COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 02 FEVRIER 2017

N°2017/050 Rôle N° 14/23213

L D

J Y

C/

F C

P I

AE-AH E

CPAM CARNOT C/348

SA CLINIQUE SAINT AP

Grosse délivrée

le :

à:

M^e Philippe NEWTON

M^e Martial VIRY

M^e Philippe CARLINI

M^e Stéphane CECCALDI

M^e Paul GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 18 Septembre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 14/00391.

APPELANTS

Madame L D, XXX XXX – XXX Monsieur J Y, XXX XXX – XXX

représentés par M^e Philippe NEWTON, avocat au barreau de TOULON, M^e Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur F C,

XXX – XXX

représenté par M^e Martial VIRY de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur P I,

XXX

représenté par M^e Philippe CARLINI de la SCP CARLINI ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Julien GENOVA, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur AE-AH E, demeurant Clinique Saint AP – - 115 Avenue Saint AP – XXX

représenté par M^e Laurence LEVAIQUE de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Philippe CHOULET, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Basile PERRON, avocat au barreau de LYON

CPAM CARNOT C/348

dont le siège social est XXX – XXX – XXX

représentée par M^e Stéphane CECCALDI, avocat au barreau de MARSEILLE

SA CLINIQUE SAINT AP, demeurant 115 Avenue Saint AP – XXX

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Eric GOIRAND, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Sandie CASTAGNON, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Décembre 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur J GOURSAUD, Président, et Madame G VELLA, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur J GOURSAUD, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur J GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame G VELLA, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Sylvaine MENGUY.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Février 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Février 2017.

Signé par Monsieur J GOURSAUD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

AE-AF Y, infirmier salarié de la SA Clinique Saint AP, s’est présenté à cet établissement le 24 janvier 2009 à 11 h 25 pour avis médical alors qu’il présentait des douleurs à la jambe gauche et des douleurs thoraciques gauches avec impotence fonctionnelle et fièvre ; il a été placé dans une chambre de la clinique par la standardiste présente à l’accueil.

À l’initiative de l’infirmière d’étage il a été examiné en fin de matinée par le docteur P I, pneumologue, qui effectuait la visite de ses patients et qui a constaté notamment un ictère important et a demandé un bilan sanguin et radiologique et une consultation cardiologique. La radiographie du thorax s’est révélé normale.

A la demande de l’infirmière, le patient a de nouveau été examiné vers 18 heures par le docteur F C, cardiologue, qui effectuait la visite de ses patients et qui a constaté une décoloration de la jambe gauche et un 'dème avec accélération du rythme cardiaque ; il a pratiqué un Doppler qui a exclu l’hypothèse d’une phlébite.

Le docteur AE-AH E, gastro-entérologue qui suivait AE-AF Y depuis 2007 pour une cirrhose alcoolique décompensée, prévenu de sa présence à la Clinique par l’infirmière dès son admission, l’a examiné et a constaté un état fébrile, une altération de l’état général, un sub-ictère ainsi qu’un 'dème de la jambe gauche associé à des douleurs.

Ce médecin l’a de nouveau visité le dimanche 25 janvier 2009 vers 17 heures et a constaté qu’il était confus, qu’il décrivait d’intenses douleurs thoraciques et qu’il présentait un volumineux hématome à la jambe gauche qu’il a attribué à une chute constatée à 13 heures par l’infirmière.

Il a orienté AE-AF Y vers l’hôpital Sainte-G pour qu’y soit effectué un scanner cérébral, thoraco- abdomino-pelvien et du membre inférieur gauche.

AE-AF Y a été pris en charge par les urgences de l’hôpital Saint G le 25 janvier 2009 à 19 h 25 où ont été immédiatement constatés 'un point d’appel évidemment infectieux’ et un érysipèle du membre inférieur gauche ; un traitement antibiotique probabiliste a été mis en place et un scanner des membres inférieurs a été prescrit ; cet examen pratiqué le lendemain a mis en évidence une fasciite nécrosante avec gangrène gazeuse de toute la jambe. Le patient a alors été opéré par le docteur A qui a effectué une aponévrectomie de décharge et a confirmé le diagnostic de fasciite nécrosante.

AE-AF Y a ensuite été admis le 26 janvier 2009 au service de réanimation du centre hospitalier universitaire Sainte Marguerite à Marseille ; son état s’est dégradé malgré deux nouvelles interventions sur la jambe et en dépit de l’antibiothérapie et de son adaptation au germe eschérichia coli retrouvé à l’hémoculture.

AE-AF Y est décédé le XXX d’un choc septique et d’une défaillance multiviscérale compliquant la fasciite nécrosante du membre inférieur gauche.

M^me L D, concubine de AE-AF Y et leur fils, M. J Y, ont saisi le juge des référés qui par ordonnance du 12 octobre 2010 a prescrit une mesure d’expertise confiée au docteur H au contradictoire de la SA Clinique Saint AP, de l’hôpital Sainte Marguerite, de l’État français représentant l’hôpital Sainte-G ; au cours de cette expertise les docteurs I, E et C ont été entendus.

L’expert a déposé son rapport définitif le 19 décembre 2011.

Par acte du 14 novembre 2012 M^me D et M. Y ont assigné devant le tribunal de grande instance de Toulon la SA Clinique Saint AP, M. E, M. C et M. I aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire à les indemniser de leur préjudice moral, des souffrances endurées par AE-AF Y avant son décès et de leur préjudice patrimonial et financier.

Par jugement du 18 septembre 2014 cette juridiction a :

— déclaré recevable l’action engagée par M^me D et M. Y en leur qualité respective de compagne et de fils et seul héritier de AE-AF Y ,

— débouté M^me D et M. Y de leurs demandes dirigées contre M. I,

— dit que M. C et M. E ont commis une erreur de diagnostic fautive à l’origine d’une perte de chance pour le patient en ne diagnostiquant pas dès le samedi 24 janvier 2009 l’érysipèle dont AE-AF Y était atteint,

— dit que la SA Clinique Saint AP a commis, du fait de sa désorganisation, des fautes à l’origine du préjudice subi par AE-AF Y consistant en une perte de chance d’être pris en charge dans un service adapté dès le samedi 24 janvier 2009,

— dit que les fautes respectives de M. C, M. E et la SA Clinique Saint AP ont contribué à parts égales au préjudice subi,

— fixé la perte de chance à hauteur de 15 % des préjudices subis,

— évalué le préjudice moral, d’accompagnement et d’affection subi par M^me D et M. Y à la somme de 30'000 € chacun,

— condamné M. C, M. E et la SA Clinique Saint AP in solidum à payer à M. Y la somme de 4 500 € au titre de son préjudice moral,

— condamné M. C, M. E et la SA Clinique Saint AP in solidum à payer à M^me D la somme de 4 500 € au titre de son préjudice moral,

— évalué le préjudice moral, d’angoisse et les souffrances endurées par AE-AF Y avant son décès à la somme de 15'000 €,

— condamné M. C, M. E et la SA Clinique Saint AP in solidum à payer à M. Y, au titre de l’action successorale, la somme de 2 250 €,

— débouté M^me D et M. Y de leurs demandes au titre du préjudice patrimonial et financier et des frais d’obsèques,

— condamné M. C, M. E et la SA Clinique Saint AP in solidum à payer à M^me D et à M. Y la somme de 2 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné M. C M. E et la SA Clinique Saint AP in solidum aux dépens dont les frais d’expertise avec distraction.

Pacte du 9 décembre 2014, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M^me D et M. Y ont interjeté appel général de cette décision.

Par acte du huissier du 24 mars 2015, comportant dénonce de leur acte d’appel, M^me D et M. Y ont assigné la caisse primaire d’assurance maladie du Var (CPAM) en intervention forcée devant la présente cour.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M^me D et M. Y demandent dans leurs conclusions du 29 juin 2015, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré M. C, M. E et la SA Clinique Saint AP responsables,

— juger que M. C et M. E ont commis des fautes génératrices du préjudice,

— constater le défaut d’organisation et les fautes de la SA Clinique Saint AP génératrice du préjudice,

— condamner solidairement M. C, M. E et la SA Clinique Saint AP à les indemniser de leurs préjudices,

— les condamner solidairement à verser les sommes suivantes :

° 30'000 € à chacun d’entre eux au titre de l’indemnisation de leur préjudice moral,

° 40'000 € à M. Y au titre de l’indemnisation des souffrances endurées par AE-AF Y avant son décès,

° 100'000 € à tous deux au titre de leur préjudice patrimonial et financier,

— les condamner à leur rembourser les frais d’obsèques (mémoire),

— condamner la SA Clinique Saint AP à leur verser à chacun d’entre eux une somme de 10'000€ au titre de l’indemnisation de leur préjudice moral post-hospitalisation,

— les condamner au paiement de la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, – les condamner aux dépens dont les frais d’expertise avec distraction.

Ils font valoir que les médecins M. C et M. E ont commis des erreurs de diagnostic, qu’en effet lors de son admission AE-AF Y se présentait comme un patient aux antécédents lourds avec des signes infectieux patents, une douleur de la jambe gauche qui était augmentée de volume et de coloration inhabituelle, que l’expert a indiqué que l’état infectieux du malade étayé par le bilan sanguin édité dans l’après-midi éliminait le diagnostic de grippe, que ce bilan indiquait une thrombopénie, une hyperleucocytose et un état inflammatoire modéré, que l’étiologie bactérienne devenait évidente mais qu’aucune antibiothérapie probabiliste n’a été mise en place, contrairement à l’hôpital Sainte-G qui a immédiatement posé le diagnostic d’érysipèle et de fasciite nécrosante et qui a administré massivement des antibiotiques dès l’admission mais trop tard, que l’expert a précisé que lors de son examen par M. E, AE-AF Y était déjà porteur d’un érysipèle et cela depuis plusieurs jours, l’association fièvre-'dème-douleur étant très évocatrice et ce type d’infection nécessitant une antibiothérapie très codifiée par les conférences de consensus.

Ils ajoutent que les états de confusion de AE-AF Y étaient patents dès le samedi soir et qu’aucun des médecins n’a pris la décision de mettre en place une antibiothérapie ou de procéder à une hémoculture et que si les médecins avaient procédé à un examen clinique plus précis où avaient correctement analysé l’état réel de AE-AF Y ce dernier aurait été transféré dans une unité de soins apte à établir un bon diagnostic en des temps où il pouvait encore être sauvé.

Ils estiment que ces médecins particulièrement M. E ne peuvent se décharger en indiquant que le patient souffrait d’une pathologie hépatique ce qui aurait dû les amener à être d’autant plus prudents concernant la dissimulation de certains symptômes et les risques patents en cas d’aggravation d’une pathologie infectieuse sur un sujet déficitaire.

Ils avancent en outre qu’il appartenait aux trois médecins qui ont examiné AE-AF Y de le transférer immédiatement dans un service spécialisé et non de le garder à la clinique Saint AP.

Ils invoquent une désorganisation fautive de la SA Clinique Saint AP car AE-AF Y a été admis dans une clinique ne disposant d’aucun service d’urgence et par une standardiste, que les divers médecins qui l’ont examiné se sont désintéressés de son cas après l’arrivée de M. E et n’ont transmis aucune directive au médecin, en l’absence de médecin de garde, que le samedi de 11 heures jusqu’à 18 heures AE-AF Y n’a vu aucun médecin, qu’il n’a été examiné qu’à 18 heures et par hasard par M. C qui a décidé de procéder à d’autres examens, que M. E ne l’a examiné qu’à 18 heures après qu’une infirmière ait noté à 18 heures son mauvais état de santé et qu’il n’a plus vu aucun médecin jusqu’au lendemain à 18 heures, qu’enfin le dimanche vers 13 heures il a été retrouvé à terre, incapable de se relever, dans un état de faiblesse et de confusion et dans ses excréments par une infirmière qui n’a pas appelé le médecin et qu’il a été transféré à l’hôpital Sainte-G sans que la famille ne soit prévenue.

Ils indiquent que la SA Clinique Saint AP leur a restitué les effets personnels de AE-AF Y maculés d’excréments et qu’il a été demandé à M^me D de justifier de l’absence de AE-AF Y alors que ce dernier était en train de mourir après son transfert et qu’ils ont subi de ce fait un préjudice moral distinct.

Ils soutiennent que leurs préjudices doivent être indemnisés à hauteur de 100 %.

Ils précisent sur le préjudice patrimonial et financier de M. Y que AE-AF Y était le seul à travailler pour subvenir aux besoins de son fils et de sa concubine qui était en arrêt de travail pour longue maladie qu’il percevait un salaire net moyen mensuel de 2 000 €, qu’à la suite du décès de AE-AF Y ils ont été contraints de vendre leur habitation et que M^me D a dû reprendre le travail malgré son infirmité et que la part du chef de famille survivant dans un couple avec enfants doit être calculé entre 60 % et 72 % du revenu. M. C demande dans ses conclusions du 22 septembre 2015, en application des articles L. 1142-1 du code de la santé publique, 910 du code de procédure civile et L. 376-1 du code de la sécurité sociale, de :

' à titre principal, infirmant le jugement

juger qu’il n’a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité,

débouter M^me D et M. Y de leurs demandes,

' à titre subsidiaire

confirmer le jugement en ce qu’il a

— débouté M^me D et M. Y de leur demande au titre du préjudice patrimonial et financier et des frais d’obsèques,

— appliqué un pourcentage de 15 % sur l’indemnisation des préjudices en raison de l’existence uniquement d’une perte de chance,

infirmer le jugement en ce qu’il a

— fixé à 30'000 € pour chacun le préjudice moral, d’affection et d’accompagnement subi par M^me D et M. Y,

— fixé à 15'000 € le préjudice moral, d’angoisse et les souffrances endurées par AE-AF Y avant son décès,

— dit que les fautes respectives de M. C, de M. E et de SA Clinique Saint AP ont contribué à parts égales au préjudice subi,

— statuant à nouveau sur ces points

° fixer à 20'000 € le préjudice moral, d’affection et d’accompagnement subi par M^me D

° fixer à 15'000 € le préjudice moral, d’affection et d’accompagnement subi par M. Y

° fixer à 5 000 € le préjudice moral, d’angoisse et les souffrances endurées par AE-AF Y avant son décès

° juger que sa part de responsabilité ne pourrait être supérieure à 5 %

° juger qu’il ne pouvait être condamné à indemniser M^me D de son préjudice moral, d’affection et d’accompagnement pour un montant supérieur à 150 € (20'000 € x 15 % x 5 %)

° juger qu’il ne pouvait être condamné à indemniser M. Y au titre de son préjudice moral, d’affection et d’accompagnement pour un montant supérieur à 112,50 € (15'000 € x 15 % x 5 %)

° juger qu’il ne saurait être condamné à indemniser M. Y au titre de l’action successorale pour un montant supérieur à 37,50 € ( 5000 € x 15 % x 5 %),

ajoutant au jugement sur les demandes de la CPAM

— à titre principal déclarer irrecevables toutes les demandes de la CPAM en ce qu’elles ont été formulées plus de trois mois après la demande d’intervention forcée présentée à son encontre sans que la CPAM n’ait formé de demande en première instance,

— à titre subsidiaire débouter la CPAM de ses demandes en l’absence de faute qui lui serait imputable,

— à titre très subsidiaire

° dire n’y avoir lieu à application d’un pourcentage de perte de chance de 15 %

° dire que la part de responsabilité pouvant être retenue à son encontre ne saurait dépasser 5 % et dire qu’il ne saurait être mis à sa charge au titre des débours de la CPAM une somme supérieure à 62,97 € (8 395,89 € x 15 % x 5 %),

° débouter la CPAM de ses demandes au titre des frais pour le recouvrement de ses débours sur le fondement tant de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale que de l’article 700 du code de procédure civile et subsidiairement débouter la CPAM de sa demande au titre l’article 700 du code de procédure civile laquelle ne peut être cumulée avec celles de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale,

' en tout état de cause

condamner tout succombant à lui verser la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner tout succombant aux dépens avec recouvrement conformément à l’article 699 du code de procédure.

Il soutient que la preuve d’une faute qu’il aurait commise au regard des dispositions de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique n’est pas rapportée, qu’ainsi, concernant la démarche diagnostique, l’expert a indiqué qu’elle est conforme à la pratique médicale dès lors que les moyens ont été utilisés pour parvenir au diagnostic et que la septicémie n’est pas en rapport avec une faute ou un acte médical technique mais avec l’infection de la jambe du patient.

Il ajoute que si l’expert a retenu à l’encontre des différents médecins une faute consistant en une mauvaise interprétation des symptômes du patient de sorte que l’érysipèle et la fasciite nécrosante qu’il présentait n’auraient pas été évoqués, lui-même n’est intervenu qu’une seule fois le samedi vers 17 heures à la demande d’une infirmière, alors qu’il ne suivait pas AE-AF Y, qu’il est cardiologue et qu’il n’était pas de garde et que les signes cliniques étaient très différents le dimanche soir à 19 h 25 lors de l’examen du docteur X à l’hôpital Sainte-G qui a relevé des plaies nécrosées en précisant '+++' au niveau de la malléole interne ce qui est typique de la fasciite nécrosante alors que ces plaies n’existaient pas lors de l’examen qu’il a pratiqué le samedi vers 17 heures, que le diagnostic a été posé à l’hôpital Sainte-G après les résultats des examens qui ont été pratiqués à la clinique Saint AP et après la réalisation d’un scanner, que la fasciite nécrosante était absente le samedi à 17 heures sans quoi il n’aurait pu interpréter le Doppler en raison des gaz dans les tissus sous-cutanés et que l’évolution de ce type de pathologie est extrêmement rapide.

Il ajoute que lors de son examen le diagnostic d’érysipèle ne pouvait être posé car il existait des 'dèmes bilatéraux, que la coloration ocre était typique de celle d’une personne suivie pour cirrhose, que les mollet étaient souples et que la fièvre est présente dans beaucoup de pathologies.

Il fait valoir que si l’erreur de diagnostic est retenue elle ne peut être considérée comme fautive car il n’est pas établi qu’au moment de son examen le membre avait augmenté de volume, ceci ne ressortant pas de la fiche d’observation médicale qu’il a remplie, car l’expert a indiqué que les 'dèmes étaient bilatéraux, car M^me D a précisé lors de l’expertise que c’est son fils le dimanche matin qui a constaté que la jambe avait augmenté de volume, car l’expert judiciaire n’a pas indiqué, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, que l’augmentation de volume du membre, l’infection cutanée, la douleur et la fièvre devaient nécessairement faire évoquer un érysipèle, car l’expert a relevé que le diagnostic d’érysipèle est plus ou moins facile et dépend entre autres de l’examen cutané antérieur à l’affection et qu’en l’espèce le fait que la peau des jambes était abîmée ne pouvait pas permettre aux médecins de tirer de conclusions dès lors que c’est le propre des personnes atteintes de cirrhose et car le tribunal a indûment assimilé l’érysipèle et la fasciite nécrosante.

Il précise d’une part, que le tribunal a mal interprété le rapport d’expertise en retenant que l’étiologie bactérienne devenait évidente et qu’elle devait automatiquement impliquer une antibiothérapie selon les conférences du consensus alors que le dossier médical d’entrée mentionnait que AE-AF Y était suivi pour une cirrhose avec comme médecin référent M. E, gastro-entérologue, et qu’il a pu dès lors valablement estimer que l’étiologie bactérienne était liée à la cirrhose, d’autre part que la décoloration ou l’infection cutanée du membre inférieur est très fréquente chez les patients atteints de cirrhose.

Il fait valoir que sa part de responsabilité ne pourrait qu’être très faible dans la mesure où moins d’une heure après son passage AE-AF Y a été pris en charge par un autre médecin, M. E, qui le suivait pour sa cirrhose et son sevrage, que le préjudice d’accompagnement ne peut être que très limité dans la mesure où la dégradation et le décès sont intervenus rapidement, que le préjudice patrimonial et financier n’est pas justifié, seuls les bulletins de salaire de AE-AF Y ayant été produits et M. Y étant âgé de 25 ans au jour du décès de son père, si bien qu’il pouvait subvenir seul à ses besoins et que la demande relative aux frais de ne peut prospérer faute de justificatifs.

M. E demande dans ses conclusions du 2 juin 2016, en application de l’article L. 1142-1 I du code de la santé publique, de :

à titre principal, infirmant le jugement, juger que M^me D et M. Y ne rapportent pas la preuve d’une faute causale qui lui soit imputable expliquant au plan médico-légal le décès de AE-AF Y notamment en présence d’une infection expliquant de manière directe et certaine son décès,

à titre subsidiaire

— juger que M^me D et M. Y ne peuvent être juridiquement fondés qu’à réclamer l’indemnisation d’un préjudice de perte de chance distinct du préjudice total qui sera limité à 15 % du préjudice total et qui sera partagé à parts égales entre lui-même, M. C et la SA Clinique Saint AP,

— rejeter ou réduire à de plus justes proportions les indemnités réclamées,

— rejeter ou réduire à de plus justes proportions notamment en faisant application de la théorie de la perte de chance les indemnités réclamées par la CPAM,

condamner M^me D et M. Y à lui verser la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

les condamner aux dépens de l’instance avec distraction.

Il indique que l’erreur de diagnostic ne peut engager la responsabilité du médecin que si elle est fautive et soutient qu’il a satisfait à son obligation de moyens dans la prise en charge de AE-AF Y lors de son arrivée à la clinique le 24 janvier 2009 jusqu’à son départ le lendemain pour l’hôpital Sainte-G ; qu’en effet, il est gastro-entérologue, il n’était pas de garde, il a prescrit la réalisation de plusieurs examens en complément de ceux déjà réalisés afin de parvenir au meilleur diagnostic possible, le docteur I, pneumologue, n’avait pas jugé utile de mettre en place une antibiothérapie pour une infection respiratoire d’allure virale, AE-AF Y ne présentait aucun symptôme digestif évolutif justifiant l’introduction de cette antibiothérapie, l’infection de la jambe constatée après la réalisation du scanner était absente dans la journée du 24 janvier 2009 et qu’ainsi les symptômes que présentait AE-AF Y n’étaient absolument pas évocateurs d’une quelconque infection.

Il ajoute que les médecins de l’hôpital Sainte-G n’ont pu poser le diagnostic de fasciite nécrosante qu’après la réalisation du scanner et après connaissance de l’évolution de l’état du patient sur les deux jours précédents son transfert.

Il fait valoir que le diagnostic d’érysipèle était particulièrement difficile à poser en première intention compte tenu de l’état de santé antérieur du patient qui était atteint d’une cirrhose hépatique et qui présentait une coloration ocre au niveau des deux membres inférieurs et un 'dème bilatéral ce que l’expert a relevé.

Il expose par ailleurs que même à retenir qu’il a commis une faute par un retard à la mise en place d’une antibiothérapie celle-ci n’est pas en lien direct et certain avec le décès de AE-AF Y qui a été exclusivement causé par la survenue d’une infection favorisée par son état dégradé.

Il estime que le préjudice moral subi par AE-AF Y a été justement évalué, que le préjudice d’affection sera indemnisé par l’allocation d’une somme maximale de 20'000 € et s’oppose à la réparation d’un préjudice économique qui n’est pas établi par justificatifs.

La SA Clinique Saint AP demande dans ses conclusions du 4 mai 2015 et du 24 septembre 2015, de :

à titre principal, infirmant le jugement

— juger qu’elle n’a commis aucune faute à l’origine du dommage,

— juger qu’elle n’a pas engagé sa responsabilité,

— débouter M^me D et M. Y de leurs demandes,

— juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre,

à titre infiniment subsidiaire

— débouter M^me D et M. Y de leur demande d’indemnisation d’un préjudice moral, d’accompagnement et d’affection,

— débouter M^me D et M. Y de leur demande d’indemnisation d’un préjudice moral formulée uniquement à son encontre,

— ramener à de plus justes proportions la demande formulée par M^me D et M. Y d’indemnisation des souffrances endurées par AE-AF Y avant sa mort,

— juger que ce poste de préjudice sera affecté du taux de perte de chance retenue par l’expert de 15 %,

— débouter M^me D et M. Y de leur demande d’indemnisation d’un préjudice patrimonial et financier, en tout état de cause

— condamner M^me D et M. Y à lui verser la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me D et M. Y aux dépens avec distraction.

Elle indique que AE-AF Y s’est présenté dans ses services de sa propre initiative puisqu’il connaissait la clinique Saint AP pour y travailler en qualité d’infirmier depuis plus de 30 ans, qu’il n’ignorait pas qu’elle ne dispose pas de service d’urgences et qu’il était coutumier du fait puisqu’il avait pris l’habitude de se faire soigner au sein de la clinique, que le 24 janvier il s’est fait hospitaliser sans s’être rendu ni chez son médecin traitant ni dans un service d’urgence hospitalier et que s’il a été admis sur la décision d’une hôtesse d’accueil il a été immédiatement examiné par un médecin.

Elle ajoute que tout a été mis en 'uvre pour soigner AE-AF Y et que son admission non conforme n’a eu aucune incidence sur sa prise en charge, qu’en effet plusieurs médecins spécialistes sont venus l’examiner, plusieurs examens ont été prescrits et les résultats n’étaient pas alarmants, que l’expert a ainsi relevé que l’évolution de l’infection a été très rapide, que le taux de mortalité qui en résulte est très élevé, que AE-AF Y a été transféré aux urgences de l’hôpital Sainte-G dès lors que son état s’est brusquement aggravé.

Elle soutient que si l’expert a retenu une faute d’organisation relativement aux conditions d’admission du patient, à sa chute et au défaut d’appel de la famille lors du transfert à l’hôpital Sainte-G, aucun lien de causalité entre cette faute et le décès de AE-AF Y n’est démontré car son décès est dû à l’infection à évolution très rapide dont il a été atteint.

Elle précise par ailleurs que le préjudice d’accompagnement n’est pas caractérisé eu égard au court délai entre l’admission du patient et la survenance de son décès et que M^me D et M. Y ne peuvent réclamer tout à la fois l’indemnisation d’un préjudice d’impossibilité d’accompagnement et d’un préjudice d’accompagnement, que la demande d’indemnisation d’un préjudice moral qui lui serait uniquement imputable est incluse dans la demande d’indemnisation d’un préjudice de non accompagnement, que la demande d’indemnisation des souffrances endurées par AE-AF Y avant son décès doit être ramenée à de plus justes proportions compte tenu du court temps durant lequel cette victime a pu avoir conscience de son issue fatale et que le préjudice économique et financier n’est pas établi faute de justification des revenus de M^me D et de la situation professionnelle de M. Y qui en outre ne pourrait prétendre à l’indemnisation d’un tel préjudice que jusqu’à l’âge de 25 ans.

M. I demande dans ses conclusions du 29 avril 2015, de :

— confirmer le jugement,

— débouter M^me D et M. Y de leurs demandes à son égard,

— condamner M^me D et M. Y à lui verser la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me D et M. Y aux dépens.

Il fait valoir que le médecin n’est tenu qu’à une obligation de moyens y compris dans l’établissement d’un diagnostic, que lorsque le diagnostic est difficile à poser en raison de l’état de santé du patient il n’y a pas de faute de la part du médecin, ce qui est le cas en l’espèce.

Il précise ainsi qu’il est pneumologue, qu’il a examiné AE-AF Y alors qu’il n’était pas de garde, que le suivi du patient ne lui incombait pas, que l’expert a relevé que les examens qu’il a prescrits sont conformes aux règles de l’art, qu’il a pu valablement attribuer l’aspect de la jambe gauche à l’ictère du patient alors qu’il ne disposait pas encore des éléments confirmant un état infectieux ou écartant l’hypothèse d’une phlébite, qu’enfin lorsqu’il a consulté AE-AF Y aucun élément ne justifiait son transfert dans un service d’urgences.

Il avance enfin que le décès de AE-AF Y était probablement inévitable nonobstant une antibiothérapie commencée dès son admission à la clinique Saint AP compte tenu des comorbidités qu’il présentait qui génèrent une baisse de l’immunité.

La CPAM demande dans ses conclusions du 24 juillet 2015, en application de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, de :

— condamner in solidum la SA Clinique Saint AP, M. E et M. C à lui verser la somme de 8 395,89 € représentant le montant de ses débours définitifs,

— les condamner aux dépens de l’instance avec distraction,

— condamner la SA Clinique Saint AP, M. E et M. C à lui verser la somme de 1037 € au titre de l’indemnité de gestion prévue par l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale,

— les condamner à lui verser la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il y a lieu de constater que M^me D et M. Y ne formulent plus de demandes à l’encontre de M. I en cause d’appel.

Sur la responsabilité

Il est mentionné à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, applicable, en vertu de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002, aux actes de soins postérieurs au 5 septembre 2001, que :

I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Sur les données de l’expertise

L’expert a précisé dans son rapport que :

— AE-AF Y employé à la SA Clinique Saint AP en qualité d’infirmier s’est présenté à la clinique le 24 janvier 2011 car il était en proie depuis le 22 janvier à des douleurs à la jambe gauche avec impotence fonctionnelle et fièvre,

— à l’initiative de la standardiste il a été placé dans une chambre,

— l’infirmière d’étage a averti le docteur I, pneumologue, qui a examiné AE-AF Y et a demandé un bilan sanguin et radiologique et une consultation cardiologique,

— dans l’après-midi M. C, cardiologue, l’a examiné, a constaté une décoloration de sa jambe et un 'dème et a exclu à la suite d’un doppler un phénomène de phlébite, – M. E qui le suivait depuis 2007 pour une cirrhose alcoolique décompensée a constaté un état fébrile, une altération de l’état général, un subictère et un 'dème de la jambe gauche ; il a demandé un complément d’examen,

— le 25 janvier dans l’après-midi M. E a de nouveau examiné son patient ; ayant constaté un hématome qu’il a attribué à une chute il a dirigé le patient vers l’hôpital Sainte-G pour y effectuer des radiographies,

— pris en charge à Z par les urgences de l’hôpital Sainte-G il a été constaté une fièvre à 38°, un état confusionnel sans signe de focalisation, un point d’appel évident infectieux et un érésipèle du membre inférieur gauche ; un traitement antibiotique probabiliste a été mis en place,

— le 26 janvier un scanner des membres inférieurs a été réalisé à 12h55 ; cet examen a révélé une gangrène gazeuse de toute la jambe gauche compatible avec une fasciite nécrosante ; le jour même le patient a été pris en charge chirurgicalement par le docteur B qui a effectué une aponévrectomie de décharge et à confirmé le diagnostic de fasciite nécrosante,

— AE-AF Y a alors été transféré vers le CHU en réanimation dans le service du professeur Papazian ; il était fébrile mais conscient ; cependant son état s’est dégradé, des troubles respiratoires sont apparus qui ont nécessité une intubation ; une oligurie est apparue qui a nécessité des épurations extra rénales ; l’évolution s’est faite vers un choc septique et une défaillance multiviscérale et cela malgré deux ré-interventions sur la jambe ; l’état infectieux s’est aggravé en dépit de l’antibiothérapie et de son adaptation au germe retrouvé dans les hémocultures qui se sont avérées positives à l’escherichia coli (7 sur 12 hémocultures),

— le XXX AE-AF Y est décédé.

L’expert a en outre noté que :

— l’anesthésiste de garde à l’hôpital Sainte-G qui a reçu AE-AF Y après son transfert a noté qu’il n’y avait pas de porte d’entrée évidente, ni de choc sceptique, ni d’insuffisance rénale ni d’acidose métabolique ni de décompensation cirrhotique, de sorte que l’on peut penser que ces éléments propres à évoquer la situation de gravité dans laquelle était AE-AF Y était absents le 24 janvier,

— néanmoins ce médecin des urgences à évoqué immédiatement le diagnostic de fasciite nécrosante,

— le patient dès son admission à la SA Clinique Saint AP a été considéré comme en état grippal bien qu’il ne manifestait aucun signe respiratoire,

— aucun des médecins n’a évoqué le diagnostic infectieux secondaire à l’érysipèle,

— au moment de son admission à la SA Clinique Saint AP AE-AF Y se présentait comme un patient aux antécédents lourds avec des signes infectieux patents, une douleur de la jambe gauche augmentée de volume et qui avait pris une coloration inhabituelle mais l’état hémodynamique c’est-à-dire la tension artérielle et l’état neurologique étaient normaux,

— l’état infectieux du malade étayé par le bilan sanguin édité dans l’après-midi éliminait le diagnostic de grippe,

— ce bilan indiquait une thrombopénie, une hyperleucocytose et un état inflammatoire modéré de même que le bilan hépatique très perturbé,

— dès lors l’étiologie bactérienne devenait évidente, – aucune antibiothérapie probabiliste n’a été mise en place en particulier par M. E et aucune recherche de germes à l’origine de l’état infectieux n’a été effectuée,

— il est fort probable que l’érisipèle était présent au moment de l’admission de AE-AF Y à la SA Clinique Saint AP,

— les médecins qui l’ont examiné à la SA Clinique Saint AP ont porté un diagnostic erroné par méconnaissance,

— l’antibiothérapie dont AE-AF Y aurait pu bénéficier à la SA Clinique Saint AP n’aurait pas, vu l’évolution rapide et les co-morbidités qu’il présentait qui génèrent une baisse d’immunité, bouleversé l’évolution mais son administration précoce aurait constitué une chance supplémentaire,

— le taux de morbidité d’une fasciite nécrosante est de 70 % , les co-morbidités constituent un facteur aggravant,

— le retard au diagnostic constitue une perte de chance qui peut être évaluée à 15 %.

L’expert a enfin relevé que :

— l’initiative de l’hospitalisation par la standardiste sans demander l’avis d’un médecin sur place n’est pas conforme et relève d’un dysfonctionnement grave,

— les infirmières n’ont pas signalé au médecin traitant la chute du patient consécutive à l’aggravation de son état ce qui constitue un dysfonctionnement,

— il est anormal que la famille de AE-AF Y n’ait pas été prévenue du transfert de AE-AF Y à l’hôpital Sainte G, ni de son transfert pour 'examens’ ni de son transfert définitif.

Sur les fautes

Il résulte des éléments qui précèdent que AE-AF Y s’est présenté à la SA Clinique Saint AP dans un état fébrile, avec des douleurs et un oedème de la jambe gauche, que son état infectieux étayé par le bilan sanguin édité dans l’après-midi éliminait le diagnostic de grippe, que ce bilan indiquait une thrombopénie, une hyperleucocytose et un état inflammatoire modéré de même que le bilan hépatique très perturbé, que dès lors l’étiologie bactérienne était évidente, que l’érisipèle n’a pas été diagnostiqué par M. C ni M. E alors que ces deux médecins ont procédé à l’examen clinique de AE-AF Y, ont eu connaissance des résultats du bilan sanguin, que le doppler avait éliminé la probabilité d’une phlébite et que l’état de cyrrhose avancé de ce patient était connu, AE-AF Y étant infirmier à la SA Clinique Saint AP et suivi depuis 2007 par M. E.

L’anesthésiste de garde à l’hôpital Sainte-G qui a reçu AE-AF Y le 25 janvier à Z après son transfert, bien qu’il ait noté qu’il n’y avait pas de porte d’entrée évidente, ni de choc sceptique, ni d’insuffisance rénale ni d’acidose métabolique ni de décompensation cirrhotique, en connaissance des mêmes données que M. C et M. E à évoqué immédiatement le diagnostic d’infection cutanée.

Il s’avère ainsi que M. C, même s’il n’a vu AE-AF Y qu’une seule fois, s’il n’était pas de garde et s’il est cardiologue et M. E, même si le diagnostic, ainsi que noté par l’expert était difficile, ont mal interprété les symptômes de AE-AF Y au regard des données acquises de la science et contrairement à celle-ci n’ont pas mis en place immédiatement une antibiothérapie probabiliste ni prescrit des prélèvements en vue d’identifier le germe responsable de l’infection cutanée ; ils ont ainsi commis une faute.

Cette faute a diminué les possibilités de guérison de AE-AF Y, ce qui constitue une perte de chance, certaine et directe, qui est indemnisable ; cette perte de chance d’une éventualité favorable doit être mesurée à la chance perdue ; si elle n’est pas égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée, elle correspond à une fraction du préjudice.

Eu égard à l’évolution rapide de l’infection et aux co-morbidités de AE-AF Y qui ont généré une baisse de son immunité, cette perte de chance a été justement évaluée à 15 % par le premier juge.

Il est constant que M. C et M. E exercent à titre libéral au sein de la SA Clinique Saint AP ; si l’hospitalisation est intervenue à l’initiative de la standardiste, ce qui est constitutif d’une faute, celle-ci n’a pas concouru à la réalisation du préjudice dans la mesure ou AE-AF Y a été examiné par un médecin, M. I, dès son arrivée, à la demande de l’infirmière d’étage, puis par deux autres médecins, dont M. E, qui le suivait depuis 2007, et qui a été informé de la situation.

La SA Clinique Saint AP ne comporte pas de service d’urgence mais un médecin de garde et un cardiologue étaient présents, ces praticiens ont examiné AE-AF Y, ont prescrits des analyses et étaient en mesure de programmer d’autres examens, de repasser l’examiner ou de le transférer immédiatement dans un centre d’urgence s’ils l’estimaient nécessaire ; si AE-AF Y est resté 24h sans être visité par un médecin, cela n’est donc pas imputable à une mauvaise organisation de ses services par la SA Clinique Saint AP.

Il est noté par l’expert et il est mentionné dans le dossier médical de AE-AF Y que celui-ci a chuté le 25 janvier mais sans que cela soit porté à la connaissance des médecins par le personnel infirmier ; il s’agit d’une faute dans la conduite des soins imputable au personnel infirmier dont la SA Clinique Saint AP doit répondre ; il n’est toutefois pas établi que le défaut de signalement de cette chute a empêché que le diagnostic d’érisipèle soit établi ou le soit plus précocement ; cette faute n’a dons pas contribué à la perte de chance subie.

Il est constant que AE-AF Y a été transféré à l’hôpital Sainte G à la demande de M. E sans que ses proches soient avertis ce qui est constitutif d’une faute mais qui est imputable seulement à la SA Clinique Saint AP, car cette démarche entre dans son champ de compétence et car elle était en mesure de le faire ; en revanche aucune pièce n’a été communiquée (courrier de la SA Clinique Saint AP, attestations de tiers ou autre) pour établir que l’établissement a demandé à M^me D de justifier de l’absence de AE-AF Y alors que celui-ci était mourant.

Enfin aucune faute dans la restitution des vêtements de AE-AF Y ne peut être reprochée à la SA Clinique Saint AP.

Il résulte des motifs qui précèdent que M. E et M. C doivent être condamnés in solidum, mais entre eux à proportion de moitié chacun, à indemniser M^me D et M. Y des conséquences de la perte de chance qu’il a subie qui représente 15 % des préjudices et que la SA Clinique Saint AP ne peut être condamnée qu’à l’indemnisation du préjudice moral résultant du transfert de AE-AF Y dans un autre établissement sans que M^me D et M. Y aient été avertis.

Sur les préjudices

Le préjudice invoqué par la CPAM n’est pas en lien de causalité avec la perte de chance subie par AE-AF Y car les dépenses de santé afférentes aux soins qui lui ont été dispensés auraient de toute façon été exposés et ce de la même manière ; la CPAM doit en conséquence être déboutée de ses demandes.

Les souffrances subies par AE-AF Y du fait de l’abstention à mettre plus rapidement en place une antibiothérapie doit être évalué à 30 000 € ; la perte de chance réparable est donc de 4 500 € (30 000 € x 15 %) qui doit revenir à M. Y au titre de l’action successorale.

Les préjudices d’affection consécutifs au décès de AE-AF Y subis par M^me D, dont il n’est pas contesté qu’elle avait plusieurs années de vie commune avec AE-AF Y, et par M. Y qui vivait au foyer de son père, doivent être évalués à 30 000 € chacun, dont 15 % soit 4 500 € doit revenir à chacun.

Le préjudice économique subi par M^me D et M. Y du fait du décès de AE-AF Y ne peut être déterminé qu’à partir des revenus du foyer au jour du décès de AE-AF Y ; M^me D et M. Y se contentent d’affirmer que M^me D ne travaillait pas ; ils ont seulement communiqué les bulletins de salaire de AE-AF Y des mois de septembre 2008 à décembre 2008 à l’exclusion des avis d’imposition et n’ont fourni aucune information sur la situation de M. Y qui avait 23 ans au jour du décès de son père ; les revenus du foyer au jour du décès de AE-AF Y ne sont donc pas établis ni le préjudice économique invoqué ; la demande d’indemnisation formée de ce chef sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M^me D et de M. Y de condamnation de M. E, M. C et la SA Clinique Saint AP au remboursement des frais d’obsèques qui n’est pas chiffrée et il n’y a pas lieu de porter ces frais en mémoire ; le jugement doit être confirmé sur ce point.

Le préjudice moral consécutif au fait de ne pas avoir été informés du transfert de AE-AF Y dans un autre établissement doit être évalué à 5 000 € tant pour M^me D que pour M. Y, et ce à la charge de la SA Clinique Saint AP.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

M. E, M. C et la SA Clinique Saint AP qui succombent partiellement dans leurs prétentions et qui sont tenus à indemnisation supporteront la charge des entiers dépens d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M^me D et à M. Y une indemnité de 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour et le rejet des demandes de toutes les autres parties formulées au même titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme le jugement,

Sauf en ce qu’il a condamné la SA Clinique Saint AP à indemniser M^me L D et M. J Y des préjudices consécutifs au décès de AE-AF Y et sur le montant des préjudices subis,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, – Constate l’intervention forcée en cause d’appel de la caisse primaire d’assurance maladie du Var,

— Constate qu’aucune demande n’est formulée en cause d’appel contre M. P I,

— Condamne in solidum M. AE-AH E et M. F C, entre eux à proportion de moitié chacun, à indemniser M^me L D et M. J Y de la perte de chance subie représentant 15 % des préjudices,

— Déboute M^me L D et M. J Y de leur demande de condamnation de la SA Clinique Saint AP à les indemniser des conséquences de la perte de chance subie par AE-AF Y,

— Condamne la SA Clinique Saint AP à indemniser M^me L D et M. J Y du préjudice moral occasionné à chacun par le fait qu’ils n’ont pas été informés du transfert de AE-AF Y à l’hôpital Sainte G,

— Condamne in solidum M. AE-AH E et M. F C entre eux à proportion de moitié chacun à verser à M^me D et à M. Y la somme de 4 500 € chacun au titre de leur préjudice d’affection,

— Condamne in solidum M. AE-AH E et M. F C, entre eux à proportion de moitié chacun, à verser à M. J Y la somme de 4 500 € au titre des souffrances endurées par AE-AF Y,

— Condamne la SA Clinique Saint AP à verser à M^me L D et à M. J Y la somme de 5 000 € chacun au titre du préjudice consécutif au défaut d’information du transfert de AE-AF Y à l’hôpital Sainte G,

— Déboute la caisse primaire d’assurance maladie du Var de ses demandes,

— Condamne M. AE-AH E, M. F C et la SA Clinique Saint AP à verser à M^me L D et à M. J Y la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— Déboute M. P I, M. AE-AH E, M. F C, la SA Clinique Saint AP et la caisse primaire d’assurance maladie du Var de leur demande relative à leurs propres frais irrépétibles d’appel,

— Condamne M. AE-AH E, M. F C et la SA Clinique Saint AP aux dépens d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT