République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 28/04/2022

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N° de MINUTE : 22/

N° RG 21/02489 – N° Portalis DBVT-V-B7F-TTAA

Jugement (N°19/08925) rendu le 19 avril 2021par le tribunal judiciaire de Lille Métropole

APPELANTS

Monsieur [G] [I]

né le 10 juillet 1988 à Lille (59000) de nationalité française

demeurant 14 rue de la Chambre des Comptes 59000 Lille

Monsieur [J] [F]

né le 22 mai 1987 à Lakhdaria

demeurant 13 rue du Pont Neuf 59000 Lille

SAS Kintama, prise en la personne de son président, Monsieur [G] [I].

Ayant son siège social 2 rue des Bouchers 59800 Lille

représentés et assistés par M^e Eric Delfly, avocat au barreau de Lille

INTIMÉE

SARL Naf La Foncière

85 TER rue du Molinel 59700 Marcq en Baroeul

représentée et assistée par M^e Julien Francois, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l’audience publique du 08 février 2022 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Audrey Cerisier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Laurent Bedouet, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 avril 2022 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 18 janvier 2022

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Par acte sous seing privé en date du 4 septembre 2018, la société SCI 9 et 11 rue de la Barre a donné à bail à M. [L] [X], exerçant sous l’enseigne Le petit bougnat, un rez-de-chaussée commercial et la cave d’un immeuble de 5 niveaux, situé au 2, rue des bouchers à Lille, et ce pour une durée de 9 ans, avec un loyer annuel de 10 200 euros payable mensuellement à terme échu.

Un acte sous seing privé de cession du fonds de commerce a été signé entre M. [X], d’une part, M. [I] et M. [F] d’autre part, le 12 août 2019.

En date du 29 octobre 2019, les mêmes ont souscrit un avenant aux fins de modifier la description des parties dans l’acte de cession précité du 12 août 2019, aux fins de préciser que les acquéreurs, M. [I] et M. [F], agissent en qualité de seuls associés fondateurs d’une société en formation, la SAS Kintama.

Dans l’intervalle, la société Naf la foncière s’est portée acquéreur, aux termes d’un compromis de vente en date du 3 mai 2019, auprès de la SCI 9 et 11 rue de la Barre, de l’immeuble situé 2, rue des bouchers à Lille.

L’acte authentique de vente au profit de la société Naf la foncière a été régularisé le 26 septembre 2019.

Le 8 novembre 2019, la société Naf la foncière a délivré deux commandements à MM [I] et [F] visant la clause résolutoire :

— d’avoir à payer le loyer du mois d’octobre 2019 et justifier du paiement du dépôt de garantie ;

— de justifier de la souscription d’une assurance relative à l’occupation et à l’exploitation de l’immeuble sis 2 rue des bouchers à Lille, et d’avoir à exploiter le fonds de commerce et de justifier du garnissement des lieux.

Par acte d’huissier en date du 26 novembre 2019, M. [I], M. [F] et la SAS Kintama ont délivré assignation à la SARL Naf la foncière aux fins d’opposition aux commandements visant la clause résolutoire.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 19 avril 2021, le tribunal de judiciaire de Lille a :

— déclaré l’acte de cession du fonds de commerce du 12 août 2019 opposable à la société Naf la foncière ;

— déclaré nul et de nul effet le commandement de payer délivré le 8 novembre 2019 par la société Naf la foncière à M. [G] [I] et M. [J] [F] ;

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail liant les parties à la suite du commandement de faire délivré le 8 novembre 2019 à M. [G] [I] et M. [J] [F] ;

— ordonné en conséquence leur expulsion ainsi que celle de tous occupants de leur chef et notamment la société Kintama au besoin avec l’assistance de la force publique, des lieux situés 2 rue des bouchers à Lille, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du premier jour du mois suivant la signification de la décision, jusqu’à complète libération des lieux et remise des clefs ;

— condamné solidairement M. [G] [I] et M. [J] [F] à verser à la société Naf la foncière le loyer dû jusqu’au 8 décembre 2019 en vertu du bail sous réserve d’un compte à faire entre les parties et des sommes d’ores et déjà versées ;

— condamné M. [G] [I] et M. [J] [F] à verser à la société Naf la foncière une indemnité d’occupation égale à un mois de loyer et charges à compter du 9 décembre 2020 et jusqu’à parfaite libération des locaux et remise des clefs ;

— débouté la société Naf la foncière de sa demande au titre de la conservation du dépôt de garantie et la condamner à le restituer à MM [I] et [F] ;

— débouté la société Naf la foncière de ses autres demandes ;

— débouté M. [G] [I] et M. [J] [F] de leurs autres demandes ;

— condamné M. [G] [I] et M. [J] [F] à verser à la société Naf la foncière la somme de 3500 euros sur le fondement de l’article 700 et aux entiers dépens de l’instance.

Par acte en date du 30 avril 2021, M. [G] [I] et M. [J] [F] et la SAS Kintama ont interjeté appel, reprenant dans leur déclaration d’appel l’ensemble des chefs de la décision.

MOYENS ET PRÉTENTIONS :

Par conclusions remises au greffe et notifiées entre parties par voie électronique en date du 26 novembre 2021, M. [I], M. [F] et la SAS Kintama demandent à la cour, notamment au visa des articles 1842,1843, et 1719 du code civil, des articles L 210-6 et R 210-5 du code de commerce, du décret n°78-704 du 3 juillet 1978, de l’article 491 du code de procédure civil, de l’article L 131-1 et L 131-3 du code de procédure civile d’exécution, de :

— réformer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé valable le commandement de faire délivré le 8 novembre 2019 et a en conséquence prononcé la résiliation du bail qui liait la société Kintama à la société Naf la foncière ;

— confirmer pour le surplus le jugement ;

— et statuant à nouveau, dire nul et de nul effet le commandement de faire délivré le 8 novembre 2019 par la société Naf la foncière à MM. [I] et [F],

— subsidiairement ,

— vu les articles 1345-5 du code civil et L 145-41 du code de commerce,

— dans l’hypothèse où par impossible elle estimerait que l’attestation d’assurance fournie pour la période visée par les commandements serait insuffisamment précise en ce qui concerne le périmètre de garantie des vitres, stocks et marchandises d’accorder à la société Kintama un délai de deux mois à compter de la signification de la décision à intervenir pour justifier d’une garantie complémentaire couvrant le ou les domaines que la cour voudrait bien juger comme non couverte par les attestations ;

— ajoutant à la décision ;

— condamner la SARL Naf la foncière à rembourser à la société Kintama la somme de 1 020 euros au titre de la perception d’un double dépôt de garantie ;

— condamner la SARL Naf la foncière sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la date du prononcé de la décision à intervenir à transmettre un acte de transport de bail sans novation de ces stipulations à la société Kintama ou le cas échéant à MM. [I] et [F] ;

— condamner la SARL Naf la foncière sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la date du prononcé de la décision à intervenir à transmettre l’état d’entrée du 12 novembre 2019 ;

— condamner la SARL Naf la foncière sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la date du prononcé de la décision à intervenir à transmettre à la société Kintama l’ensemble des quittances de loyer courant de la période du 2 décembre 2020 jusqu’à la date de la décision à intervenir ;

— dire et juger que la juridiction se réservera la liquidation d’astreinte ;

— condamner la SARL Naf la foncière à payer à chacun des appelants, c’est-à-dire M. [I], M. [F] et la société Kintama, une somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— débouter la SARL Naf la foncière de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la SARL Naf la foncière aux entiers frais et dépens de la procédure .

Il est sollicité l’annulation du commandement de faire, concernant l’obligation d’assurance aux motifs que :

— cette obligation est utilisée dans le cadre d’un chantage juridique pour obtenir la signature d’un bail conforme aux nouvelles conditions souhaitées par l’acquéreur ;

— ils soulignent apporter la preuve en première instance qu’avant la substitution de la société Kintama, M. [I] était assuré depuis le 13 août 2019, puis qu’après la substitution, une garantie était souscrite au bénéfice de la société Kintama à effet au 23 décembre 2019 ;

— il n’existe aucune sanction liée à l’absence de production spontanée des polices d’assurance litigieuses lors de l’entrée dans les lieux ;

— il est justifié d’une attestation d’assurance multirisque et professionnelle Multipro pour la période du 13 août 2019 au 31 décembre 2019 puis d’une seconde attestation d’assurance cette fois ci émise par Hiscox au profit de la société Kintama pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020 ;

— il ne peut lui être reproché de ne pas couvrir le matériel d’exploitation ni les marchandises, une attestation dommage incendie, explosion, risques annexes et évènements climatiques, desquels sont exclus les bris de vitrines, enseignes et bris matériels et marchandises réfrigérées, étant versée aux débats ;

— la décision du premier juge est d’une extrême sévérité et fait une interprétation extensive des clauses du bail, les attestations versées à la procédure garantissant les marchandises à l’exclusion des marchandises réfrigérées, qui ne pourraient même pas constituer un gage du bailleur, au regard de leur caractère périssable et de l’impossibilité d’une appréhension et cession aux enchères publiques.

Quant au manquement à l’obligation personnelle d’exploiter de M. [I] et M. [F], ils font valoir que :

— en l’absence de stipulation contractuelle spécifique, le bailleur ne doit pas autoriser la cession du bail intégrée dans les actifs cédés du fonds de commerce ou être appelé à l’acte ;

— quelle que soit la manière dont les intimés veulent appréhender l’avenant (cession de droit au bail ou cession de fonds de commerce), M. [X], vendeur, et les acquéreurs se sont entendus pour qualifier la cession comme intervenant au nom et pour le compte de la société en formation Kintama ;

— il est versé à la procédure un procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire du 25 novembre 2019 qui marque la reprise des actes, une telle assemblée générale n’ayant pas à être publiée et une déclaration ad’hoc relative à l’acquisition du fonds de commerce ayant été faite le 24 novembre ;

— ce débat est surabondant, puisqu’à la date à laquelle la société Naf la foncière a acquis l’immeuble, non seulement la cession, mais la substitution du fonds lui sont opposables pour être acquise du précédent propriétaire de l’immeuble ;

— dans l’acte de cession de l’immeuble, il est fait référence au compte, à la quittance et ainsi à la substitution de la société Kintama en qualité d’acquéreur du fonds, privant la société Naf la foncière de la possibilité de revenir sur la reconnaissance faite par le propriétaire cédant.

En cas de manquement estimé comme établi au titre de l’assurance, s’agissant d’une infraction minime par rapport aux stipulations du bail, il est demandé de laisser au preneur un délai de deux mois à compter de la signification de la décision à intervenir pour se mettre en conformité.

Ils font état d’un manquement de l’acquéreur au titre de son obligation de délivrance, puisqu’en refusant de transmettre au preneur un acte de transport ne créant pas novation des stipulations du bail, il a fait retarder tant les travaux de mise en conformité à la destination contractuelle du bail que le transfert de la licence petite restauration de M. [X], le preneur ne pouvant justifier d’un titre d’occupation recevable. Ce comportement cause un trouble de jouissance paisible, ce qui justifie la condamnation du bailleur à rembourser un quart du loyer mensuel sur la période du manquement.

Ils soulignent que l’acte translatif de l’immeuble comporte transfert de dette du dépôt de garantie du vendeur à l’acquéreur, de sorte que le dépôt de garantie n’avait pas à être reconstitué, ce qui justifie la demande en remboursement.

Il est sollicité la condamnation sous astreinte à produire l’état des lieux, et à transmettre également sous cette sanction, les quittances afférentes aux paiements de la société Kintama.

Par conclusions remises au greffe et notifiées entre parties par voie électronique en date du 27 août 2021, la société Naf la foncière demande à la cour de :

1° sur le montant du loyer ;

— réformer le jugement en ce qu’il a jugé que le bailleur n’était pas fondé à appeler un loyer d’un autre montant que celui fixé par le bail initial,

— constater l’accord des parties pour fixer le loyer à un montant annuel de 20 000 euros HT et HC soit 2 000 euros TTC/ mois et condamner le locataire au paiement de cette somme à compter du 26 septembre 2019, date d’achat de l’immeuble par la société Naf la foncière sous réserve des précisions qui suivent ;

2° sur l’opposabilité de la cession du droit au bail ;

— réformer le jugement de première instance en ce qu’il a déclaré la cession du fonds de commerce et du droit au bail opposable à la société Naf la foncière ;

— constater l’inopposabilité de la cession de fonds et ordonner l’expulsion de MM. [I] et [F] ainsi que de la société Kintama dans les conditions prévues ci-après ;

— condamner in solidum MM. [I] et [F] ainsi que la société Kintama au paiement d’une indemnité d’occupation en denier ou quittance d’un montant de 2000 euros TTC/ mois soit 54,79 euros /jours

3° subsidiairement sur l’acquisition de la clause résolutoire suite à la délivrance du commandement de faire :

— confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a constaté l’acquisition de la clause résolutoire du 8 décembre 2019 et ordonner l’expulsion de MM. [I] et [F] ainsi que de la société Kintama dans les conditions prévues ci-après ;

— réformer la décision de première instance sur le montant du loyer et condamner MM [I] et [F] ainsi que la société Kintama, qui se reconnaît locataire de l’immeuble au paiement solidaire, en deniers et quittance d’un loyer fixé à 20 000 euros HT /an ou 2000 euros TTC/mois ;

— réformer la décision de première instance sur le montant et la période de l’indemnité d’occupation et condamner in solidum MM [I] et [F] ainsi que la société Kintama au paiement d’une indemnité d’occupation en denier ou quittance d’un montant de 2 000 euros TTC/ mois soit 54,79 euros /jours à compter du 9 décembre 2019 ;

4° accessoirement sur la résolution judiciaire du contrat,

— prononcer la résolution judiciaire du contrat et ordonner l’expulsion de MM. [I] et [F] ainsi que la société Kintama dans les conditions ci-après prévues

— condamner MM. [I] et [F] ainsi que la société Kintama, qui se reconnaît locataire de l’immeuble au paiement solidaire, en deniers et quittance d’un loyer fixé à 20 000 euros HT /an ou 2 000 euros TTC/mois jusqu’au jour d’effet de la résolution ;

— condamner in solidum MM. [I] et [F] ainsi que la société Kintama au paiement d’une indemnité d’occupation en denier ou quittance d’un montant de 2000 euros TTC/ mois soit 54,79 euros /jours à compter de la date de résolution ;

5° en toute hypothèse sur l’expulsion ;

— confirmer le jugement de première instance sur les termes de l’expulsion sauf en ce qui concerne le montant de l’astreinte,

— ordonner la libération des lieux par MM. [I] et [F] ainsi que la société Kintama ou tout occupant introduit de son chef et la remise des clés après établissement d’un état des lieux de sortie ;

— ordonner l’expulsion de MM. [I] et [F] ainsi que de la société Kintama et de tout occupant introduit de son chef avec au besoin le concours de la force public et d’un serrurier,

— ordonner l’enlèvement et le dépôt des meubles et objets mobiliers garnissant les lieux loués en lieu approprié aux frais, risques et périls de MM. [I] et [F] ainsi que de la société Kintama ;

— assortir l’obligation de quitter les lieux d’une astreinte d’un montant de 5000 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir et ce jusqu’au jour de complète libération des lieux et de remise des clefs,

6° sur les autres demandes accessoires :

— réformer la décision de première instance et dire et juger que le dépôt de garantie restera acquis au bailleur ;

— débouter les appelants de l’ensemble de leurs demandes, fins et accessoires ;

7° en toutes hypothèses sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens ,

— condamner MM. [I] et [F] ainsi que la société Kintama au paiement de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et frais de procédure.

Elle revient sur les circonstances de la signature des actes, le fait que le local n’était plus exploité par M. [X] lors de son acquisition, le fait que l’acte de cession entre M. [X] et M. [I] a été passé sans son consentement et sans son information, les négociations pour un nouveau bail avec M. [I]. Elle souligne que suite à la régularisation de l’acte authentique de vente, M. [I] a refusé de signer un nouveau bail aux nouvelles conditions et a refusé aussi de signer un acte de transport de bail, aux conditions qu’il a lui-même proposées et qui avaient été acceptées.

Elle estime que :

— la présentation de la situation par les appelants est fausse et aucune substitution n’était envisagée lors de la cession de fonds de commerce, réalisée en urgence pour permettre de s’imposer avant que la vente de l’immeuble ne soit réitérée ;

— il n’existait aucune société Kintama en formation lors de la régularisation de l’acte de cession de fonds, les statuts de la société Kintama ayant été établis et signés par les associés le 24 septembre 2019 ;

— l’acquisition a bien été faite à titre personnel par les personnes physiques et les publicités de la cession ont d’ailleurs été faites en ce sens, avant d’être rectifiées ;

— aucun acte de reprise n’était établi, étant observé que des discordances peuvent être notées dans le procès-verbal d’assemblée générale produit ;

— la société Naf la foncière n’a aucun lien juridique avec la société Kintama, M. [I] étant d’ailleurs assuré pour l’exploitation du fonds jusqu’au 31 décembre 2019.

Si les clauses portant interdiction de cession du droit au bail sont interdites, tel n’est pas le cas pour les clauses limitant la cession du droit au bail, qui sont des clauses d’agrément, imposant au locataire de solliciter l’accord du bailleur en cas de cession de son droit au bail. Ce droit d’agréer n’est pas discrétionnaire. Il existe d’autres clauses encadrant la cession et ses modalités.

Rappelant que la clause du bail interdisait à M. [X] de céder son droit au bail sans le consentement du bailleur, la cession de fonds de commerce étant quant à elle libre, sous réserve d’appeler le bailleur à l’acte de cession de fonds et qu’un acte de transport de bail soit signé, elle estime que :

— il n’est pas exclu que l’acte soit une pure simulation,

— l’acte de cession de fonds dissimule en réalité une simple cession du droit au bail, M. [X], entré dans les lieux 8 mois auparavant n’exploitant plus depuis plusieurs mois le commerce et n’ayant fidélisé aucune clientèle ;

— même en présence d’une cession de fonds de commerce, le contrat de bail imposait d’appeler le bailleur à l’acte de cession afin que puisse être régularisé un acte de transport de bail ;

— la cession étant inopposable ou irrégulière, MM. [I] et [F] sont occupants sans droit, ni titre et ne peuvent qu’être expulsés, avec paiement d’une indemnité d’occupation ;

— il n’est versé aux débats aucune pièce établissant que le bailleur de l’époque, à savoir la SCI 9 et 11 rue de la Barre ait été informée de la cession et appelée à l’acte comme le prévoit le bail, l’acte de vente précisant uniquement que la société Naf la foncière fait son affaire personnelle de cette situation, ce qui conduit uniquement à exonérer la société SCI 9 et 11 rue de la Barre de toute responsabilité à son encontre ;

— il n’existe aucune élément probant d’un quelconque agrément de la société Kintama par la société SCI 9 et 11 rue de la Barre, la société Kintama n’ayant été constituée que postérieurement à l’acte de cession de fonds et la quittance communiquée ne pouvant être qualifiée d’agrément.

Sur la demande subsidiaire au titre de la rupture du contrat de bail, elle fait valoir que :

— il n’existe aucune mauvaise foi de la société Naf la foncière, MM. [I] et [F] qui se présentent comme des victimes sont en réalité des professionnels de l’immobilier qui ont tenté de réaliser une bonne affaire à moindre coût en s’affranchissant du formalisme le plus élémentaire ;

' au titre de l’obligation d’exploitation personnelle ;

— l’acte de cession de fonds de commerce a été signé par MM. [I] et [F] à titre personnel, et non au nom et pour le compte d’une société Kintama, qui n’était pas en cours de constitution le 12 août 2019 ;

— en conséquence, ce sont MM [I] et [F] qui se sont vus transférer le droit au bail et interviennent en qualité de co-locataires, débiteurs solidaires des obligations mentionnées au contrat à la charge du preneur, lesquels ne sont pas inscrits à titre personnel au registre du commerce et des sociétés pour l’exploitation d’une activité de restauration et n’exploitent pas le fonds de commerce acquis, s’agissant en réalité d’une exploitation par la société Kintama, contrairement aux stipulations du bail ;

— il ne peut être fait état d’une cession sous condition de la purge du droit de préemption de la ville (qui n’existe pas dans le périmètre concerné) et d’une substitution, l’acte de cession ne prévoyant pas une telle faculté et la substitution du cessionnaire acquéreur et locataire ne pouvant alors intervenir que par novation, ce qui nécessite l’accord du bailleur

'concernant l’assurance,

— deux attestations sont communiquées, l’une au profit de M. [I] sur la période du 13 août 2019 au 31 décembre 2019 et l’autre pour la société Kintama pour 2020,

— alors qu’il est soutenu que la société Kintama est la seule à exploiter le fonds, elle n’est pas assurée pour l’année 2019 et ne peut justifier d’une telle assurance dans le délai fixé par le commandement ;

— ne reconnaissant par la qualité de la locataire de la société Kintama, la société Naf la foncière ne dispose pas d’assurance pour M. [I] depuis le 1er janvier 2020 et M. [F] n’a jamais été assuré ;

— les garanties souscrites sont insuffisantes et le locataire n’a pas souscrit d’assurance dommage sur les biens contrairement aux termes du contrat de bail ;

'le commandement de payer ;

— le bailleur était dans l’impossibilité d’identifier le paiement et a depuis renoncé aux effets de ce commandement.

À défaut, elle sollicite la résolution judiciaire du contrat à raison des différentes infractions aux stipulations du bail.

Elle fait remarquer qu’un accord sur les conditions essentielles avait été trouvé entre les parties, ce qui justifie que soit retenu le montant de 2 000 euros par mois, soit au titre du loyer, soit au titre de l’indemnité d’occupation.

Elle conclut au débouté de la demande au titre du trouble de jouissance et considère que les demandes relatives au transport de bail et au versement du dépôt de garantie doivent être rejetées.

***

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 janvier 2022.

À l’audience du 8 février 2022, le dossier a été mis en délibéré au 28 avril 2022.

MOTIVATION :

Au préalable, il convient de souligner qu’il n’y a pas lieu de reprendre, ni d’écarter dans le dispositif du présent arrêt les demandes tendant à 'constater que '' ou 'dire que'', telles que figurant dans le dispositif des conclusions des parties, lorsqu’elles portent sur des moyens ou éléments de fait relevant des motifs et non des chefs de décision devant figurer dans la partie exécutoire de l’arrêt.

La société Naf la foncière demande de réformer le jugement en ce qu’il a jugé que le bailleur n’était pas fondé à appeler un loyer d’un autre montant que celui fixé par le bail initial. Toutefois force est de constater qu’il n’existe aucune disposition en ce sens dans la partie exécutoire de la décision déférée.

Enfin, il ne peut qu’être constaté l’absence de prétention concernant des dommages et intérêts dans le dispositif des écritures de MM. [I], [F] et la société SAS Kintama, en contravention avec les dispositions de l’article 954 du Code de procédure civile.

Les développements des appelants de ce chef dans les motifs de leurs écritures ne saisissant pas valablement la cour, il n’y a pas lieu d’y répondre.

— Sur la demande au titre des loyers ;

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du Code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de ses prétentions.

En exergue du dispositif de l’intimée figure une demande aux fins de « constater l’accord des parties pour fixer le loyer à un montant annuel de 20 000 euros HT et HC soit 2 000 euros TTC/ mois et condamner le locataire au paiement de cette somme à compter du 26 septembre 2019, date d’achat de l’immeuble par la société Naf la foncière sous réserve des précisions qui suivent », demande particulièrement imprécise, la société Naf la foncière restant taisante sur l’identité du «locataire » et sur « la partie » concernée par l’accord, à savoir, soit MM. [I] et [F], soit la SAS Kintama, soit les 3 qui seraient redevables de telles sommes, et pour le moins paradoxale puisque l’ensemble des développements de la société Naf la foncière visent à contester l’opposabilité de la cession de fonds de commerce emportant cession de bail et donc à dénier la qualité de cessionnaire et de preneur à la société Kintama mais également à MM. [I] et [F], ce qu’illustre la demande de réformation du jugement de première instance en ce qu’il a déclaré la cession du fonds de commerce et du droit au bail opposable à la société Naf la foncière et la demande de constat de l’inopposabilité de la cession de fonds et d’expulsion de MM. [I] et [F] ainsi que de la société Kintama.

Or, une telle demande de condamnation au titre des loyers nécessite que soient au préalable déterminés le titulaire du bail et le cessionnaire, ce qui sera l’objet des développements ci-après.

Il peut être néanmoins d’ores et déjà noté qu’aucun accord non équivoque de toute façon ne ressort des pièces invoquées puisque :

— par mail du 9 septembre 2018 adressé à l’intermédiaire de la SARL Naf la foncière, nouvel acquéreur de l’immeuble, M. [I] « confirme donc dans l’hypothèse d’un nouveau bail le chiffre de 1 666 euros HC/mois, soit 20 000HC annuel et de la condition de la sortie/rentrée poubelle le soir, ainsi que le nettoyage de l’entredeux-immeubles »

— ce mail du 9 septembre 2018 de M. [I] ne saurait être invoqué, sans être dénaturé, comme marquant un accord non conditionnel sur un montant de 20 000 euros HC/annuel, M. [I] ne s’engageant pas sur la certitude d’avoir à souscrire un nouveau bail avec un nouveau montant de loyer ;

— ce mail laisse d’ailleurs dans l’ombre la question de l’identité du preneur, à tel point que par mail du 26 septembre 2019, M. [W], conseiller en gestion globale de patrimoine, qui lui indique travailler avec [Y] [M] (dirigeant de la société Naf la foncière) et être en charge de rédiger le bail pour la rue des bouchers, lui demande : « pouvez vous me dire qui sera le preneur ' Je vous ferai suivre demain un projet de bail pour que nous pourrons régulariser rapidement », le projet transmis le 15 octobre 2019, avec pour preneur l’identité de MM. [I] et [F], outre le montant de loyer de 20 000 euros n’ayant jamais été retourné.

Quel que soit le preneur, la demande, au vu des seuls éléments produits, ne peut qu’être d’ores et déjà rejetée.

— Sur l’acte de cession et son avenant et le titulaire du bail :

En vertu des dispositions des articles 1103 et 1104 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public.

1) sur la nature de l’acte conclu le 12 août 2019 et l’avenant du 29 octobre 2019 :

Aux termes des dispositions de l’article 12 du Code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Nul ne dénie à la société Naf la foncière, qui entend contester la nature même de l’acte souscrit le 12 août 2019, en ce qu’il ne constituerait pas un acte de cession de fonds de commerce, mais un acte de cession de bail, la possibilité de prouver contre et outre les mentions de l’acte, et ce à l’égard de l’ensemble des appelants, en ce compris à l’égard des personnes physiques.

En l’espèce, l’acte souscrit le 12 août 2019, fût-il particulièrement succinct et comprenant des mentions lacunaires voire erronées, est dénommé « acte de cession de fonds de commerce » et a pour objet, décrit dans un paragraphe intitulé 'désignation': « un fonds de commerce de restauration’les éléments incorporels suivants ; l’enseigne « le petit Bougnat, la clientèle attachée à l’activité, le droit pour le temps qui reste à courir au commercial afférent au locaux 2027 et résultant de l’acte sous seing privé en date du 4 septembre 2018 ». Le prix de cette cession est porté à la somme de 25 000 euros. Se trouve annexée à l’acte une liste de matériels pour un montant 14 300 euros.

Il ne peut exister une cession de fonds de commerce que lorsqu’il y a transfert d’une entité économique autonome dont l’activité a été reprise ou poursuivie et donc que les éléments essentiels à l’existence du fonds, notamment le matériel, les marchandises, le nom commercial, et la clientèle, sont cédés.

Pour déterminer si l’on est en présence d’une cession de fonds de commerce ou d’une cession déguisée de droit au bail, il convient de rechercher si la clientèle du cédant est ou non cédé, ce qui ne peut être le cas lorsque le fonds n’a plus d’activité.

Les éléments évoqués par la société Naf la foncière, tels que le caractère sommaire de l’acte, la domiciliation à 250 km du cédant ou l’absence de séquestre dans l’acte, signé sans l’intervention d’un tiers, sont insuffisants à démontrer que cet acte soit une pure simulation.

L’absence de chiffre d’affaires pour les 3 dernières années mentionné dans l’acte ne suffit pas à établir que le fonds ait été inexploité par M. [X] au moment de la cession, l’acte faisant référence au dernier exercice clos le 2 novembre 2018, avec un chiffre d’affaires de 700 euros et aucune disposition n’imposant que soient mentionnés les résultats de l’exercice en cours à la date de la cession.

Pour contester l’exploitation par M. [X] lors de la cession, la SARL Naf la foncière, insinuant que ce dernier n’aurait même jamais véritablement exploité son commerce, produit une « attestation » de la SAS Beaujon, chargée des négociations sur la vente de l’immeuble entre elle-même et la société SCI 9 et 11 rue de la Barre.

Ce document, outre qu’il ne respecte aucunement les exigences des articles 202 et suivants du Code de procédure civile, n’a pas de valeur probante suffisante pour établir la non-exploitation du commerce, d’une part au vu de la relation de proximité existant entre cet intervenant et le gérant de la SARL Naf la foncière, révélée par ce document et corroborée par la familiarité du mail produit en date du 18 septembre 2019, d’autre part au regard des éléments vagues qu’il contient.

En effet il ne ressort pas du document précité que la mention selon laquelle « le rez-de-chaussée commercial était fermé depuis plusieurs mois, le locataire n’était plus à jour de ses loyers et charges », émane de constatations personnelles de son auteur, circonstanciées et précises, ni la durée, ni l’identité même du preneur, ni les sommes dues n’y étant détaillées.

Cette assertion est directement contredite par les éléments versés par les appelants, notamment les extraits Newspapper The guardian du 25 février 2019 ou du site le Petit Bougnat (facebook, instagram, google), qui mettent en exergue une activité commerciale en 2019, notamment via des livraisons à domicile avec UberEats à compter de janvier 2019, la société Naf la foncière ne contestant ni leur valeur, ni leur teneur et leur date.

Par ailleurs, contrairement ce qu’indique le premier juge, le compromis de vente souscrit le 3 mai 2019 entre la société Naf la foncière et la société SCI 9 et 11 de la Barre ne mentionne nullement l’inoccupation des locaux et le non-paiement des loyers, mais seulement le fait qu’un projet de cession de fonds de commerce, voire de droit au bail, est envisagé par le preneur.

Ainsi, la perte de toute clientèle n’est aucunement établie et le bailleur ne saurait se retrancher derrière le prix de cession pour estimer que cette cession ne concernait que le droit au bail.

Le seul fait que le prix de cession soit peu élevé, assertion qui ne repose d’ailleurs sur aucun élément objectif, est inopérant, puisque la valeur du droit au bail seul est purement théorique et que ce prix a été librement négocié entre les parties, en tenant compte de la rentabilité dudit commerce, ce prix de 25 000 euros étant, au vu de l’inventaire, constitué de 14 300 euros d’éléments corporels et le solde au titre des éléments incorporels dont la clientèle et le nom commercial.

À juste titre le premier juge a donc écarté ce moyen de la société Naf la foncière et retenu que ledit acte du 12 août 2019 constituait un acte de cession de fonds de commerce.

Concernant l’avenant du 29 octobre 2019 intervenu entre M. [X] et MM. [I] et [F], ce dernier ne modifie aucunement l’objet cédé, à savoir le fonds de commerce mais opère une rectification de l’acte précité en ce qu’il a été porté mention au titre des acquéreurs : M. [I] et M. [F] dans la description de la partie cessionnaire alors qu’il était envisagé l’identité de M. [I] et M. [F], « agissant en qualité des seuls associés fondateurs d’une société en formation présentant les caractéristiques suivantes :

dénomination : société Kintama,

forme juridique : société par action,

siège social : 2 rue des Bouchers

objet social : l’exploitation de tout fonds de commerce de bar, restaurant, snack, grill, rôtisserie, épicerie fine, primeur, fromagerie, pâtisserie vente à emporter ou sur place',

S ociété qui devra obtenir son immatriculation avant le 31 décembre 2019, et à défaut d’immatriculation, l’obligation à titre personnel et propre des seuls associés ».

Ledit acte exprime bien la volonté dès la souscription de l’acte initial, du cédant, M. [X] et des acquéreurs, intervenant au nom et pour le compte d’une société en formation, de contracter une cession de fonds de commerce au profit de la société Kintama, société en cours de formation.

Le préambule de cet avenant explicite d’ailleurs bien les causes de cette modification, liée à une demande de régularisation faite par le tribunal de commerce de Lille-Métropole lorsque les parties ont voulu procéder aux immatriculations et publications nécessaires au profit de la société cessionnaire du fonds.

L’insinuation de faux ou de simulation de la société Naf la foncière, en lien avec l’allégation selon laquelle aucune société en cours de formation n’existait en août 2019, n’est étayée par aucun élément probant.

Le simple fait que les statuts de la société soient postérieurs à la conclusion de l’acte du 12 août 2019 ne permet pas d’écarter que des négociations et des actes préparatoires en vue de constituer une société existaient déjà à cette date.

L’insinuation de la société Naf la foncière est d’ailleurs contredite par les mentions de son propre acte de cession d’immeuble en date du 26 septembre 2019, conclu avec la société SCI 9/11 rue de la Barre, précédent propriétaire.

En effet, dans le cadre dudit acte, il est exposé, en pages 6 et 7 que « les quittances de paiement des loyers des mois d’août et septembre 2019 demeurent ci-annexées’le vendeur déclare que le preneur lui a payé le loyer jusqu’à ce jour ainsi qu’il résulte de la quittance susvisée ».

Or, la quittance, produite par les appelants, en date du 23 septembre 2019, rédigée à l’entête de la société SCI de la Barre, est libellée à l’ordre de la « SAS Kintama en formation, 2 rue des bouchers » et porte sur les loyers commerciaux du 13 août 2019 au 3 septembre 2019 puis du 4 septembre 2019 au 26 septembre 2019, pour un montant de 1528,16 euros.

Si la société SARL Naf la foncière affirme que ladite « quittance a pu être rédigée par n’importe qui », elle ne soutient pas et ne prouve encore moins que la quittance produite ne soit pas celle annexée à l’acte, notamment en produisant celle qui serait véritablement annexée à son acte.

Ainsi, l’opération litigieuse souscrite suivant acte du 12 août 2019 complété par avenant du 29 octobre 2019 est bien un acte de cession de fonds de commerce souscrit entre M. [X] et MM. [I] et [F], en qualité d’associés fondateurs d’une société en formation, la SAS Kintama.

Cette société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, a repris les engagements souscrits conformément aux dispositions des articles L 210-6 et R210-6, et non 210-5, s’agissant d’une société par actions simplifiées, du Code de commerce, dans le cadre d’une assemblée générale en date du 25 novembre 2019, l’ensemble des pièces produites, et notamment l’avis de publicité au RCS, permettant d’établir que la date du 25 novembre 2020 sur la feuille de présence résulte d’une simple erreur matérielle, et non d’un faux intellectuel crée pour les besoins de la procédure comme le soutient la société Naf la foncière.

L’acte du 12 août 2019 complété par l’avenant du 29 octobre 2019, qui constituent un tout indissociable, est donc réputé avoir été souscrit dès l’origine par la société Kintama.

2) sur l’opposabilité de cette cession à la société Naf la foncière :

En vertu de l’article L. 145-16, alinéa 1er du Code de commerce, sont également nulles, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

Ce régime dérogatoire au droit commun, qui a pour objectif de permettre au commerçant de vendre son fonds de commerce, édicte la nullité des clauses d’interdiction de cession de bail mais non les clauses qui subordonnent la cession à des contraintes particulières, sans empêcher la cession, la validité de ces clauses étant strictement limitée aux baux commerciaux.

Le contrat de bail conclu entre la SCI 9/11 rue de la Barre et M. [L] [X] en date du 4 septembre 2018 stipule que « conformément aux dispositions de l’article L 145-31 du code de commerce, le preneur ne pourra en aucun cas sous louer ou céder son droit au présent bail, en tout ou en partie, sans le consentement du bailleur, à peine de nullité de cession ou sous-location et de résiliation immédiate du présent bail si bon semble au bailleur.

Toutefois, il pourra, sans avoir besoin de ce consentement, consentir une cession du bail à son successeur dans le commerce, qui acquerrait la totalité du fonds.

Le preneur ne pourra pas, sans autorisation préalable du bailleur, sous louer tout ou partie des lieux loués, ni céder librement le bail, même dans les limites des activités contractuellement autorisées.

Le bailleur sera appelé à intervenir à tout acte de sous-location et à toute acte de cession au moins 15 jours à l’avance.

L’acte constatant le transport du bail sera rédigé par le conseil du bailleur ni les frais et honoraires de cet acte seront à la charge du preneur ou de son cessionnaire ».

L’acte litigieux du 12 août 2019 et son avenant du 29 octobre 2019 étant bien comme ci-dessus démontré une cession de fonds de commerce, aucune autorisation du bailleur n’était nécessaire.

Les deux dernières stipulations ci-dessus détaillées, qui ne sont pas expressément cantonnées dans la clause à la cession de bail, la clause exigeant l’appel du bailleur à intervenir à « tout acte de cession », sans distinction, en ce compris donc à l’acte de cession de fonds de commerce, sont applicables à l’opération litigieuse et sont parfaitement licites dans le cadre d’une cession de fonds de commerce à un successeur dans le commerce.

Contrairement à ce que sous-entend la société Naf la foncière, l’acte, pour être opposable au bailleur, ne devait pas être passé avec l’accord du bailleur, mais seulement après que ce dernier ait été dûment appelé à intervenir, un acte de transport de bail rédigé par le conseil du bailleur devant être réalisé au coût du preneur ou de son cessionnaire.

L’acte et son avenant ne formant qu’un tout relatif à une même opération intervenue au profit de la SAS Kintama le 12 août 2019, dont l’objet n’a pas été modifié, seul l’appel du bailleur de l’époque était exigé pour que la cession lui soit opposable, sans qu’il soit nécessaire de respecter à nouveau la formalité lors de la régularisation de l’avenant, en appelant le nouveau propriétaire.

En effet, contrairement à ce qu’affirme la société Naf la foncière, il n’y a aucunement eu une substitution de cessionnaire acquéreur et locataire puisque dès l’origine, et en présence d’une reprise des engagements, le cessionnaire était, en vertu de l’acte souscrit le 12 août 2019, rectifié par l’avenant du 29 octobre 2019, la seule société Kintama.

Aucune pièce n’établit cependant que la société SCI 9/11 rue de la Barre ait été dûment appelée à intervenir à l’acte de cession de fonds de commerce au profit de la SAS Kintama. Il n’a pas plus été formalisé d’acte de transport de bail à l’époque entre ces parties.

Néanmoins, la cession est opposable au bailleur même si les formalités prévues n’ont pas été respectées, s’il est établi que le bailleur a accepté tacitement la cession et a renoncé à se prévaloir du bénéfice de la clause.

Or, des pièces du dossier on peut retenir que :

— dès le compromis de vente en date du 3 mai 2019, la société SCI 9/11 rue de la Barre évoque une cession de fonds de commerce envisagée par son preneur ;

— dans l’acte de vente de l’immeuble du 26 septembre 2019 entre elle-même et la société Naf la foncière, en page 6, dans un paragraphe relatif au local commercial, sous un intitulé bail, il est mentionné que « le vendeur ne déclare avoir aucun litige avec ce locataire » ;

— dans le même paragraphe en page 6, sous un intitulé cession de fonds de commerce, il est stipulé qu'« il est rappelé que les présentes ont été précédées d’un avant-contrat sous seing privé en date à Lille, du 3 mai 2019, aux termes duquel le vendeur avait déclaré qu’il présenterait tout cessionnaire du fonds à l’acquéreur. Le vendeur déclare que le droit au bail commercial ci-dessus relaté a été cédé suivant cession de fonds de commerce sous seing privé en date à Lille, du 12 août 2019, dans des conditions que l’acquéreur déclare parfaitement connaître pour en avoir été informé dès avant ce jour. Il est rappelé qu’aux termes du bail commercial, « l’acte constatant le transport du bail sera rédigé par le conseil du bailleur et les frais et honoraires de cet acte seront à la charge du preneur ou de son cessionnaire ». Sont ci-annexés la copie dudit acte de cession de fonds de commerce, la copie du courrier recommandé du nouveau propriétaire en date du 11 septembre aux termes duquel ce dernier a invité le vendeur a régularisé la cession de droit au bail. Le vendeur déclare qu’outre l’acte de cession de fonds susvisé, aucun acte de cession de droit au bail n’a été établi. L’acquéreur fait son affaire personnelle de cette situation » ;

— il est exposé également, en pages 6 et 7 que « les quittances de paiement des loyers des mois d’août et septembre 2019 demeurent ci-annexées’le vendeur déclare que le preneur lui a payé le loyer jusqu’à ce jour ainsi qu’il résulte de la quittance susvisée » ;

— la quittance, en date du 23 septembre 2019, rédigée à l’entête de la société SCI de la Barre, produite par les appelants et dont il n’est pas soutenu comme précédemment développé qu’elle ne soit pas celle annexée à l’acte, est libellée à l’ordre de la « SAS Kintama en formation, 2 rue des bouchers » et porte sur les loyers commerciaux du 13 août 2019 au 3 septembre 2019 puis du 4 septembre 2019 au 26 septembre 2019, pour un montant de 1528,16 euros.

Il s’en déduit que la SCI 9/11 rue de la Barre, qui informe son acquéreur dans l’acte même de cession de l’immeuble, de l’existence d’une cession de fonds de commerce au preneur, de qui elle a reçu des loyers et à qui elle a adressé quittance à l’adresse d’une société en formation, la société Kintama, et non MM [F] et [I], sans émettre aucune protestation et réserve, marque son acceptation certaine et non équivoque, de la société Kintama comme société cessionnaire et reconnaît que cette cession lui était opposable au plus tard, au jour de l’acte, soit le 26 septembre 2019, en renonçant de manière tacite, mais non équivoque, et certaine, à se prévaloir de l’irrespect de la formalité exigeant que le bailleur ait été appelé, pour tout acte de cession, à intervenir 15 jours à l’avance et qu’un acte de transport de bail soit établi.

Cette cession de fonds de commerce à la société Kintama, opposable à la société SCI 9/11 rue de la Barre, ne peut qu’être opposable à la société Naf la foncière, qui, venant aux droits par le biais de cet acte d’acquisition de l’immeuble, ne peut disposer de plus de droits et obligations que le précédent propriétaire, d’autant que l’ensemble des éléments ci-dessus détaillés figure dans son propre acte et qu’aucune protestation et réserve n’a été non plus émise de sa part au jour de la régularisation de l’acte.

La demande visant à voir déclarer la cession du droit au bail consécutive à la cession de fonds de commerce inopposable à la société Naf la foncière et en conséquence la société Kintama SAS occupante sans droit ni titre, avec toutes les conséquences de droit, à savoir l’expulsion et la fixation d’une indemnité d’occupation de ce chef, ne peut qu’être rejetée.

— Sur la demande en constatation de la résolution du bail judiciaire :

Aux termes des dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.

Le commandement de payer, délivré nécessairement par le bailleur au preneur effectif, sous la forme d’un acte extrajudiciaire, doit :

— reproduire l’article L 145-41 du code de commerce et la clause résolutoire incluse dans le bail, et mentionner le délai d’un mois pour régulariser la situation,

— préciser spécifiquement les clauses contractuelles non respectées par le preneur et dont le bailleur entend se prévaloir,

— énoncer avec précision les griefs et faits reprochés au preneur.

Les mentions et indications figurant dans le commandement ne doivent pas être de nature à créer dans l’esprit du locataire une confusion l’empêchant de prendre la mesure exacte des injonctions faites et d’apporter la réponse appropriée dans le délai requis, sous peine que ce commandement soit déclaré nul et de nul effet.

Il appartient au bailleur d’établir la persistance de l’infraction aux clauses du bail après l’expiration du délai de mise en demeure.

En l’espèce, le bail du 4 septembre 2018 comporte une clause résolutoire ainsi rédigée, au paragraphe 23 :

« le présent bail est consenti et accepté sous les charges et conditions ordinaires et de droit, et notamment selon celles-ci après énoncées, que le preneur s’oblige à exécuter et accomplir, sans pouvoir prétendre à une indemnité ou diminution de loyer, et à peine de résiliation des présentes, si bon semble au bailleur, des articles 6 à 18 du présent bail

['.]

En cas d’inexécution d’une seule des conditions du bail, et notamment de défaut de paiement d’un seul terme de loyer ou de ses accessoires, à défaut de production de la garantie de paiement, ou encore en cas de, non respect du règlement de copropriété le cas échéant applicable, le présent bail sera résilié de plein droit, un mois après la signification d’un commandement de payer ou de s’exécuter, contenant mention de la présente clause demeurée infructueux.

Deux commandements distincts ont été délivrés le 8 novembre 2019, à MM.[I] et [F] aux fins de :

— d’avoir à payer le loyer du mois d’octobre 2019 et justifier du paiement du dépôt de garantie ;

— de justifier de la souscription d’une assurance relative à l’occupation et à l’exploitation de l’immeuble sis 2 rue des bouchers à Lille, et d’avoir à exploiter le fonds de commerce et de justifier du garnissement des lieux.

Au préalable, il ne saurait être tiré aucune conclusion de la délivrance des commandements à MM. [I] et [F], seuls et non à la société, cette dernière n’ayant eu de personnalité morale qu’à compter de son immatriculation, soit le 25 novembre 2019.

En outre, doit être noté que la société SARL Naf la foncière a indiqué renoncer aux effets de son commandement de payer.

S’agissant du commandement de faire délivrer le 8 novembre 2019, il circonscrit les deux obligations visées, et rappelle expressément l’article L 145-41 du Code de commerce, annexant l’article 23 relatif à la clause résolutoire et l’article 16 intitulé 'assurance', et précisant le délai d’un mois imparti pour remédier aux infractions.

Concernant l’exploitation du fonds de commerce et le garnissement du local, il ne peut qu’être noté l’absence de visa des stipulations du bail dans le commandement, l’article 15 intitulé 'garnissement et exploitation du commerce’ prévoyant néanmoins bien que « le preneur garnira et tiendra constamment garnis les lieux loués, pendant toute la durée du bail, d’objets mobiliers, meubles meublants, matériel et marchandises suffisantes pour répondre en tout temps de paiement des loyers et des charges et conditions du bail en y exerçant ses activités de façon continue. »

Par le biais de ce commandement, la société Naf la foncière entendait mettre fin à l’infraction au bail, constituée par la non-exploitation du fonds de commerce, alors que dans ses dernières écritures elle évoque l’infraction de non-exploitation à titre personnel.

En effet, elle précise que « c’est donc MM. [I] et [F] qui se sont vus transférer le droit au bail et interviennent en qualité de co-locataires, débiteurs solidaires des obligations mentionnées au contrat à la charge du preneur. Toutefois MM. [I] et [F] ne sont pas inscrits à titre personnel au registre du commerce et des sociétés pour l’exploitation d’une activité de restauration. C’est la société Kintama qui occupe les lieux et exploite le fonds de commerce acquis ».

Il se déduit de ces développements que l’exploitation par la société Kintama du fonds de commerce est admise par le bailleur, et constitue un fait constant.

Or, au vu de ce qui précède, la cession de fonds de commerce en date du 12 août 2019 complété par avenant du 29 octobre 2019 à la SAS Kintama, emportant cession de droit au bail à cette dernière depuis le 12 août 2019, est bien opposable à la société Naf la foncière.

Il ne peut ainsi nullement être reproché un défaut d’exploitation personnelle, sous peine de résolution du bail, à MM [I] et [F], lesquels ne sont ni acquéreurs du fonds de commerce ni co-locataires.

Et aucune infraction, pour défaut d’exploitation par la société Kintama du fonds de commerce ne peut lui être reprochée, et ce avant comme après l’expiration du délai imparti par le commandement délivré, puisque ce fait est admis par le bailleur.

Le commandement ne peut donc produire effet.

Au titre des assurances, l’article 16 du bail stipule : « le preneur devra faire assurer et ternir constamment assuré contre l’incendie, pendant le cours du bail, auprès d’une compagnie notoirement solvable, son mobilier personnel, le matériel et les marchandises de son commerce ou activité. Il devra également contracter toute assurance suffisantes contre les risques locatifs, le recours des voisins, les dégâts des eaux, les explosions de gaz, les bris des glaces, la responsabilité civile, et tous autres risques. Il devra justifier de ces assurances et de l’acquit exact et régulier des primes auprès du bailleur et à toute réquisition’ »

Au mépris des règles spécifiques applicables en matière de clause résolutoire insérées dans un bail, et reprises dans les dispositions sus-rappelées, selon lesquelles la clause ne peut être mise en 'uvre sans un commandement la visant et mentionnant un délai d’un mois offert au débiteur pour s’exécuter, le premier juge ne pouvait s’emparer du défaut de fourniture spontanée de l’attestation d’assurance et de l’invitation par courrier du 15 octobre 2019 à en justifier, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire de ce chef, le commandement n’ayant été délivré que le 8 novembre 2019.

Il est produit une attestation délivrée en date du 13 août 2019 par l’assureur, la société Hiscox SA, pour l’activité suivante : 'restauration rapide hors four à bois', attestation d’assurance pour la période du 13 août 2019 au 31 décembre 2019, au nom de M. [I].

La société Naf la foncière, sur qui pèse la charge de la preuve de la persistance de l’infraction de défaut d’assurance, au-delà du mois imparti à compter du commandement de payer, ne soutient et ne démontre encore moins que ladite attestation aurait été communiquée postérieurement à ce délai.

Elle ne peut utilement s’emparer du fait que ladite attestation ait été effectuée au nom de M. [I], 2 rue des bouchers à Lille, et non à la société Kintama, laquelle n’était qu’en formation à l’époque et ne pouvait, faute d’immatriculation et de personnalité juridique, obtenir la délivrance d’une attestation en son nom.

Le local faisait donc bien l’objet d’une assurance, sans qu’il soit nécessaire qu’une attestation d’assurance soit également obtenue de M. [F], l’autre fondateur de la société en formation.

Il est par ailleurs, au vu des pièces versées au dossier, établi, par l’attestation d’assurance délivrée par Hiscox SA le 20 décembre 2019 que la société Kintama, une fois immatriculée, était assurée pour la période du « 1er décembre 2020 au 31 décembre 2020 », mention qui comporte manifestement une erreur matérielle, au vu de la date de délivrance de l’attestation, la période concernée ne pouvant être que du 1er décembre 2019 au 31 décembre 2020.

La société Naf la foncière concède d’ailleurs dans ses écritures l’existence d’une assurance détenue pour l’année 2020 par la société Kintama, sans pouvoir se prévaloir du fait qu’elle ne lui aurait pas été transmise dans le délai d’un mois du commandement délivré, la société Kintama, à partir de la date de son immatriculation, n’ayant fait l’objet d’aucun commandement de faire en bonne et due forme.

Il convient de rappeler que la clause résolutoire ne peut être mise en 'uvre que pour un manquement à une stipulation expresse du bail, qui doit être contractuellement sanctionnée par la clause résolutoire, et que les conditions d’application de telles clauses doivent être interprétées strictement.

Le commandement doit définir de manière suffisamment précise l’infraction reprochée, pour permettre au preneur de prendre la mesure exacte des injonctions faites et d’apporter la réponse appropriée dans le délai requis, sous peine que ce commandement soit déclaré nul et de nul effet.

Or, ledit commandement ne demande que la justification de la souscription d’une assurance pour la location et l’exploitation du local, sans exiger que cette assurance soit au titre des garanties souscrites conformes aux spécifications du bail, la seule reproduction de l’article 16 du bail en annexe, sans qu’il soit fait injonction expresse d’en respecter les termes n’étant pas suffisante pour permettre au preneur d’identifier les obligations en termes de garanties imparties par le commandement et lui permettre, en tant que de besoin, de remédier aux éventuelles insuffisances de garanties, en souscrivant un avenant si nécessaire, dans le délai d’un mois.

L’injonction n’est ainsi pas suffisamment précise au titre de l’insuffisance des garanties pour produire effet et la cour ne peut que constater qu’il a été produit une attestation d’assurance, dont il n’est ni soutenu ni démontré qu’elle ait été communiquée au-delà du délai imparti.

Au surplus, de manière surabondante, il sera souligné que la stipulation du bail sus- rappelée est particulièrement vague, délicate à circonscrire au titre des garanties attendues.

L’alinéa 1 exige une assurance contre l’incendie du « mobilier personnel, le matériel et les marchandises de son commerce ou activité », ce qui est manifestement effectué, à la lecture des différentes attestations, et notamment de celles de la Hiscox SA, décriées par la société Naf la foncière, qui prévoient bien au titre des dommages couverts : « incendie, explosion et risque annexes, événement climatique », et encore plus par celle de la société Solly Azar, pour l’avenant souscrit en avril 2021.

Tous les biens sont ainsi couverts conformément aux dispositions contractuelles, la non souscription de la garantie 'marchandises réfrigérées’ ne pouvant être brandie comme un irrespect de cette stipulation, au regard de la rédaction même de cette attestation, puisque cette dernière garantie ne peut s’entendre que comme une garantie supplémentaire s’ajoutant à celle déjà souscrite et donc visant à réparer la disparition de ces marchandises dans un cas spécifique, à savoir les pannes frigorifiques, cas étranger à l’incendie.

L’assurance des bris de glace exigée par l’alinéa 2 est tout autant remplie, par la souscription de la garantie 'Bris de vitre', sans que la société Naf la foncière ne puisse se retrancher derrière la non souscription de la garantie « bris de vitrines et enseigne », le bail envisageant le terme générique de « glaces » et non vitrine.

Quant au bris de matériel, aucun des alinéas n’impose qu’il soit garanti, pas plus qu’il ne ressort expressément et de manière claire des stipulations ci-dessus rappelée l’obligation pour le preneur de s’assurer de la perte de valeur partielle ou totale du fonds de commerce.

En conséquence, le commandement délivré, faute de précision suffisante, ne pouvait produire effet, d’autant que les infractions reprochées au bail n’étaient aucunement constituées.

De l’ensemble de ses éléments, il s’induit que la demande en constatation d’acquisition de la clause résolutoire par la société Naf la foncière ne peut qu’être rejetée, la décision des premiers juges devant être infirmée de ce chef et des chefs sur les conséquences subséquentes en lien avec le constat de la résolution du bail liant la société Naf la foncière et la société Kintama.

— Sur le prononcé de la résolution du bail :

En vertu des dispositions de l’article 1217 du code civil, la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

— refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;

— poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;

— obtenir une réduction du prix ;

— provoquer la résolution du contrat ;

— demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter.

Les articles 1224 et 1227 précisent que la résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice. La résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice.

La demande de résolution judiciaire suppose un retard ou un non-respect des obligations d’une gravité suffisante ou susceptible d’atteindre de façon importante l’objet du contrat.

Il a été ci-dessus exposé que la société Kintama, en formation jusqu’à son immatriculation le 25 novembre 2019, était le véritable cessionnaire du fonds de commerce emportant cession de droit au bail et se devait à ce titre d’exploiter le commerce, la société Naf la foncière ne pouvant dès lors reprocher à MM [I] et [F] de ne pas exploiter personnellement ledit fonds, pour obtenir la résolution judiciaire du bail la liant à la société Kintama.

Le défaut d’assurance invoqué est tout autant infondé, la société Kintama produisant différentes attestations émanant de la société Hiscox SA, pour la période du 13 août 2019 au 31 décembre 2018 au nom de M. [I], la société Kintama n’étant pas alors encore immatriculée, puis pour la période du 1er décembre 2019 au 30 décembre 2020, et non 2019 comme indiqué par erreur, au nom de la SAS Kintama, puis enfin un avenant au contrat de la société Solly Azar pour la période du 23 avril 2021 au 1er juin 2021.

La société Naf la foncière n’élève aucune contestation et critique quant aux périodes concernées par lesdites attestations, se contentant d’invoquer l’absence de garantie suffisante.

Or, comme développé ci-avant, cette insuffisance de garantie, au vu du caractère particulièrement vague et imprécis de la stipulation du bail, n’est pas démontrée, étant au surcroît observé, qu’à le supposer établi, ce manquement, brandi essentiellement par la société Naf la foncière à raison de l’absence d’assurance des marchandises réfrigérées, qui à raison de leur caractère périssable ne peuvent constituer un gage pour un bailleur que de piètre valeur, ne serait en aucun cas suffisamment grave pour justifier la mise à néant de la relation contractuelle.

Aucune résolution judiciaire du contrat de bail ne se justifie, la demande de la société Naf la foncière en ce sens est rejetée.

— Sur la demande au titre du dépôt de garantie :

En vertu de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Les appelants sollicitent le remboursement du dépôt de garantie, lequel aurait été payé une seconde fois, alors même que l’acte de cession de l’immeuble portait transfert de la dette du dépôt de garantie du vendeur à l’acquéreur.

Il convient de noter qu’est produit un avis d’opération de virement donné au crédit mutuel au bénéfice de la société Naf la foncière, d’un montant de 1020 euros au titre du dépôt de garantie en date du 25 octobre 2020.

La société Naf la foncière se contente d’indiquer que le versement de deux dépôts de garantie est faux.

Il ne peut qu’être constaté l’absence de toute contestation argumentée de la pièce versée par les appelants, alors même que la société Naf la foncière a jugé suffisamment satisfactoire des pièces équivalentes concernant les loyers pour ne plus en réclamer le paiement, laquelle ne dit pas que la somme de 1020 euros ne lui a pas été créditée.

Il sera en outre observé que la société Naf la foncière a renoncé aux termes de son commandement de payer délivré le 8 novembre 2019, à raison de la perception des sommes réclamées, dans la limite des montants reçus en conformité avant le bail du 4 septembre 2018, commandement qui comprenait une demande au titre du dépôt de garantie.

L’ensemble de ces éléments, au vu de la mention portée dans l’acte de cession de l’immeuble, démontre à suffisance que les appelants ont bien honoré deux fois le dépôt de garantie, alors qu’il n’y avait aucunement lieu à le reconstituer.

Il sera donc fait droit à leur demande en remboursement.

— Sur les demandes de condamnation sous astreinte :

En vertu des dispositions de l’article L 131-1 du code de procédure civile d’exécution, tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision.

Le juge de l’exécution peut assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité.

L’article L 131-3 du même code prévoit que l’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir.

— sur la demande au titre de l’état des lieux :

En vertu des dispositions de l’article 145-40-1 du code de commerce, lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d’un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. L’état des lieux est joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties.

Si l’état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au premier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire.

Le bailleur qui n’a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l’état des lieux ne peut invoquer la présomption de l’article 1731 du code civil.

En l’espèce, il n’est pas contesté qu’un état des lieux a été réalisé dès le 12 novembre 2019, ni que la société Kintama n’en a jamais été rendue destinataire.

Toutefois, l’état des lieux dont il est demandé la communication sous astreinte n’a pas été réalisé lors de la prise de possession des lieux, dans le cadre de la disposition précitée, puisque la cession de fonds de commerce emportant cession de bail a été réalisée le 12 août 2019 et la prise de possession des locaux par la locataire est effective dès cette date. Il n’est pas soutenu que l’état de lieux d’entrée en possession avec le précédent propriétaire ait pu être reporté d’un commun accord à l’entrée en possession de l’immeuble du nouveau propriétaire.

La demande de ce chef ne peut qu’être rejetée.

— sur la demande au titre des quittances :

La cession de fonds de commerce emporte cession de droit au bail, lequel sauf accord des parties ne peut être modifié unilatéralement.

Aucun accord sur un nouveau loyer n’étant intervenu, seul le montant du loyer, tel que prévu au bail du 4 septembre 2018, en fonction des variations contractuellement prévues, est exigible.

Le cessionnaire et locataire du local commercial est, au vu de ce qui précède, la société Kintama, et ce depuis le 12 août 2019.

Ainsi, la société Naf la foncière ne peut se retrancher derrière le contentieux existant sur l’identité du preneur et le montant du loyer pour refuser de délivrer quittance des sommes effectivement versées.

Elle ne conteste pas que des loyers aient été effectivement versés, à hauteur de ceux exigibles dans le cadre du bail du 4 septembre 2018, ayant même renoncé à se prévaloir de son commandement de payer en date du 8 novembre 2019, au titre des loyers dus dans la présente procédure.

Conformément aux dispositions de l’article 11 de la loi 77-1457 du 29 décembre 1977, relative à diverses dispositions en matière de prix, tout locataire ou occupant de bonne foi peut exiger la remise d’une quittance ou d’un reçu à l’occasion d’un règlement effectué par lui.

En conséquence, la société Kintama est bien fondée à solliciter l’établissement de quittances pour les sommes effectivement payées, mentionnant son identité mais également le montant du loyer, et ce sous astreinte, pour assurer l’exécution de cette décision, au vu du comportement du bailleur, lequel mis en demeure par courrier officiel l’enjoignant de remettre quittances tout en lui précisant que ces dernières ne seraient jamais utilisées dans le présent contentieux, a toujours refusé de les lui délivrer.

L’astreinte provisoire prononcée à hauteur de 500 euros par jour de retard, commencera à courir à compter du 8ème jour suivant la signification de la présente décision, pendant un délai de 6 mois.

Il n’y a pas lieu de se réserver la liquidation de l’astreinte.

— sur la demande au titre du transport de bail :

Comme évoqué ci-avant, les dispositions de l’article 17 du bail prévoyait qu’un« acte constatant le transport du bail sera rédigé par le conseil du bailleur ni les frais et honoraires de cet acte seront à la charge du preneur ou de son cessionnaire ».

Au titre de ce transport de bail, il était d’ailleurs prévu, dans l’acte de cession de l’immeuble, que « Le vendeur déclare qu’outre l’acte de cession de fonds susvisé, aucun acte de cession de droit au bail n’a été établi. L’acquéreur fait son affaire personnelle de cette situation ».

Il s’induit, comme ci-dessus démontré au paragraphe sur l’opposabilité de la cession, que le vendeur, la SCI 9/11 rue de la Barre a reconnu la nécessité d’établir un transport de bail au cessionnaire du fonds, emportant cession de bail, la société Kintama en formation.

La cession de fonds de commerce emporte cession de bail, aux conditions et charges initiales, sauf en cas d’accord spécifique entre les parties.

Aucun acte de transport de bail n’a été réalisé par la société SCI 9/11 rue de la Barre aux conditions et charges initiales, au profit du preneur, la SAS Kintama en formation. La société Naf la foncière venant aux droits de la société SCI de la Barre a indiqué faire son affaire personnelle de cette situation et a proposé la souscription d’un acte de transport de bail à MM. [F] et [I] avec un montant de loyer modifié, lequel n’a pas été accepté par ces derniers.

Au vu de ce qui précède et des stipulations de l’article 17 du bail du 4 septembre 2018, la SAS Kintama, cessionnaire du fonds de commerce emportant cession de bail, et preneur dudit local, à compter du 12 août 2019, est en droit d’obtenir la réalisation d’un acte de transport de bail, aux conditions et charges initiales, mais avec modification des parties à l’acte, pour prendre en compte la cession intervenue et opposable à la société Naf la foncière.

Au vu de l’attitude de la société Naf la foncière et de sa réticence à prendre en compte cette modification, le prononcé d’une condamnation sous astreinte se justifie, aux modalités détaillées au dispositif du présent arrêt.

Il n’y a pas lieu de se réserver la liquidation de la présente astreinte.

— Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du Code de procédure civile, la société Naf la foncière succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de la présente procédure.

Les chefs de la décision de première instance relatifs aux dépens et à l’indemnité procédurale sont infirmés.

Le sens du présent arrêt commande de condamner la société Naf la foncière à payer à MM. [I] et [F] et la SAS Kintama la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La demande d’indemnité procédurale de la société Naf la foncière est rejetée.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Lille en date du 19 avril 2021 en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau et ajoutant ;

REJETTE la demande de la société Naf la foncière en condamnation du locataire à un loyer de 20 000 euros HC/annuel ;

DÉCLARE l’acte de cession de fonds de commerce du 12 août 2019 complété par avenant du 29 octobre 2019, emportant cession du droit au bail, entre M. [X] et MM. [I] et [F], agissant en qualité d’associés fondateurs de la SAS Kintama en formation, opposable à la société Naf la foncière ;

CONSTATE l’immatriculation de la SAS Kintama et la reprise de cet engagement par la société SAS Kintama ;

en conséquence, REJETTE la demande de la société Naf la foncière visant à voir déclarer la cession du droit au bail consécutive à la cession de fonds de commerce inopposable et en conséquence la société Kintama SAS occupante sans droit ni titre ;

CONSTATE que la société Naf la foncière renonce aux effets du commandement de payer délivré le 8 novembre 2019 ;

REJETTE la demande de constat d’acquisition de la clause résolutoire pour défaut d’exploitation suivant commandement délivré le 8 novembre 2019 ;

DÉCLARE nul et de nul effet le commandement délivré le 8 novembre 2019 d’avoir à justifier de l’assurance au titre de la location et de l’exploitation du local, situé 2 rue du Boucher à Lille ;

en conséquence, DÉBOUTE la société Naf la foncière de sa demande de constat d’acquisition de la clause résolutoire ;

REJETTE la demande de résolution judiciaire présentée par la société Naf la foncière ;

CONDAMNE la société Naf la foncière à rembourser à la société Kintama la somme de 1 020 euros au titre de la double perception du dépôt de garantie ;

REJETTE la demande de condamnation sous astreinte à délivrer l’état des lieux réalisé le 12 novembre 2019 ;

CONDAMNE la société Naf la foncière à transmettre à la SAS Kintama les quittances pour les sommes effectivement payées, mentionnant son identité mais également le montant du loyer honoré, et ce sous astreinte provisoire, de 500 euros par jour de retard, commençant à courir à compter du 8ème jour suivant la signification de la présente décision, pendant un délai de 6 mois ;

DIT n’y avoir lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte ;

CONDAMNE la société Naf la foncière à établir et transmettre à la société SAS Kintama, cessionnaire du fonds de commerce emportant cession de bail à compter du 12 août 2019 et aux frais de cette dernière conformément aux stipulations du bail, un acte de transport de bail, aux conditions et charges initiales, mais avec modification des parties à l’acte, et ce sous astreinte provisoire, de 500 euros par jour de retard, commençant à courir à compter du 15ème jour suivant la signification de la présente décision, pendant un délai de 6 mois ;

DIT n’y avoir lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte ;

CONDAMNE la société Naf la foncière à payer à MM. [F] et [I] et la SAS Kintama la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

LA DÉBOUTE de son indemnité procédurale ;

LA CONDAMNE aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffierLe président

Marlène ToccoLaurent Bedouet