RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 09 Avril 2019

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/05773 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3EH3

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Novembre 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° F 13/15555

APPELANT

Monsieur A X

[…]

35610 PLEINES-FOUGERE

représenté par M^e Martin PRADEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D0777

INTIMÉE

SNC […]

[…]

[…]

N° SIRET : 542 .09 5.3 36

représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

substitué par M^e Catherine SAINT GENIEST, avocat au barreau de PARIS,

toque : T04

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Février 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente

Monsieur François MELIN, conseiller

Madame Bérengère DOLBEAU, conseillère

Greffier : M^me C D-E, lors des débats

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre et par Madame C D-E, Greffier présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige :

Par contrat à durée indéterminée à effet du 12 juillet 2001, M. A X a été engagé en qualité de gérant salarié à temps complet par la société Lagardère Travel Retail France (Relay France) pour gérer le point de vente situé à l’hôpital général d’Orléans. La relation de travail était régie par la convention d’entreprise Relay France.

La rémunération de M. X était composée d’une partie fixe, liée au niveau et aux spécificités de l’activité du point de vente confié, de commissions sur le chiffre d’affaires, d’une prime annuelle de risque commerciale et d’une prime d’ancienneté.

Par avenant du 13 décembre 2002, M. X a exercé ses fonctions dans un point de vente situé Gare Montparnasse à Paris.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 10 septembre 2010, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 23 septembre 2010, avant d’être licencié par courrier recommandé notifié le 28 septembre 2010, pour insuffisance professionnelle.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 17 novembre 2011 afin de voir requalifier le contrat de gérant de succursale en contrat de travail de droit commun, déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui verser diverses sommes.

Par jugement en date du 21 novembre 2016, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté M. Y de l’intégralité de ses demandes.

La cour est saisie de l’appel régulièrement interjeté le 13 avril 2017 par M. X à l’encontre du jugement.

Par ses dernières conclusions déposées au greffe le 16 octobre 2017, M. X

demande à la cour de:

— réformer le jugement,

— requalifier le contrat de gérant de succursale en contrat de travail de droit commun,

— dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Largardère Travel Retail France à lui verser les sommes suivantes

*120.815,82€ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 50.000€ de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

* 163.378,28€ de remboursement des sommes indûment prélevées par la société au titre du déficit d’inventaire,

*3000€ d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens.

M. X soutient que le contrat de gérance de succursale conclu entre les parties doit être requalifié en contrat de travail de droit commun, dès lors qu’au delà de la dépendance économique induite par le contrat de gérance de succursale, il se trouvait en outre soumis à une subordination juridique, élément essentiel du contrat de travail de droit commun qu’établissent les conditions effectives d’exécution de son activité.

Il soutient que les conditions de gestion du point de vente, les horaires d’ouverture et les modalités de vente étaient déterminées par la société ; que des contrôles de qualité étaient régulièrement réalisés sur la base d’un questionnaire très détaillé et qu’il était soumis à un contrôle de performance. Il ajoute que contrairement à ce qu’indique la société, il ne disposait d’aucune liberté pour procéder au recrutement et au licenciement du personnel salarié, ni pour déterminer le budget qui lui était alloué, ni dans l’exploitation du commerce.

M. X invoque l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, en rappelant que l’insuffisance professionnelle, motif retenu par l’employeur doit résulter de faits objectifs, précis et vérifiables, personnellement imputables au salarié. Or, il estime qu’en l’espèce, le recul du chiffres d’affaire est analysé sur une période de référence qui n’est pas pertinente, que le point de vente a pâti de l’exécution de travaux le masquant partiellement et de l’installation d’un autre relay consacré aux livres contrôlé par Relay France dans l’enceinte de la gare Montparnasse, dont il a dû faire la promotion à l’ouverture.

Il conteste les démarques excessives qui lui sont reprochées alors que la réduction de cette situation aurait été possible par l’octroi de dispositifs de sécurité et de présentation des produits qui ne pouvaient être mis en place en raison des importantes restrictions budgétaires qui lui étaient imposées par la société. Il ajoute que la comparaison opérée par la société avec un autre point de vente ne peut être admise puisque celui-ci se situe en départ de grande ligne dans une zone beaucoup plus fréquentée et qu’en se basant sur le chiffre d’affaires comme marqueur de performance, il subit les conséquences d’un vol avec violence dont il a été victime qui a été jugé comme résultant d’une faute inexcusable de la société.

M. X précise subir un préjudice important n’ayant pu retrouver d’emploi et ayant dû vendre un bien immobilier pour assumer les charges de la vie courante. Il ajoute que le licenciement est intervenue dans des conditions vexatoires, puisque la société a imputé à sa carence les vols avec violence dont il a été victime.

L’appelant sollicite le remboursement des sommes indûment prélevées par la société au titre des démarques relatives à son point de vente. Il estime qu’étant lié à la société par un contrat de travail de droit commun, il ne pouvait faire l’objet d’une telle sanction pécuniaire qu’en cas de faute lourde qui n’est pas établie en l’espèce.

Par ses dernières conclusions déposées au greffe le 29 août 2017, la société Lagardère Travel Retail France demande à la cour de :

— dire que le contrat liant les parties est un contrat de gérant salarié,

— dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et n’est accompagné d’aucune circonstance vexatoire,

— dire que M. X a été rempli de ses droits au titre de la Prime de Risque commercial et qu’aucune somme n’a été déduite de sa rémunération,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— le condamner au paiement de la somme de 1.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

La société conteste la qualification de contrat de travail de droit commun revendiquée par l’appelant.

Elle relève que, conformément à l’article L. 7321-2 du code du travail qui définit la notion de gérant salarié, M. X était dans l’obligation de se conformer aux dispositions contractuelles relatives au fonctionnement des points de vente, à la politique commerciale et à l’image de marque de l’enseigne (tenue du personnel) ; de respecter les programmes pluripromotionnels du réseau et de tenir le point de vente ouvert aux heures indiquées en raison des obligations issues du contrat de concession avec la SNCF. Elle soutient que ces obligations sont inhérentes au contrat de gérance. Elle relève que les horaires en cause ne sont pas les horaires de travail de M. X, qui bénéficiait d’une autonomie complète sur ce point, comme sur les décisions relatives à l’embauche et au licenciement de son personnel.

Elle relève que l’appelant disposait d’une participation aux frais de vente (PFV) versée par la société et négociée chaque année avec M. X sur la base d’un nombre de points, défini en fonction du chiffre d’affaires et de l’amplitude d’ouverture dont la valeur était revue chaque année ; qu’il utilisait librement cette somme, notamment pour gérer son personnel dont il définissait également les tâches et les horaires et qu’il n’a jamais évoqué une participation trop faible.

Elle conteste que les contrôles et évaluations opérés par la société puissent démontrer un lien de subordination juridique, puisque cet audit qualité ne concernait que la politique commerciale et l’image extérieure du point de vente.

Par ailleurs, la société estime que l’appelant commet une confusion concernant la déduction du déficit d’inventaire. Elle relève qu’aucune somme n’a été prélevée sur le salaire de M. X comme le montrent ses bulletins de paie ; que seul le montant de sa prime de risque commercial a pu être affecté par le solde débiteur généré. Elle rappelle que cette prime récompense une bonne gestion, puisqu’elle est fondée sur l’importance du chiffre d’affaires du point de vente et l’absence ou le faible montant du solde débiteur résiduel, qui correspond aux manquants en marchandise ou leur contrepartie en numéraire, pour la seule part restant à la charge du gérant, une partie (40%) étant prise en charge par la société car constituant la démarque dans un fonctionnement normal .

Elle en déduit que la prime de risque commercial notifiée chaque année au gérant, constitue une prime incitative et non une sanction pécuniaire et ne fait pas supporter au gérant le risque d’exploitation, étant sans lien avec le résultat du point de vente.

Enfin, la société soutient que le licenciement de M. X était parfaitement justifié dans la mesure où l’insuffisance du gérant salarié a généré des démarques trop importantes sur la période de janvier 2004 à mars 2010, que met en évidence la comparaison avec les autres points de vente de la gare, ceux-ci ne disposant pas de dispositifs de sécurité différents de ceux du point de vente géré par M. X et n’étant notamment pas équipés de portiques de sécurité. La société estime que ces démarques résultent d’insuffisance de gestion et que la défaut de tenue de l’établissement lui donnant un aspect négligé est démontré par le procès-verbal d’huissier produit, comme un recrutement insuffisant de salariés et l’absence de respect des horaires d’ouverture. Elle ajoute que le caractère

vexatoire de la mise en oeuvre du licenciement n’est pas démontré.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément aux écritures visées ci-dessus.

La procédure a été clôturée le 16 janvier 2019.

Motifs :

— Sur la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail de droit commun:

Selon le contrat liant les parties et les conditions générales de gestion des points de vente versés aux débats, M. X s’est engagé à vendre dans un local fourni par son co-contractant les produits dont il est consignataire, mis à sa disposition exclusivement par la société Largardère Travel Relay France ou les fournisseurs accrédités par cette dernière, selon le prix de vente fixé par la société. En contrepartie, il percevait une rémunération qui comprenait, une partie fixe liée au niveau et aux spécificités du point de vente selon un barème annexé au contrat, des commissions sur le chiffre d’affaires du point de vente, une prime annuelle de risque commercial et une prime d’ancienneté. Selon l’importance du point de vente, la société justifie avoir versé au gérant une participation aux frais de vente dont celui-ci dispose librement.

Dans le cadre de ce contrat, M. X s’est engagé notamment à se conformer aux règles posées par la société pour le fonctionnement du point de vente, respecter la politique commercial et l’image de marque de l’enseigne et à tenir le point de vente ouvert aux heures indiquées par la société et résultant de ce que la société bénéficie d’une concession consentie par la SNCF.

Cette convention s’inscrit donc dans le cadre des dispositions de l’article L 7321-2 du code du travail, relatif à l’activité du gérant de succursale salarié.

M. X soutient que dans le cadre de l’exécution de ce contrat, il était soumis à une subordination juridique, élément essentiel du contrat de travail de droit commun, ce qui justifie la requalification demandée. Il lui appartient en conséquence de rapporter la preuve de ce lien de la subordination alléguée.

Or, si l’article 3 du contrat rappelle les engagements pris par salarié, ceux-ci concernent uniquement l’aspect commercial de la relation entre les parties. En ce qui concerne les horaires, la convention vise uniquement les horaires d’ouverture de l’établissement représentant, selon les fiches d’allocation mensuelle de participation des frais de vente versées aux débats par l’appelant, 97h50 par semaine. En revanche, il n’est justifié d’aucune directive donnée par la société quant aux horaires du gérant ou celui des salariés qui travaillaient dans le point de vente. De même, les remarques faites par l’intimée sur des retards concernent l’ouverture du point de vente et non le défaut de respect d’horaires de travail assignés aux salariés ou au gérant.

M. X soutient qu’il ne maîtrisait pas les embauches et les licenciements des salariés contrairement à ce que prévoit l’article 4 de son contrat, sans toutefois verser la moindre pièce relative à un recrutement de salarié opéré par la société ou un licenciement décidé par l’intimée, ou même une intervention dans la définition des conditions de travail des salariés. La société démontre pour sa part lui avoir à plusieurs reprises fait des remarques dans divers courriers sur la nécessité de recourir à un nombre plus important de salariés à certaines périodes de la journée afin d’éviter les files d’attente et la démarque externe. Contrairement à ce qu’il prétend, l’appelant ne justifie pas avoir dénoncé l’insuffisance des moyens financiers qui lui étaient alloués pour opérer les recrutements nécessaires, ayant signé les fiches de participation mensuelle aux frais de vente allouée par la société. Les différents échanges avec la société qu’il verse aux débats concernent en effet les remarques relatives à un retard d’ouverture et plus généralement à la qualité des échanges avec les responsables

de la société.

En outre, les documents relatifs à la justification des frais de vente produits au débats, révèlent que l’essentiel de ces fonds était utilisé pour régler les charges de personnel (salaires et charges sociales), que M X y attestait que le travail était exécuté par des salariés engagés régulièrement au regard des exigences du droit du travail, sans fournir d’éléments précis sur l’identité et les conditions de travail de ces salariés. De la même façon il procédait aux déclarations à l’Urssaf en qualité d’employeur, était contrôlé par cet organisme et il ne résulte d’aucune pièce que ces employés apparaissaient sur les effectifs de la société intimée. Son argumentation ne peut donc être accueillie.

Par ailleurs, les contrôles opérés sous forme de visites mystère en mars et octobre 2009 et les questionnaires remplis à cette occasion par les contrôleurs se rapportent uniquement à la tenue du point de vente, à la présentation des différentes marchandises proposées et à leurs prix et ont donc pour objet de vérifier l’application de la politique commerciale et des programmes promotionnels définis par la société. Excepté ces contraintes inhérentes au contrat de gérance, il n’est justifié d’aucune intervention de la société restreignant la liberté d’organisation de son activité professionnelle par l’appelant.

Il s’en déduit que l’existence d’un lien de subordination juridique n’est pas établie et que M. X ne peut prétendre à la requalification de son contrat en contrat de travail de droit commun. Le jugement sera confirmé sur ce point.

— Sur le licenciement de M. X :

Il est constant que l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relèvent du pouvoir de l’employeur ; que toutefois, l’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut pas être fondée sur une appréciation subjective de celui-ci. A cet effet, l’insuffisance professionnelle peut être définie comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est à dire conformément à ce que l’on est fondé à attendre d’un salarié employé pour le même type d’emploi et avec la même qualification.

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée à l’appelant le 28 septembre 2010, qui fixe les limites du litige et lie le juge, fonde l’insuffisance de M. X dans la gestion du point de vente, en énonçant des données temporelles et chiffrées précises et vérifiables, sur l’existence de démarques récurrentes excessivement élevées et une tenue de magasin qui n’est pas irréprochable, situation préjudiciable au chiffre d’affaires.

S’agissant de la démarque, celle-ci correspond à l’écart entre le stock théorique et le stock physique de produits, ainsi qu’à leur contrepartie manquante en numéraire et est mise en évidence essentiellement à l’occasion des inventaires. Ses trois origines possibles, comme ses conséquences économiques ainsi que l’importance pour le gérant d’en assurer la maîtrise et les outils pour y parvenir, sont rappelés dans un guide des bonnes pratiques à destination des gérants, que la société indique remettre à ces derniers, sans être contredite par M. X sur ce point. Ce document rappelle que pour le type de commerce en cause, la démarque est globalement maîtrisée avec un taux d’environ 1% du chiffre d’affaires, taux qui a été rappelé à l’appelant dans le plan d’action défini lors de son entretien individuel d’évaluation du 23 février 2010.

Les décomptes de gestion produits aux débats, établis sur la base de données chiffrées qui ne sont pas contestées par M. X, mettent en évidence, depuis le 14 janvier 2004, l’existence d’une démarque importante sauf pour les exercices 2006/2007 et 2007/ 2008. Hormis ces deux périodes, la démarque représentait une somme de 74 097,25€ soit 2,69% du chiffre d’affaires en 2004/2005 ; la somme de 50 441,16€ soit 2,35% du chiffre d’affaires en 2005/2006 ; la somme de 45955,30€ soit 2,24% du chiffre d’affaires en 2008/2009 et 42 346,28€ soit 2,34€ du chiffre d’affaires donc très au

delà du niveau de démarque acceptable. L’importance de cette démarque, après prise en charge à hauteur de 40% par la société laissait un solde débiteur notable à la charge de M. X et amputait sauf en 2006 et 2007 totalement la prime de risque commercial, incluse dans sa rémunération, générant même une démarque résiduelle à sa charge.

Or, la société verse aux débats les décomptes de gestion d’autres points de vente dans la gare, qui attestent d’une amélioration et d’une stabilisation de la démarque, permettant ainsi aux gérants de percevoir la prime de risque commercial. La meilleure localisation ou la fréquentation supérieure de ces points de vente ne peut être utilement opposée dès lors qu’il s’agit d’analyser la capacité des gérants à maîtriser le déficit d’inventaire, qui ne dépend pas de ces données.

M. X soutient que cette impossibilité de maîtriser la démarque sur le point de vente, dont il avait la gestion, provient essentiellement de l’absence de dispositifs de sécurité suffisants. Or, outre que ce type de dispositifs n’est préventif qu’à l’égard de la démarque externe, dont il n’est pas établi qu’elle constitue l’origine essentielle des déficits d’inventaire constatés, il n’est démontré par aucune pièce que les autres points de vente situés sur le site de la gare dans lesquels la démarque est acceptable, étaient mieux équipés en système de sécurité. M. X justifie de trois plaintes pour vols en 2004 et 2008 faisant état toutefois de montants limités, rapportés aux montants de la démarque de ces années et d’une agression qu’il a subie en juillet 2009 pour lui dérober la recette de l’établissement a eu lieu sur la voie publique, donc hors du point de vente.

Il apparaît par ailleurs, que la société intimée, à différentes reprises (9 novembre 2004, 20 octobre 2009, 21 novembre 2006), a attiré l’attention de M. X sur cette difficulté, après avoir proposé son déplacement dans un point de vente d’une autre gare (Austerlitz), qu’elle a préconisé notamment de revenir à un rythme plus soutenu d’inventaires afin de conserver une meilleure visibilité sur le déficit. M. X ne justifie d’aucune instruction donnée aux employés du point de vente afin de les sensibiliser sur la démarque externe ou d’exiger une rigueur accrue dans les contrôles lors des livraisons ou lors des retours de marchandises, comme dans les encaissements.

Le défaut de maîtrise par M X de la démarque dans le point de vente, est en conséquence caractérisé.

Il en est de même des anomalies constatées dans la tenue du point de vente en août 2010, évoquées dans la lettre de licenciement. Il est justifié qu’un rappel sur ce point a été fait à M X par courrier du 3 août 2010 suite à une visite du 30 juillet précédent, période de grand départ, qui a révélé des linéaires de boissons vides et sales. Il apparaît que cette négligence dans la tenue du point de vente, contraire aux obligations contractuelles, avait déjà été relevée et donné lieu à des remarques de la société, notamment par courrier du 13 février 2009 où un niveau de qualité très en deçà de la moyenne des autres magasins avait été relevé. Le compte rendu d’intervention du 22 mai 2006 produit aux débats faisait également état d’un comptoir et de vitrine poussiéreuses et le procès-verbal d’huissier du 28 novembre 2006 présentait un constat identique, outre des linéaires vides, les salariés ne portant pas tous la tenue complète exigée. Leur nombre insuffisant pour éviter les files d’attente a de plus été signalé à plusieurs reprises.

Ces insuffisances récurrentes sont effectivement de nature à affecter le chiffre d’affaires du point de vente. Sur ce point, les données produites par la société confirment un recul important de celui-ci au cours de l’été 2010 par rapport à l’été précédent, en comparaison des autres points de vente. Cette situation ne peut s’expliquer par les travaux exécutés à proximité du point de vente, dès lors que M. X indique lui-même qu’ils se sont déroulés de mars à juin 2010, ni par l’ouverture d’une structure concurrente, puisque la société indique sans être contredite que la librairie Payot a ouvert en 2006, l’attestation de M^me Z produite par l’appelant ne fournissant aucune indication de date sur ce point.

Au vu de ces éléments, l’insuffisance constatée dans la gestion, tenant à la persistance d’une

démarque excessive malgré les remarques de la société, ainsi qu’à la tenue non conforme aux exigences contractuelles de l’établissement, constitue un motif réel et sérieux de licenciement. Le jugement qui a débouté M. X de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être confirmé.

Il le sera également en ce qu’il a débouté M. X de sa demande indemnitaire au titre d’un licenciement brutal et vexatoire. Cette demande n’est justifiée par aucune pièce permettant de caractériser un comportement brutal ou l’utilisation de procédés humiliants de la part de la société à l’occasion de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement.

— Sur la demande de restitution de sommes prélevées par la société Lagardère Travel Retail France :

Dès lors que la convention liant les parties est un contrat de gérance et non un contrat de travail de droit commun, le déficit d’inventaire peut être garanti par le gérant, dans la mesure où il n’est pas porté atteinte à son droit au salaire minimum, ce qui n’est pas soutenu par M. X.

En l’espèce, celui-ci a signé un avenant le 14 janvier 2004 aux termes duquel, il garantissait la non-présentation des marchandises en nature ou leur contrepartie en numéraire lors de l’arrêté des comptes annuels ou de mutation, le solde débiteur constitué étant, après prise en charge de 40% de celui-ci par la société Relais H, imputé sur le montant de la prime de risque épargnée depuis le début de l’exercice. En cas de dépassement, le gérant devait rembourser à la société le montant du solde débiteur résiduel en résultant.

Les décomptes produits par la société mettent en évidence l’application stricte de cette clause sur la base de données chiffrées qui ne font l’objet d’aucune discussion. En conséquence, la demande de restitution ne peut être accueillie. Le jugement sera confirmé de ce chef.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société intimée. Cette demande sera rejetée.

Succombant en son recours, M. X supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement, en dernier ressort, par arrêt contradictoire, mois à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société Largardère Travel Retail France de sa demande de frais irrépétibles,

Condamne M. X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE