COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

(anciennement dénommée 8^e chambre C)

ARRÊT AU FOND

DU 17 JANVIER 2019

N° 2019/0009

Rôle N° RG 16/16330 – N° Portalis DBVB-V-B7A-7GUM

SARL BBK IMMOBILIER

C/

SAS 5IS

SA BNP PARIBAS LEASE GROUP

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e ALVAREZ

M^e VOIRON

M^e G

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 18 Juillet 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2014006210.

APPELANTE

SARL BBK IMMOBILIER,

agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est […]

représentée par M^e Lionel ALVAREZ de la SELARL ALVAREZ-ARLABOSSE, avocat au barreau de TOULON

INTIMEES

SAS 5IS, prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est […]

représentée et assistée de M^e Emilie VOIRON, avocat au barreau de GRASSE

SA BNP PARIBAS LEASE GROUP,

prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est […]

représentée par M^e F G H de la SELARL G H SION, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e Nadine ABDALLAH-MARTIN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE substituant M^e F G H, avocat

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Novembre 2018 en audience publique devant la cour composée de :

Monsieur Dominique PONSOT, Président

M^me Valérie GAILLOT-MERCIER, Conseiller

M^me Anne FARSSAC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2019,

Signé par Monsieur Dominique PONSOT, Président et M^me A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

******

Vu le jugement du tribunal de commerce de Fréjus en date du 18 juillet 2016 qui a notamment :

— jugé que la SARL BBK immobilier n’est pas fondée en ses demandes et requêtes au motif qu’un contrat a été signé en toute connaissance de cause entre les société BBK et 5IS,

— dit qu’il n’y a pas lieu de remettre en cause le contrat qui lie la SARL BBK immobilier à la SA BNP Paribas Lease Group, concernant le financement du matériel téléphonique Avaya,

— donné acte à la SARL BBK Immobilier de ce que l’ensemble du matériel de téléphone Avaya a été restitué à la société 5IS,

— constaté la résiliation de plein droit du contrat de crédit bail liant la SA BNP Paribas Lease Group à la SARL BBK immobilier à compter du 29 août 2014 et ce, en application de l’article 9 des conditions générales du contrat,

— débouté la SARL BBK immobilier de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamné la société BBK immobilier au versement d’un loyer de 13 878,29 euros TTC et 1 euro d’indemnité au titre de l’article 9 au profit de la société BNP Lease Group,

— ordonné à la société 5IS de restituer à la société BNP Lease Group le commutateur de marque Avaya, objet du contrat de crédit-bail, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et ce à compter de la notification du jugement à la société 5IS,

— condamné la société BBK immobilier à payer à la SA BNP Paribas Lease Group la somme de'1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné la société BBK immobilier aux dépens ;

'

Vu la déclaration du 7 septembre 2016, par laquelle la société BBK immobilier a relevé appel de cette décision ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 3 février 2017, aux termes desquelles la SARL BBK immobilier demande à la cour, de :

— infirmer le jugement rendu le 18 juillet 2016 par le tribunal de commerce de Fréjus, sauf en ce qu’il lui a donné acte de ce que l’ensemble du matériel de téléphone Avaya avait été restitué à la société 5IS,

Statuant à nouveau :

— débouter la société 5IS et la société BNP Paribas de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— prononcer l’annulation du contrat signé le 28 février 2014 avec la société 5IS pour vice du consentement conformément aux dispositions de l’article 1109 et 1116 du code civil par suite des manoeuvres dolosives commises par la société 5IS et des pratiques commerciales déloyales,

A titre subsidiaire, si par impossible la cour ne venait pas à prononcer l’annulation de ce contrat pour vice du consentement :

— prononcer la résolution judiciaire dudit contrat conformément aux dispositions de l’article 1184 du code civil pour défaut d’exécution par la société 5IS de la prestation commandée,

En toute hypothèse,

— dire et juger que le contrat de crédit bail conclu avec la société BNP Paribas finançant l’acquisition du matériel téléphone Avaya doit être considéré comme indivisible du contrat conclu avec la société

5IS pour l’acquisition dudit matériel,

En conséquence de quoi,

— dire et juger, que le contrat de crédit bail conclu entre la société BNP Paribas et la société 5IS est caduc par suite de l’anéantissement du contrat liant la société BBK immobilier et la société 5IS,

— prononcer s’il y a lieu, la résiliation du contrat signé le 7 avril 2014 par la société BBK immobilier avec la société BNP Paribas Lease Group sur le fondement de l’article 6 dudit contrat, en application des articles 1134 et 1184 du code civil,

Subsidiairement,

— dire et juger que le contrat de crédit bail n’a pas pris effet et qu’il doit être déclaré nul pour défaut de l’obligation de délivrance à laquelle la société BNP Paribas était tenue,

— dire et juger en toute hypothèse, qu’il n’y a lieu au versement par la société BBK immobilier d’aucun loyer ni indemnité de résiliation contractuelle au profit de la société BNP Paribas, et qu’en tout état de cause, si par impossible il était fait droit à la demande de versement d’une indemnité de résiliation contractuelle à la société BNP Paribas, cette indemnité ne pourra être égale à 13 878.29 euros TTC,

— dire et juger, que cette indemnité de résiliation contractuelle devra être réduite très significativement sur le fondement de l’article 1152 du Code Civil et la cantonner au préjudice subi par la société BNP Paribas Lease Group à savoir un préjudice maximal de 3 789.99 euros correspondant au gain manqué après restitution du matériel Avaya par la société 5IS,

— lui donner acte de ce qu’elle se joint à la demande de la société BNP Paribas que la société 5IS soit condamnée purement et simplement à restituer à la société BNP Paribas le prix de vente dont elle a frauduleusement bénéficié soit la somme de 10 596 euros sous astreinte de 100 euros par jour de retard et condamner également la société 5IS au versement du reliquat de 3 282,29 euros prétendument dû à la société BNP Paribas au titre de l’indemnité contractuelle de l’article 6 du contrat de crédit-bail,

— condamner la société 5IS à la relever et garantir de toutes sommes qui pourraient être mises à sa charge au profit de la société BNP Paribas Lease Group,

A titre infiniment subsidiaire, si la cour venait à considérer que les contrats susvisés ne devaient pas être résolus ou annulés et qu’elle soit condamnée au titre de ces contrats à payer une quelconque somme alors la cour devra :

— condamner la société 5IS au paiement de la somme à minima de 6 552 euros voire 9 286.07 euros à son profit au titre des frais de résiliation de son ancien système de téléphonie contractuellement dus,

— ordonner l’exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution, de la décision à intervenir ;

— condamner la société 5IS à lui payer, la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société 5IS et la société BNP Paribas Lease Group aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 20 novembre 2018, aux termes desquelles la SAS 5IS demande à la cour, de :

— confirmer le jugement rendu le 14 juillet 2016 par le tribunal de commerce de Fréjus

En conséquence:

— dire et juger le contrat qu’elle a conclu avec la société BBK immobilier exempt de tout vice du consentement,

— dire et juger ledit contrat valablement conclu,

— débouter la société BBK immobilier de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— débouter la société BNP de toutes ses demandes, fins et conclusions à son encontre,

— condamner la société BBK immobilier au paiement de la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société BNP Paribas au paiement de la somme de 2500 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société BBK Immobilier et BNP Paribas aux entiers dépens, dont 103.65 euros à titre de signification,

Vu les dernières conclusions notifiées le 16 novembre 2018, aux termes desquelles la SA BNP Paribas Lease Groupe, demande à la cour de :

A titre principal,

— rejeter l’intégralité des demandes, moyens et prétentions de la société BBK Immobilier,

— dire et juger que le contrat de crédit-bail liant la société BNP Paribas LEASE GROUP à la société BBK Immobilier a pris effet le jour de la livraison du matériel,

— dire et juger qu’elle a exécuté ses obligations contractuelles de bonne foi,

— dire et juger, en conséquence, que la société BBK Immobilier était tenue d’honorer ses engagements contractuels à son égard et de payer les loyers jusqu’au terme irrévocable du contrat de crédit-bail,

— dire et juger que la société BBK Immobilier n’a pas exécuté ses engagements contractuels à son égard,

— dire et juger que la société BBK Immobilier n’a payé aucun loyer trimestriel ;

— constater que la société BBK Immobilier a restitué le matériel objet du contrat de crédit-bail lui appartenant à la société 5IS en date du 29 août 2014,

— constater, en conséquence, la résiliation de plein droit du contrat de crédit-bail la liant à la société BBK Immobilier à compter du 29 août 2014 et ce, en application de l’article 9 des conditions générales du contrat,

— condamner la société BBK Immobilier à lui payer la somme de 15 348,36 euros au titre de l’indemnité de résiliation contractuelle,

— ordonner à la société 5IS de lui restituer le commutateur de marque Avaya, objet du contrat de crédit-bail, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— dire et juger infondée la demande de résolution du contrat de vente la liant à la société 5IS, dans la mesure où la société BBK Immobilier reconnaît que le matériel livré était conforme à la commande et en bon état de fonctionnement,

— dire et juger, en conséquence, infondée la demande de résiliation du contrat de crédit-bail la liant à la société BBK Immobilier, en application de l’article 6 des conditions générales,

A titre subsidiaire, si par impossible, la cour prononce la résolution du contrat de vente la liant à la société 5IS :

— rejeter comme infondées les demandes et prétentions de la société 5IS,

— ordonner la restitution du prix d’acquisition par la société 5IS, d’un montant de 10 596 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2014 suivant facture, à son profit,

— prononcer la résiliation du contrat de crédit-bail la liant à la société BBK Immobilier,

— dire et juger que la résiliation du contrat de crédit-bail la liant à la société BBK Immobilier prend effet au moment où la résolution du contrat de vente devient définitive, en application de l’article 6 des conditions générales du contrat qui constitue la loi des parties,

— condamner la société BBK Immobilier à lui payer la somme de 13 878,29 euros TTC, au titre de l’indemnité de résiliation contractuelle,

— lui donner acte de ce qu’elle s’engage à déduire de l’indemnité de résiliation contractuelle les sommes effectivement versées par la société 5IS, en restitution du prix de vente,

A titre infiniment subsidiaire, si par impossible la Cour prononce la caducité du contrat de crédit-bail en conséquence de la résolution du contrat de vente principal :

— rejeter comme infondées les demandes et prétentions de la société 5IS,

— ordonner la restitution du prix d’acquisition, par la société 5IS à son profit, d’un montant de 10 596 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2014 suivant facture,

— dire et juger que la partie à l’origine de l’anéantissement de l’ensemble contractuel est tenue d’indemniser le préjudice causé par sa faute,

— dire et juger qu’elle a exécuté ses obligations loyalement et de bonne foi,

— dire et juger que la société BBK Immobilier et la société 5IS sont à l’origine de l’anéantissement de l’ensemble contractuel,

— condamner conjointement et solidairement la société BBK Immobilier et la société 5IS à réparer son préjudice,

— dire et juger que son préjudice du fait de la rupture anticipée du contrat doit s’apprécier au regard des sommes qu’elle aurait dû percevoir si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme irrévocable,

— condamner la société BBK Immobilier et la société 5IS à lui payer la somme de 13 878,29 euros TTC correspondant aux loyers à échoir jusqu’au terme du contrat,

— dire et juger que les sommes effectivement payées par la société 5IS en remboursement du prix de vente viendront en déduction de cette somme.

En tout état de cause,

— dire et juger que les indemnités de résiliation contractuelles prévues aux articles 6 et 9 des conditions générales du contrat de crédit-bail ne sont en aucun cas manifestement excessives ;

— condamner la société BBK Immobilier à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société BBK Immobilier aux entiers dépens distraits au profit de Maître F G H sur son affirmation de droit ;

SUR CE LA COUR

Attendu que le 28 février 2014 la SARL BBK Immobilier (la société BBK) a accepté une offre de la SAS 5IS portant sur une solution d’équipement Avaya 'clefs en main’ portant sur la fourniture et l’installation sur site de matériels de téléphonie (1 Avaya IPO 500 Professionnal VR de marque Avaya, 1 carte TO, 3 téléphones numériques Avaya 1408, 1 musique d’attente ou prédécroché, 1 onduleur dédié) ainsi que sa maintenance annuelle, la formation aux utilisateurs et un support dédié illimité, avec proposition d’un financement mensuel sur 21 trimestres de 166 euros ; que figure en page 8 une mention manuscrite 'le montant de rachat est de 6 552 euros TTC pris en charge dans sa totalité par la société 5IS’ ;

Que le 7 avril 2014 la société BBK a accepté l’offre de crédit-bail de la SA BNP Paribas Lease Group (la SA BNP) portant sur location du matériel commandé auprès de la société 5IS au prix de 8 830 euros HT(10 596 euros TTC), pour une durée irrévocable de 63 mois, moyennant le paiement de 21 loyers trimestriels HT de 5,923 %, l’option d’achat HT au terme de la location s’élevant à 1 % ;

Que le matériel a été livré le 25 mars 2014 à la société BBK et facturé le 27 mars 2014 à la SA BNP qui a réglé la somme de 10 596 euros à la société 5IS ;

Que suivant lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 16 mai 2014 la société BBK a demandé à la société 5IS d’annuler le contrat, de procéder au remboursement du montant total du crédit-bail et de récupérer le matériel dans leurs locaux, faisant valoir que les promesses du commercial qui l’avait démarchée, M. X, n’avaient pas été exécutées en l’absence de remboursement de l’intégralité des frais de résiliation des contrats relatifs à son ancien équipement de téléphonie, souscrits avec les sociétés Locam (leasing), Comoseo (maintenance) et Véliacom (accès numérique TO);

Que par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception en date du 12 août 2014 la société Eurorecx a informé la société BBK que la société BNP lui avait confié la gestion du dossier et l’a mise en demeure de payer sous huitaine la somme de 1 295,10 euros correspondant aux loyers impayés ;

Que la société BBK a renvoyé à la société 5IS le matériel de téléphonie le 29 août 2014 ;

Que soutenant qu’elle avait été victime d’un dol commis par M. X, commercial de la société 5IS qui l’avait démarchée, en ce qu’il s’était engagé à prendre en charge l’intégralité des

frais de résiliation des contrats souscrits avec les sociétés Locam (leasing), Comoseo (maintenance) et Véliacom (accès numérique TO) relatif à son ancien équipement de téléphonie,

et que le matériel n’avait pas été immédiatement installé, la société BBK a fait assigner les sociétés 5IS et BNP devant le tribunal de commerce de Fréjus demandant, à titre principal la résolution judiciaire du contrat signé le 28 février 2014 avec la société 5IS, à titre subsidiaire son annulation pour vice du consentement, et en tout hypothèse la résiliation du contrat signé le 7 avril 2014 avec la société BNP, voir la société 5IS condamnée à la relever et garantir de toutes sommes qui pourraient être mises à sa charge au profit de la société BNP, de lui donner acte de la restitution du matériel à la société 5IS, de condamner le cas échéant la société 5IS à le restituer à la société BNP en cas de réclamation de ce chef, voir ordonner l’exécution provisoire du jugement et voir la société 5IS condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que par le jugement entrepris, le tribunal de commerce de Fréjus a débouté la société BBK de toutes ses demandes, a fait droit à la demande reconventionnelle de la société BNP de constatation de la résiliation de plein droit du contrat de crédit-bail et de paiement de l’indemnité de résiliation contractuelle mais réduit à un euro celle prévue à l’article 9, a ordonné à la société 5IS de restituer à la société BNP le commutateur objet du contrat de crédit bail sous astreinte, et a condamné la société BBK au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile aux défenderesses ainsi qu’aux dépens ;

Sur les demandes d’annulation ou résolution judiciaire du contrat du 28 février 2014

Attendu que la société BBK qui poursuit à titre principal l’annulation du contrat dans le dispositif de ses écritures et à titre subsidiaire sa résolution judiciaire pour inexécution, développe, dans la discussion, ses moyens et demandes dans l’ordre inverse ;

Attendu que la société BBK expose qu’elle a été démarchée à deux reprises par un commercial de la société 5IS, M. X, relativement à la vente d’un nouveau système de téléphonie ; qu’elle avait remis à l’issue du premier rendez-vous l’ensemble des documents afférents au système dont elle bénéficiait comprenant un contrat de leasing avec la société Locam, un contrat de maintenance avec la société Comeseo et un contrat de fourniture de communications avec la société Veoliacom ; que la proposition qui lui a été faite lors du second démarchage devait porter sur une baisse de 12 % du prix de la téléphonie, une mise en service de la ligne de téléphonie immédiate à réception du matériel sans interruption de service lors du changement d’installation et un remboursement intégral des frais de résiliation anticipée et pénalités des contrats conclus avec Locam, Comoseo et Veoliacom ;

Qu’elle précise que sur le bon de commande qui lui a été transmis ne figurait aucune mention relative à ce remboursement des frais de résiliation, que M. X lui a néanmoins demandé de retourner le bon, la rassurant sur le fait que le nécessaire serait fait et qu’il apporterait le chèque de remboursement, dès confirmation du montant des frais de résiliation dus et qu’en tout état de cause le bon de commande lui serait retourné avec mention de cette prise en charge ; qu’elle indique avoir paraphé chaque page des initiales KH et signé la dernière, mais que la mention manuscrite apparaissant lors du retour de ce bon était différente de celle à laquelle M. X s’était engagé, avec indication d’un montant de rachat de 6 552 euros ; qu’elle souligne que cette mention manuscrite, postérieure à sa signature, n’a pas été paraphée par elle ;

Qu’elle indique que son ancien opérateur lui a fait parvenir le 10 avril 2014 les factures des frais et pénalités de résiliation anticipée, les trois factures représentant un montant total de 9 296,07 euros ; qu’elle les a transmises, par courriel du 22 avril 2014, à M. X qui n’y a pas donné suite ; qu’après diverses relances téléphoniques les 12 ,14 et 15 mai 2014, elle a appris qu’il ne faisait plus partie de la société compte tenu de ses erreurs professionnelles ;

Qu’elle soutient que le chèque de 6 552 euros, dont on lui avait alors promis l’envoi, ne lui est pas parvenu et qu’il n’était pas joint au courrier que la société 5IS lui a envoyé le 27 mai 2014 ; qu’elle précise que sa demande de résiliation ou d’annulation amiable n’a pas été suivie d’effet ;

Que la société BBK fait également valoir que contrairement aux engagements figurant dans la brochure, la société 5IS ne lui pas fourni l’intégralité de la prestation prévue au bon de commande ; qu’elle précise que le matériel a été livré, mais qu’il n’a été activé et mis en fonctionnement que 4 mois après réception du matériel, le 27 juin 2014, ce sans qu’elle en soit informée, alors que la ligne devait être récupérée et mise en service à réception du matériel, le 25 mars 2014 et que la société 5IS avait tout pouvoir à cet effet dès le 28 février 2014 ;

Qu’elle conteste les allégations de la société 5IS relatives à la signature d’un contrat relatif à la portabilité du numéro et l’activation des lignes avec la société Weego ;

Qu’elle fait valoir que la prestation commandée n’ayant pas été fournie et l’obligation contractuelle de remboursement des frais de résiliation non respectée, la résolution judiciaire doit être prononcée ;

Qu’elle estime enfin que le contrat, s’il n’est pas résolu, doit être annulé dès lors que la société 5IS, par l’intermédiaire de son commercial, a usé de manoeuvres dolosives pour obtenir son consentement en indiquant que les frais de résiliation anticipée seraient pris en charge en intégralité et qu’il avait l’accord de sa direction sur ce point, en lui demandant de retourner le bon de commande signé et paraphé en l’état, en inscrivant postérieurement une mention manuscrite relative à la prise en charge à hauteur de 6 552 euros qui ne correspondait pas aux accords passés, en lui précisant qu’à réception des factures de frais, elle n’aurait qu’à les lui transmettre et qu’elles seraient remboursées ; qu’elle souligne que M. X n’a pas contesté le montant des factures qu’elle a envoyées par mails des 22 et 24 avril 2014, indiquant les transmettre à son service comptabilité ; qu’elle n’a appris que le 12 mai 2014 le refus de prise en charge de la totalité de ces frais ; qu’elle n’avait donné son consentement que parce que la société 5IS lui avait fait miroiter par l’intermédiaire de son commercial une opération neutre financièrement et un remboursement intégral des frais ce qui n’a pas été le cas ;

Qu’en réponse la société 5IS qui conteste toute manoeuvre dolosive fait valoir que lors de la signature du contrat les parties se sont accordées sur le rachat des frais de résiliation à hauteur de 6 552 euros ; qu’elle soutient que la mention manuscrite n’a pas été rajoutée postérieurement au paraphe de la société BBK ; qu’elle précise que le montant de 6 552 euros ne lui a pas été immédiatement versé car il appartenait à la société BBK de justifier qu’elle avait réglé les frais de résiliation ;

Qu’elle fait valoir qu’elle est fournisseur de matériel et ne fournit pas les abonnements téléphoniques ; qu’elle n’est pas partie au mandat de portabilité, dont l’objet est la mise en service des lignes téléphoniques et la portabilité des numéros ; qu’elle est distincte de la société Weego et que le contrat ne peut être résilié judiciairement pour non respect d’une obligation à laquelle elle n’était pas tenue ;

Qu’elle affirme avoir livré et installé le matériel, lequel était opérationnel pour la prestation de téléphonie fournie pour une autre société ; qu’elle souligne que la société BBK n’ayant pas eu à déplorer un défaut du matériel, elle n’a jamais sollicité de maintenance ;

Qu’elle soutient que, s’agissant des frais de résiliation, elle a dès le 12 mai 2014 indiqué à la société BBK qu’elle rembourserait par chèque le montant de 6 652 euros, que le chèque adressé n’étant vraisemblablement pas parvenu à son destinataire n’a pas été encaissé, qu’elle a proposé de procéder à un virement de ce montant et que ce n’est qu’en raison du refus insistant de la société BBK à recevoir cette somme qu’elle n’a pu satisfaire à son obligation ;

Attendu qu’aux termes de l’article 1184 ancien du code civil, applicable au litige, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement ;

Qu’il convient en premier lieu de déterminer l’étendue des engagements réciproques des sociétés BBK et 5IS, le vice du consentement allégué supposant que la société 5IS ne se soit pas engagée à la prise en charge de la totalité des frais de résiliation des trois contrats liés au système de téléphonie dont bénéficiait la société BBK, avant la conclusion du contrat du 27 février 2014 ;

Qu’il est établi aux débats que pour la souscription du contrat clés en main 'solution d’équipement Avaya 'clefs en main’ la société BBK était en relation avec M. C X, ingénieur commercial de la société 5IS, son nom figurant en qualité d’interlocuteur dédié en page 2 du document de 12 page de présentation des matériels et prestations proposées par la société 5IS comportant en dernière page le bon de commande qui a été signé ;

Qu’il est également constant que la société 5IS s’est engagée à prendre en charge des frais de résiliation de l’ancien système de téléphonie de la société BBK, le litige portant sur l’étendue de son obligation à ce titre, à savoir un montant déterminé de 6 552 euros, comme soutenu par la société 5IS ou leur totalité comme allégué par la société BBK ;

Que la limitation de la prise en charge des frais à hauteur de 6 552 euros résulte d’une mention manuscrite apposée en page 8 ainsi libellée Le montant de rachat est de 6 552 € TTC, pris en charge dans sa totalité par la société 5IS ;

Qu’il apparaît que cette mention, dont la société BBK soutient qu’elle n’a été apposée qu’après qu’elle ait signé le bon de commande, n’est pas paraphée par la société BBK, les initiales KH de sa représentante, M^me D E, ne figurant qu’en pied de page comme sur les pages 1 à 11, alors que les initiales RD de M. C X ont été apposées à côté de ladite mention, comme il est d’usage lorsqu’une mention est rayée, modifiée ou ajoutée ;

Que le seul fait que cette mention figure sur le contrat en possession de la SARL BBK est insuffisant à établir son consentement à la limitation des frais pris en charge, cette dernière exposant que le document lui a été retourné a posteriori, mais qu’elle n’a jamais donné son accord à ce montant ;

Que la SARL BBK justifie au contraire par la production des messages électroniques qu’elle a échangés avec M. X ' pièce 11' notamment le 22 avril 2014 relativement à la transmission des factures de résiliation, de l’engagement verbal du commercial de la société 5IS, quant à la prise en charge de la totalité des frais de résiliation des trois contrats, dont le montant était ignoré lors de la signature, et qui se sont finalement élevés à 9 296,07 euros (6 970,47 euros pour Locam, 1 764 euros pour Comoseo et 561,60 euros pour Véliacom) ; qu’en effet, le préposé de la société 5IS ne conteste pas, dans ce message, l’obligation de prise en charge des factures, répondant, s’agissant de celle de Veliacom, qu’il la transmettrait au service comptabilité, ce dont il se déduit qu’elle serait remboursée ;

Qu’il en résulte la preuve suffisante d’un engagement de la société 5 IS à prendre en charge la totalité des frais de résiliation de l’ancien système de téléphonie de la société BBK ; que cette prise en charge par son cocontractant était déterminante pour la société BBK, en regard de son montant rapporté à l’économie entière du contrat ;

Qu’il est établi aux débats que cet engagement a été contesté par la société 5IS, à compter du mois de mai 2014, le message adressé à la société BBK par M. Y le 12 mai 2014 'pièce 12 de l’appelante’ démontrant qu’elle refusait de l’exécuter et entendait se limiter au montant de 6 552 euros TTC ;

Que s’agissant des autres obligations de la société 5IS, il ressort du document de 12 pages précité 'solution d’équipement Avaya 'clefs en main’ que la prestation de cette société 5IS portait sur la fourniture de matériel de téléphonie, son installation sur site, sa maintenance, et la formation aux utilisateurs, sans référence à la ligne téléphonique ;

Que selon la société BBK, ce contrat avait vocation à remplacer les trois contrats la liant à d’autres partenaires pour ces services, soit la société Locam pour le leasing du matériel, la société Comeseo pour la maintenance et la société Veoliacom pour la fourniture de communications ;

Que la société 5IS qui prétend être étrangère à la fourniture des communications, confirme cependant dans sa relation des faits, en page 2 de ses écritures dans le paragraphe 2 'l’offre de 5IS', que la société BBK s’est adressée à la société 5IS pour changer son standard téléphonique et son abonnement téléphonique souscrit précédemment chez trois opérateurs distincts ;

Que si la société 5IS soutient dans la discussion, en page 6 de ses conclusions, qu’elle n’est pas partie au mandat de portabilité, conclu entre les sociétés BBK et Weego, et qu’elle n’était pas tenue à une obligation de fourniture du service de téléphonie, la seule mention de Weegoo SAS, dont l’adresse est d’ailleurs identique à celle de 5IS, apparaît uniquement en lettres minuscules au bas de page d’un document intitulé 'Feuillet administratif service voix’ ' pièce 4 et 11 de la société 5IS ' signé concomitamment au bon de commande le 28 février 2014, lequel porte en entête 5IS Telecom et le logo de la société ; qu’il est écrit dans le corps de ce document que le client donnait mandat à la société 5IS Telecom pour effectuer en son nom et pour son compte toutes les démarches et opérations nécessaires à la fourniture du service, y compris la mise en oeuvre de la préselection et de la revente de l’abonnement, du dégroupage total de ses lignes et/ou de la portabilité ; que le nom du commercial dans la rubrique 'remarques’ de ce document est C X, qui est également l’interlocuteur dédié de 5IS dans le contrat 'solution d’équipement Avaya 'clefs en main’ précité ; que de surcroît le nom de la société Weegoo ne figure pas dans la pièce 11 de l’appelante intitulée 'Mandat de portabilité’ également signé le 28 février 2014 par la société BBK et portant en entête 5IS Telecom ;

Qu’il apparaît qu’à la date à laquelle la société BBK immobilier a souhaiter résilier le contrat, le 16 mai 2014, en conséquence du refus de la société 5IS d’exécuter ses engagements financiers, l’activation des lignes n’était pas intervenue, puisqu’il ressort des pièces produites qu’elles n’ont été activées qu’au mois de juin 2014 ;

Qu’il est enfin établi aux débats que si le matériel de téléphonie a été livré le 25 mars 2014, et installé le 28 mars suivant, la mise en service n’a été que partielle ; qu’il ressort en effet de la pièce 12 de la société 5IS, à savoir le message électronique adressé à cette date à M. X par le technicien qui en était chargé, M. Z, que le matériel a été déployé, la connexion distante créée, mais également ' pas de possibilité de relier l’autocom au réseau’ ;

Qu’en conséquence de l’inexécution par la société 5IS de ses obligations, il convient de prononcer la résolution du contrat la liant la société BBK ;

Sur le contrat de crédit-bail

Attendu que la société BBK fait valoir que le contrat de crédit-bail est caduc par suite de l’anéantissement du contrat de vente, compte tenu de l’indivisibilité objective entre le crédit-bail et le contrat de prestation de services d’autre part, la résolution du principal entraînant nécessairement la caducité du contrat de crédit-bail ;

Qu’elle sollicite subsidiairement sa résiliation en application de l’article 6 des conditions générales du contrat de crédit bail, aux termes desquelles si l'action aboutit à une résolution judiciaire de la vente.., celui-ci est résilié à compter du jour où cette résolution sera devenue définitive ;

Qu’en réponse la SA BNP soutient que l’article 6 précise les conséquences de la résiliation du contrat de crédit bail suite à la résolution du contrat de vente pour non-conformité du matériel fourni, ce qui n’est pas le cas puisque la société BBK reconnaît avoir reçu un matériel conforme en signant sans réserve le procès-verbal de livraison-réception le 25 mars 2014 ;

Qu’elle fait valoir que l’activation tardive de la ligne que la société BBK reproche à la société 5IS ne fait pas partie de l’opération de crédit-bail et que sa prétendue inexécution ne peut servir de fondement à la mise en cause du crédit-bail ;

Qu’elle soutient si la résolution du contrat de vente liant BNP à 5IS était prononcée, que l’article 6 prévoit que Le locataire est alors redevable outre les loyers impayés à cette date, d’une indemnité de résiliation égale aux loyers restant à échoir jusqu’à l’issue de la période irrévocable de location actualisés au taux de référence, augmentée du montant de l’option d’achat également actualisée. L’indemnité est exigible au jour de la résiliation. Le bailleur imputera au paiement de cette indemnité les sommes effectivement reçues du fournisseur de l’équipement en restitution du prix au titre de la résolution de la vente '. et ce, dans la limite du montant de l’indemnité, de sorte que BBK doit être condamnée à lui payer la somme de 13 879,29 euros, dont elle déduira le prix de vente lorsqu’il sera restitué par la société 5IS ;

Qu’elle fait valoir si la caducité du crédit-bail était prononcée que la société 5IS devrait être condamnée à lui restituer le prix du matériel d’un montant de 10 596 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2014 et à l’indemniser conjointement et solidairement avec BBK de son préjudice financier soit 13 987,26 euros qui s’apprécie au regard :

— de l’immobilisation des fonds empruntés sur le marché monétaire,

— des frais de gestion et du personnel ainsi que de divers frais et taxes,

— des frais de gestion du contentieux jusqu’à paiement intégral de la créance,

— du bénéfice d’exploitation escompté qui est la raison d’être de toute société,

dont à déduire la restitution du prix de vente ;

Qu’elle précise que le jugement de 1^re instance n’était pas assorti de l’exécution provisoire et que la société 5IS est mal fondée à lui reprocher le défaut de récupération du matériel alors qu’elle en a accepté la restitution en sachant qu’il appartenait à BNP ;

Qu’en réponse la société I5S qui conclut au débouté de la société BNP Paribas Lease Group de ses demandes fait valoir qu’elle est demeurée dans l’attente d’une réponse de cette dernière relativement à la restitution du matériel qu’elle proposait et qu’elle n’est pas responsable du préjudice subi, faute de démonstration qu’elle ait commis une faute à l’origine de la résiliation du contrat entre BBK et BNP ;

Attendu que l’anéantissement du contrat de vente entraîne la caducité du contrat de crédit-bail ayant financé l’opération ; que la caducité, qui n’affecte pas la formation du contrat et peut intervenir à un moment où celui-ci a reçu un commencement d’exécution, diffère de la résolution ou de la résiliation en ce qu’elle ne sanctionne pas une inexécution du contrat de crédit-bail mais la disparition de l’un de ses éléments essentiels, à savoir le contrat principal en considération duquel il a été conclu ; qu’en conséquence de cette caducité la clause prévue en cas de résiliation du contrat à l’article 6 est inapplicable ; que cette caducité intervient à la date d’effet de la résolution, soit la date de conclusion du contrat de vente, même si elle n’est constatée qu’à une date postérieure ;

Qu’il en résulte que le prix de vente du matériel, soit 10 596 euros, doit être restitué par la société 5IS à la société BNP Paribas Lease Group, ce avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Que la société BBK immobilier ne s’étant acquitté d’aucun loyer envers le crédit-bailleur et ayant retourné le matériel acquis par la société BNP Paribas Lease Group à la société 5IS, il n’y a lieu à aucune restitution de ces chefs ;

Que la société 5IS, à l’origine de l’anéantissement de l’ensemble contractuel, doit seule indemniser le préjudice causé par sa faute à la société BNP Paribas Lease Group ; que ce dernier est constitué par l’immobilisation des fonds empruntés sur le marché monétaire, des frais de gestion et du personnel ainsi que de divers frais et taxes ; que la société 5IS sera en conséquence condamnée à verser à la société BNP Paribas Lease Group, en réparation de son préjudice, la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts;

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que, succombant, la société 5IS sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ; que ses prétentions sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront en conséquence rejetées ;

Qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société BBK immobilier et de la société BNP Paribas Lease Group la totalité des frais non compris dans les dépens exposés pour faire valoir leurs droits en justice ; que la société 5IS sera condamnée à payer à chacune d’elles la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement

Infirme le jugement rendu le tribunal de commerce de Fréjus le 18 juillet 2016 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Prononce la résolution du contrat liant la société BBK immobilier à la société 5IS,

Constate la caducité subséquente du contrat de crédit-bail liant la société BBK immobilier à la société BNP Paribas Lease Group ;

Condamne la SAS 5IS à rembourser à la SA BNP Paribas Lease Groupe la somme de 10 596 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Condamne la SAS 5IS à payer à la SA BNP Paribas Lease Groupe la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de cette décision ;

Déboute la SA BNP Paribas Lease Groupe de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SARL BBK immobilier,

Condamne la SAS 5IS à payer à la SA BNP Paribas Lease Groupe, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS 5IS à payer à la SARL BBK immobilier la somme de 2 000 euros au même titre ;

Déboute la SAS 5IS de ses prétentions de ce chef,

Condamne la SAS 5IS aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de M^e F G H ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT