COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 24 SEPTEMBRE 2020

N° 2020/434

N° RG 19/16288

N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBT2

SASU BENZ AUTO 13

C/

SASU X

SA FONCIA MARSEILLE

SA SOCIETE DE GESTION VIALA

SASU VIALA AUTOS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e REYNAUD

M^e AMAR

M^e MUSACCHIA

M^e GOBAILLE

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE en date du 21 Octobre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/01644.

APPELANTE

SASU BENZ AUTO 13

dont le siège social est […]

représentée et assistée par M^e Virgile REYNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

SASU X

dont le siège social est […]

représentée et assistée par M^e Sabrina AMAR, avocat au barreau de MARSEILLE

SA FONCIA MARSEILLE

dont le siège social est […]

représentée par M^e Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Isabelle ANSALDI, avocat au barreau de MARSEILLE

SA SOCIETE DE GESTION VIALA

dont le siège social est […]

représentée par M^e Jean-Baptiste GOBAILLE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Laetitia SERVAIS, avocat au barreau de MARSEILLE

SASU VIALA AUTOS

dont le siège social est […]

assignée et non comparante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, l’affaire a été traitée sans audience. Les parties en ont été avisées par courrier électronique du 4 juin 2020.

Madame Virginie BROT, conseillère chargée du rapport, a rendu compte de l’affaire dans le délibéré de la Cour, composée de :

madame Geneviève TOUVIER, présidente,

madame Sylvie PEREZ, conseillère,

madame Virginie BROT, conseillère.

Greffier : madame Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Septembre 2020.

ARRÊT

Rendu par défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Septembre 2020,

Signé par madame Geneviève TOUVIER, présidente, et madame Caroline BURON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA VIALA est propriétaire de deux locaux commerciaux mitoyens :

— l’un sis […], […], loué à la SASU X depuis le 20 juillet 2018 selon avenant à un bail du 23 février 2016 (avenant par lequel le preneur la SARL BELLA NAPOLI II subroge dans son bail la SASU X) ;

— l’autre sis […], […], loué à la SASU BENZ AUTO 13 depuis le 4 octobre 2018.

Se plaignant de la suppression par la SASU BENZ AUTO 13 d’un tuyau d’évacuation de fumées de son four à pizza et de l’inertie de sa bailleresse représentée par FONCIA MARSEILLE, la SASU X a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille qui, par ordonnance du 21 octobre 2019, a :

— ordonné la jonction des instances n° RG 19/1644 et n° RG 19/2151 ;

— prononcé la mise hors de cause de la SARL VIALA AUTOS ;

— dit n’y avoir lieu de mettre hors de cause la Société FONCIA MARSEILLE représentante de la bailleresse commerciale ;

— ordonné à la SASU BENZ AUTO 13 de remettre en place un tuyau d’évacuation du four à pizzas de la SASU X, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du septième jour à compter de la signification de la présente ordonnance ;

— dit n’y avoir lieu de se réserver la liquidation de l’astreinte ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts et sur la demande au titre de la perte d’exploitation de la SASU X ;

— condamné la SARL VIALA à rembourser à la SASU X la somme de 8052,12 euros au titre des loyers impayés de novembre au 18 juillet 2019 ;

— ordonné la suspension des loyers jusqu’au rétablissement du tuyau d’évacuation du four à pizzas ;

— rejeté la demande reconventionnelle en paiement des loyers formulé par la SARL VIALA ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la SARL VIALA tendant à être garantie par la SASU BENZ AUTO 13 ;

— condamné in solidum la SASU BENZ AUTO 13 et la SARL VIALA à payer à la SASU X une somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum la SASU BENZ AUTO 13 et la SARL VIALA aux dépens.

La SASU BENZ AUTO 13 a interjeté appel de cette décision le 21 octobre 2019.

Par ses conclusions transmises au greffe le 9 juin 2020, l’appelante demande à la cour de :

— annuler ou réformer l’ordonnance de référé du 21 octobre 2019 en ce qu’elle lui a ordonné de remettre en place un tuyau d’évacuation du four à pizzas de la SASU X sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 7^e jour à compter de la signification de l’ordonnance et en ce qu’elle a rejeté sa demande d’être relevée et garantie en cas de condamnation ;

— annuler ou réformer l’ordonnance de référé du 21 octobre 2019 en ce qu’elle a condamné la SARL VIALA à rembourser à la SASU X la somme de 8.502,12 euros au titre des loyers payés de novembre 2000 au 18 juillet 2019 ;

— annuler ou réformer l’ordonnance de référé du 21 octobre 2019 en ce qu’elle l’a condamné in solidum avec la SARL VIALA à payer à la SASU X la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

A titre principal,

— dire et juger que la SASU X ne peut pas se prévaloir de l’existence d’un trouble manifestement illicite pour demander sa condamnation sous astreinte à la remise en place du tuyau d’évacuation litigieux ;

— dire et juger que les demandes de la SASU X se heurtent à des contestations sérieuses ;

— rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la SASU X ;

— rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la société FONCIA ;

A titre subsidiaire, si elle devait être condamnée sous astreinte,

— dire et juger qu’elle devra être relevée et garantie de toutes condamnations prononcées à son encontre par la société FONCIA ;

En tout état de cause,

— condamner la SASU X et la société FONCIA à lui payer la somme de 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’appelante, qui conteste tout trouble manifestement illicite, fait valoir qu’elle n’est liée par aucun contrat avec la SASU X et qu’en tout état de cause, il n’est pas démontré que la conduite en question servirait comme évacuation des fumées d’un four à pizza ni que l’absence de tuyau empêcherait l’utilisation d’un tel four. Elle ajoute que le tuyau, non conforme aux normes de sécurité et installé sans autorisation , n’aurait pas dû se trouver dans son local.

Selon la SASU BENZ AUTO 13, la SASU X n’a en réalité aucune utilité réelle du tuyau ni aucune volonté de permettre la remise en état des lieux. De plus, aucune pièce

comptable n’est versée aux débats permettant de démontrer la réalité d’un préjudice financier subi par la SASU X.

Par ses conclusions transmises au greffe le 10 janvier 2020, la SASU X demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a condamné la SASU BENZ AUTO 13 à remettre en place le tuyau d’évacuation de son four à pizzas , sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du septième jour à compter de la signification de l’ ordonnance ;

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a condamné la société de gestion VIALA à lui rembourser la somme de 8.052,12 euros au titre des loyers payés de novembre 2018 à juillet 2019 ;

— condamner la société de gestion VIALA à lui rembourser la somme de 2.684,04 euros au titre des loyers payés de août 2019 à octobre 2019 ;

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a ordonné la suspension des loyers jusqu’au rétablissement du tuyau d’évacuation du four à pizzas ;

— condamner la société de gestion VIALA à lui rembourser la somme de 46.276,00 euros au titre de la perte d’exploitation de novembre 2018 à décembre 2019 et à titre subsidiaire à une somme forfaitaire de 20.000 euros ;

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a condamné in solidum la SASU BENZ AUTO 13 et la société de gestion VIALA à lui payer la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais de justice de première instance et aux dépens ;

— condamner la société de gestion VIALA et la SASU BENZ AUTO 13 à lui payer la somme de 2.000 euros au titre des frais de justice en appel.

La SASU X expose qu’à son entrée dans les lieux, la SASU BENZ AUTO avait parfaitement connaissance de l’existence du tuyau d’évacuation et qu’en le supprimant, elle a rendu son four à pizzas inutilisable et dès lors son fonds de commerce inexploitable, ce depuis plus d’un an, caractérisant ainsi un trouble manifestement illicite.

De plus, la responsabilité de la société FONCIA MARSEILLE et de la société VIALA est engagée dans la mesure où un bien conforme au bail commercial ne lui est pas délivré, où elle se trouve dès lors dans l’impossibilité d’exploiter son commerce et où la bailleresse et son représentant sont défaillants dans l’exécution de leurs obligations. Dans ces conditions, elle est légitime à invoquer notamment l’exception d’inexécution du contrat de bail.

Par ses conclusions transmises au greffe le 19 mai 2020, la SA VIALA demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance entreprise en ses condamnations dirigées à son encontre et en ses déboutés de ses demandes et de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté les demandes de dommages- intérêts et de préjudice de jouissance de la SASU X,

Dès lors de,

— débouter la SASU X de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— débouter la SASU BENZ AUTO de toutes ses demandes reconventionnelles, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire, si la faute du bailleur était retenue et l’ordonnance querellée confirmée,

— autoriser la reprise du quittancement par le bailleur à compter du 15 janvier 2020 ;

— condamner la SASU BENZ AUTO 13 à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre, et notamment d’une condamnation en remboursement de loyers et charges à la SASU X ;

— condamner la SASU BENZ AUTO 13 à lui régler les loyers et aux lieux et place de la SASU X en cas de prononcé de la suspension du paiement des loyers et charges au profit de la SASU X ;

En tout état de cause,

— condamner tout succombant autre qu’elle au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner tout succombant aux entiers dépens.

La SA VIALA soutient avoir délivré à sa locataire un local conforme tant à la destination du bail commercial qu’à l’activité déclarée par la société et avoir fait diligences auprès de la SASU BENZ AUTO 13 dès qu’elle a été informée de la difficulté.

Selon elle, même sans le tuyau en question, la destination du bail commercial est assurée et la société X en capacité notamment de procéder à la fabrication de pizzas.

Elle prétend que la société X a totalement fermé son commerce et pris un nouveau bail à proximité, souhaitant en réalité obtenir la despécialisation du bail conclu avec elle tout en cherchant à sceller dans le temps la suspension de son quittancement.

Par ses conclusions transmises au greffe le 9 janvier 2020, la SA FONCIA MARSEILLE demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance de référé rendue le 21 octobre 2019 ;

— débouter la SASU BENZ AUTO 13 de toutes ses demandes, fins et conclusions;

— condamner la SASU BENZ AUTO 13 à lui payer la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SASU BENZ AUTO 13 aux entiers dépens.

La SA FONCIA MARSEILLE expose que la SASU BANZ AUTO 13 tente de reporter sur les autres parties la responsabilité de ses propres agissements et qu’il convient en conséquence de condamner cette dernière par application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

La société VIALA AUTOS, malgré signification par l’appelante de la déclaration d’appel par procès-verbal de recherches infructueuses du 12 décembre 2019, n’a pas constitué avocat.

La clôture de la procédure a été fixée au 15 juin 2020.

Par conclusions du 15 juin 2020, la SASU X sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture, la recevabilité de ses conclusions du même jour ainsi que de ses pièces n°18 à 20. Elle explique qu’elle souhaite réactualiser les sommes dues par le bailleur et produire des pièces déjà débattues dans le cadre d’un incident de procédure.

Par conclusions du 15 juin 2020, la SA VIALA demande le rejet des conclusions et pièces n°18 à 20 transmises le jour même par la SASU X et le rejet de la demande de révocation de la clôture.

Par conclusions du 16 juin 2020, la SASU BENZ AUTO 13 sollicite le rejet de la demande de révocation de l’ordonnnance de clôture et le rejet des conclusions et pièces transmises le 15 juin 2020 par la SASU X.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture

La SASU X n’a déposé ses conclusions n°2 que le jour de l’ordonnance de clôture, interdisant ainsi aux autres parties d’y répondre. Les autres parties n’ont en effet pas été en mesure d’en prendre connaissance en temps utile, la clôture des débats étant intervenue le même jour.

En conséquence, le principe du contradictoire n’ayant pas été respecté, il y a lieu d’écarter des débats les conclusions n°2 du 15 juin 2020.

S’agissant des pièces n°18 à 20, la cour relève qu’elles avaient été communiquées dès le 13 mars 2020 dans le cadre de la procédure d’incident et qu’elles ont dès lors été régulièrement soumises au contradictoire.

Les pièces n°18 à 20 de la SASU X, transmises à nouveau le jour de la clôture, seront déclarées recevables. Il n’y a pas lieu à révocation de l’ordonnance de clôture.

Sur le trouble manifestement illicite

A compter du 1^er janvier 2020, c’est en vertu de l’article 835 du code de procédure civile que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite est défini comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Le juge des référés apprécie souverainement l’existence et la prolongation du trouble manifestement illicite. Saisie d’une ordonnance de référé, la cour doit se placer, pour apprécier la réalité du trouble, à la date à laquelle elle statue et non à celle de la décision attaquée.

' Sur les demandes à l’encontre de la SASU BENZ AUTO 13

Il résulte des écritures des parties et pièces versées aux débats qu’un tuyau d’évacuation des fumées d’un four à bois situé dans le local loué par la SASU X passait jusqu’au mois de novembre 2018 par le local voisin pris à bail par la SASU BENZ AUTO 13, conduit que

cette dernière a supprimé à cette époque et a refusé de rétablir par la suite malgré les démarches amiables tant de la SASU X que de la société FONCIA MARSEILLE.

S’il apparait que ce conduit d’extraction empiétait à l’évidence sur le fonds de la SASU BENZ AUTO 13 sans qu’une servitude de passage ou une autorisation expresse n’ait été manifestement prévue, il n’est pas démontré l’accord de la SASU X pour procéder à l’enlèvement de ce dispositif en place avant même l’arrivée des deux sociétés et dont la prétendue non conformité n’est pas justifiée.

Aux termes du bail dont bénéficie la SASU X, l’activité de son commerce peut porter sur 'la restauration rapide, snack, pizzas’ de sorte que la confection de pizzas au four pouvait être envisagée par cette société et que le système d’évacuation des fumées du four à pizza déjà installé chez le fonds voisin pouvait avoir une utilité pour ce preneur.

En conséquence, c’est par une juste appréciation des faits et du droit qu’il a été retenu qu’au jour où le premier juge a statué, la dépose du conduit litigieux par la SASU BENZ AUTO 13 et l’absence de remise en état caractérisaient un trouble manifestement illicite.

Toutefois, l’examen des pièces des parties établit que :

— le gérant de la SASU X a demandé le 15 janvier 2020 la suspension des travaux de remise en état ordonnée par le premier juge, dans l’attente d’une réponse de son bailleur sur une demande de despécialisation pour exercer une activité de commerce d’alimentation ;

— M^me Y Z atteste s’être présentée le 21 février 2020 au 280 chemin Madrague à Marseille pour effectuer un devis pour la pose du tuyau avec la société MF CHEMINEE et avoir attendu en vain M. X ; ce dernier avait été prévenu le 17 février par lettre simple et mail de FONCIA MARSEILLE ;

— après les conclusions d’incident de la SASU X visant à la radiation de l’affaire, la SASU BENZ AUTO 13 a sollicité par courrier recommandé avec avis de réception de la SASU X une réponse claire sur la nécessité ou non de reprendre la suite des travaux envisagés, courrier réceptionné le 26 mars 2020 et resté sans réponse.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la persistance à hauteur d’appel d’un trouble manifestement illicite auquel il conviendrait de mettre fin n’est pas démontrée avec l’évidence requise en référé. L’ordonnance déférée sera donc infirmée sur ce chef.

' Sur les demandes à l’encontre de la SA VIALA

En cause d’appel, la SASU X ne formule aucune demande de condamnation à provision à titre de dommages et intérêts à l’égard de la SASU BENZ AUTO 13. Elle soulève en revanche l’exception d’inexécution à l’égard de sa bailleresse en l’absence d’une jouissance paisible des lieux loués et partant, sollicite le remboursement de loyers versés, la suspension des loyers jusqu’au rétablissement du tuyau d’évacuation ainsi que le remboursement de sommes au titre d’une perte d’exploitation du mois de novembre 2018 au mois de décembre 2019.

En premier lieu, la SASU X ne justifie pas de ce que le local a été loué comme elle le soutient exclusivement pour la fabrication de pizzas cuites au feu de bois, alors même que la destination des lieux porte sur une activité de 'pizzas' sans autre précision et qu’il n’est pas fait mention dans le bail commercial d’un four à bois dans les équipements mis à disposition. Selon la relation contractuelle, la cuisson des pizzas au four à bois n’est pas exclue mais ne s’impose pas.

La seule photographie d’une enseigne 'PIZZA – Le Bois Braisé – Au feu du bois' ne peut suffire à démontrer que l’activité de la SASU SAHHBANI portait au moment de la dépose du conduit exclusivement sur des pizzas cuites au feu de bois.

C’est donc en vain que la SASU X soutient que cette dépose conduisait inévitablement à l’arrêt de son activité.

En outre, le bail conclu entre les parties prévoit que 'le preneur fera son affaire personnelle de tous travaux qui seraient exécutés sur la voie publique, dans les immeubles ou terrains voisins qui entraîneraient un trouble de jouissance pour le preneur' et que ' le preneur renonce expressément à tout recours en responsabilité contre le Bailleur ['] en cas de trouble apporté à la jouissance du preneur par la faute de tiers, quelle que soit leur qualité, le preneur devant agir directement contre eux sans pouvoir mettre en cause le bailleur». Si la SASU X invoque la nullité de cette dernière clause, le débat sur la validité de ces dispositions contractuelles ne relève pas de la compétence du juge des référés.

Enfin, il sera relevé que la SA VIALA par l’intermédiaire de son mandataire FONCIA MARSEILLE a mis en demeure la société BENZ AUTO 13, son autre locataire, dès le 13 décembre 2018 de remettre en place le conduit en question, courrier réitéré les 18 mars et 16 avril 2019. Elle est également à l’origine d’une demande de conciliation par un conciliateur de justice pour tenter un règlement amiable entre les deux parties, tentative restée infructeuse après une rencontre en date du 30 janvier 2019.

Outre que les demandes de la SASU X ne sont pas formulées à titre provisionnel et excèdent dès lors la compétence du juge des référés, il résulte de ces éléments que le défaut de délivrance conforme à la destination convenue, tout comme le défaut de jouissance paisible dont serait responsable la SA VIALA n’apparaissent pas avec l’évidence requise en référé et que ces contestations sérieuses empêchent le juge des référés de faire droit aux demandes de la SASU X à l’encontre de la SA VIALA.

Sur les autres demandes

La première décision sera réformée en ce qu’elle a condamné la SA VIALA sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

En cause d’appel, les dépens seront laissés à la charge de la SASU X.

En outre, elle sera condamnée à verser à la SA VIALA la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il n’y a pas lieu à d’autres condamnations sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Dit n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture ;

Ecarte des débats les conclusions transmises le 16 juin 2020 par la SASU X ;

Déclare recevables les pièces n°18 à 20 de la SASU X ;

Infirme l’ordonnance déférée sauf en ce qu’elle a ordonné la jonction des deux procédures, a mis hors de cause la SARL VIALA AUTOS, dit n’y avoir lieu de mettre hors de cause la société FONCIA MARSEILLE, a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande au titre de la perte

d’exploitation et a condamné la SASU BENZ AUTO 13 aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de remise en état du tuyau d’évacuation ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de remboursement de loyers et de suspension des loyers ;

Condamne la SASU X à verser à la SA VIALA la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes de la SASU BENZ AUTO 13 et de la SASU X sur ce même fondement ;

Condamne la SASU X aux dépens d’appel.

Le greffier, La présidente,