COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 18 NOVEMBRE 2021

N° 2021/

AL

Rôle N° 18/11788

N° Portalis DBVB-V-B7C-BCYYZ

C Z-

N

C/

Société TO DO TODAY

S.C.P. BTSG

S.E.L.A.R.L. 2M & ASSOCIES

Association UNEDIC – DÉLÉGATION AGS – CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le : 18/11/2021

à :

— 

M^e Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— 

M^e Muriel DROUET, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 17 Mai 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/01209.

APPELANT

Monsieur C Z-N, demeurant […]

représenté par M^e Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE substitué par M^e David GERBAUD-EYRAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et par M^e Guillaume ROLAND, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Société TO DO TODAY, sise […]

représentée par M^e L BRUNEAU, avocat au barreau de PARIS

et par M^e Muriel DROUET, avocat au barreau de MARSEILLE,

APPELEES EN CAUSE

S.C.P. BTSG prise en la personne de Maître Stéphane GORRIAS, ès qualités de mandataire judiciaire de la Société TO DO TODAY, située […], sise 15, rue de l’Hôtel de Ville – 92200 NEUILLY-SUR-SEINE

représentée par M^e L BRUNEAU, avocat au barreau de PARIS

et par M^e Muriel DROUET, avocat au barreau de MARSEILLE,

S.E.L.A.R.L. 2M & ASSOCIES prise en la personne de Maître F G, es qualités d’administrateur judiciaire de la Société TO DO TODAY située […], sise […]

représentée par M^e L BRUNEAU, avocat au barreau de PARIS

et par M^e Muriel DROUET, avocat au barreau de MARSEILLE,

Association UNEDIC – DÉLÉGATION AGS – CGEA DE MARSEILLE, sise […]

Défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Par contrat à durée indéterminée du 29 août 2011, M. C Z-N a été embauché par la société anonyme To Do Today, en qualité d’assistant de direction, son poste étant situé à Paris. Le 3 octobre 2012, il a été muté à Nice. Au dernier état de la relation contractuelle, le salaire mensuel brut de M. Z-N était de 3 208,33 euros.

Par lettre du 13 avril 2016, la société To Do Today a mis le salarié à pied à titre conservatoire, et l’a convoqué à un entretien préalable fixé au 22 avril 2016, à l’issue duquel elle l’a licencié pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de cette rupture, et estimant avoir été victime d’une inégalité de traitement, M. C Z-N a saisi le conseil de prud’hommes de Nice, le 19 mai 2017, à l’effet d’obtenir le paiement de diverses indemnités et de rappels de salaires, avec le bénéfice de l’exécution provisoire.

Par jugement du 17 mai 2018, le conseil de prud’hommes de Nice a :

— requalifié le licenciement de M. Z-N pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamné la société To Do Today à lui verser les sommes suivantes :

—  3 015,83 euros bruts au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  6 416,66 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  641,66 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

—  1 295,70 euros bruts à titre de rappel des salaires dus pendant la période de mise à pied conservatoire,

—  129,57 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

—  1 000 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des demandes des parties.

M. Z-N a relevé appel de cette décision par déclaration du 13 juillet 2018.

La société To Do Today a été placée en redressement judiciaire par jugement du 23 mai 2019, et un plan de continuation de son activité a été adopté le 20 décembre 2019.

Par actes d’huissier des 21 octobre, 22 octobre et 10 novembre 2020, M. Z-N a appelé en cause l’AGS, la société 2M & Associés, en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société To Do Today, et la société BTSG, en sa qualité de mandataire judiciaire de cette société.

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 26 novembre 2020.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions notifiées le 15 octobre 2018, M. C Z-N expose :

— sur la recevabilité,

— qu’il ne s’est désisté que de son instance en référé, et non de son action,

— que la mention de l’ordonnance de référé selon laquelle il s’est désisté de son action est indifférente, ladite ordonnance n’ayant pas autorité de chose jugée,

— sur le fond,

— sur les griefs énoncés dans la lettre de licenciement,

— qu’il n’a pas fait preuve de déloyauté à l’égard de l’entreprise,

— que celle-ci a souhaité se séparer de lui en raison de ses difficultés économiques,

— qu’il a informé les délégués du personnel de la situation d’une collègue afin de démontrer qu’il avait fait l’objet d’une discrimination salariale,

— qu’il n’a pas révélé le salaire de cette dernière,

— qu’en tout état de cause, les délégués du personnel ont connaissance de la rémunération des salariés,

— qu’il a eu accès aux données personnelles de M^me X dans le cadre de ses fonctions,

— qu’il a également transmis le visa américain de M^me Y à un collègue dans le cadre de ses fonctions,

— que le grief selon lequel il aurait utilisé les identifiants informatiques de M^me Y afin de valider ses demandes de congés est couvert par la prescription,

— qu’au surplus, il n’est pas fondé en fait,

— que le grief selon lequel il aurait dénigré l’entreprise n’est pas suffisamment précis,

— qu’à cet égard, plusieurs courriers versés aux débats sont couverts par la prescription,

— que ses communications privées avec un autre salarié n’ont pu causer aucun trouble dans l’entreprise,

— que le courriel dans lequel il aurait prétendument calomnié les dirigeants de l’entreprise est également couvert par la prescription, l’employeur en ayant eu connaissance le 24 novembre 2015,

— qu’en tout état de cause, il n’a pas entendu critiquer les dirigeants de la société,

— que la faute n’est donc pas établie,

— sur les indemnités réclamées,

— que son ancienneté dans l’entreprise était de 4 ans et 8 mois,

— que la rupture de son contrat de travail l’a entraîné dans des difficultés financières, qui l’ont amené à saisir de sa situation la commission de surendettement des particuliers,

— qu’il a été licencié dans des conditions vexatoires,

— que la procédure de licenciement dont il a fait l’objet a été portée à la connaissance des délégués du personnel,

— sur les irrégularités de la procédure de licenciement,

— qu’il n’a pas été informé de sa faculté de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d’une entité de l’unité économique et sociale,

— que l’entretien préalable ne s’est pas déroulé dans des conditions permettant d’assurer la confidentialité des propos échangés,

— qu’en outre, l’employeur s’est borné à lire la lettre de licenciement,

— que la rupture du contrat de travail était acquise dès l’entretien préalable,

— que sa lettre de licenciement est revêtue d’une signature numérisée,

— sur l’inégalité salariale,

— que M^me X, qui exerçait comme lui les fonctions d’assistante d’un dirigeant de l’entreprise, a perçu un salaire nettement supérieur au sien,

— qu’elle a également perçu une prime de 3 220 euros par an, en moyenne, sur cinq ans, lorsqu’il ne percevait que 1 720 euros, en moyenne, à ce titre,

— que le principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes a ainsi été violé,

— que l’ancienneté ne saurait justifier cette disparité, de même que la différence du coût de la vie entre Paris et Nice,

— sur le harcèlement moral,

— qu’il a été mis à l’écart, et privé de réelle activité,

— qu’il a été déplacé dans un local exigu, et exclu du processus annuel d’évaluation et d’entretien,

— sur la clause de non-concurrence,

— que cette clause prévoyait une contrepartie financière de deux mois de salaire en sa faveur contre douze mois de salaire au profit de l’employeur,

— qu’elle était donc disproportionnée,

— que l’application de cette clause l’a contraint à refuser un poste,

— sur les tickets restaurant,

— que des tickets restaurant périmés lui ont été remis, pour une valeur de 234 euros.

En conséquence, M. M-N sollicite :

— la confirmation du jugement entrepris, en ce qu’il a condamné la société To Do Today à lui verser les sommes suivantes :

—  3 015,83 euros bruts au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  6 416,66 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  641,66 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

—  1 295,70 euros bruts à titre de rappel des salaires dus pendant la période de mise à pied conservatoire,

—  129,57 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

—  1 000 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— son infirmation pour le surplus,

— le paiement des sommes suivantes :

—  51 333,28 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  39 637,24 euros à titre de rappel de salaire, en vertu du principe d’égalité de traitement, et 3 963,72 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 000 euros à titre de rappel de prime, du même chef, et 300 euros au titre des congés payés afférents,

—  28 874,97 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  12 704,99 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’illicéité de la clause de non-concurrence stipulée à son contrat,

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la remise de 26 tickets restaurant d’une valeur de 9 euros, sous astreinte de 50 euros par jour et par titre.

En réponse, la société To Do Today fait valoir :

— sur la recevabilité,

— que M. Z-N s’est désisté d’instance et d’action, dans le cadre d’une procédure de référé, ainsi qu’il ressort d’une ordonnance du conseil de prud’hommes du 1^er août 2016,

— que, dès lors, ses demandes au fond sont irrecevables,

— sur le harcèlement moral,

— que M. Z-N ne rapporte pas la preuve de faits laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral,

— que les lettres dont il se prévaut n’ont pas été remises à leur destinataire,

— qu’il ne justifie pas d’une dégradation de son état de santé,

— sur la discrimination salariale,

— que le fait que la rémunération du salarié soit inférieure à celle de M^me X ne saurait démontrer une discrimination salariale, dès lors que celle-ci n’exerce pas les mêmes fonctions que lui,

— qu’en effet, elle est en charge de dossiers délicats alors que le rôle de M. Z-N s’apparente à un rôle de secrétariat,

— qu’en outre, son ancienneté est nettement supérieure à la sienne, de même que ses performances professionnelles,

— qu’au surplus, elle exerce ses fonctions en région parisienne, où le coût de la vie est supérieur,

— sur la clause de non-concurrence,

— que cette clause était limitée dans le temps et dans l’espace,

— qu’elle était nécessaire à la protection des intérêts de l’entreprise, et assortie d’une contrepartie financière,

— que le préjudice allégué par le salarié du fait de cette clause n’est pas démontré,

— sur les tickets restaurant,

— que le salarié n’a pas été privé de tickets restaurant,

— que les tickets restaurant qui lui ont été remis dataient de l’année 2016,

— qu’ils sont mentionnés dans son bulletin de salaire du mois d’avril 2016,

— sur le licenciement,

— que M. Z-N a détourné et s’est approprié frauduleusement des bulletins de salaire d’une collègue, qu’il a en outre communiqué à des tiers,

— qu’il a également copié et transmis son contrat de travail et ses compte-rendus annuels d’évaluation des années 2014 et 2015,

— qu’il a également transmis des documents confidentiels à un collègue, M. H,

— qu’il a tenu des propos malveillants, dénigrants et calomnieux à l’égard de M^me X et de dirigeants de la société,

— que les sommes qu’il réclame sont excessives,

— sur la procédure de licenciement,

— que la mise à pied conservatoire est régulière,

— que le salarié ne l’avait pas informée de son changement de domicile,

— que, dès lors, il ne peut lui être fait grief de l’avoir convoqué à l’entretien préalable et de lui avoir adressé la lettre de licenciement à une adresse erronée,

— que le licenciement n’était pas décidé dès l’entretien préalable,

— que la convocation à l’entretien préalable faisait état de la faculté pour le salarié de se faire assister par un représentant du personnel,

— que l’entretien préalable s’est déroulé dans des conditions régulières,

— que la lettre de licenciement pouvait valablement être revêtue d’une signature électronique,

— que l’indemnité sollicitée de ces chefs ne saurait excéder un mois de salaire, soit 3 208 euros.

Du tout, la société To Do Today excipe de l’irrecevabilité des prétentions adverses, conclut en outre à leur rejet au fond, et réclame la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’AGS, à laquelle la déclaration d’appel et les conclusions d’appelant ont été signifiées, à personne habilitée, n’a pas constitué avocat. Le présent arrêt, rendu en dernier ressort, sera donc réputé contradictoire à l’égard de tous.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il convient de noter que la procédure ne peut tendre qu’à la fixation du montant de créances et non à des condamnations au paiement, les sommes réclamées par M. Z-N trouvant leur origine dans une cause antérieure au jugement d’ouverture, de sorte que ces créances restent soumises, même après l’adoption du plan de redressement par cession ou continuation, au régime de la procédure collective.

Sur la recevabilité

Par ordonnance du 1^er août 2016, le conseil de prud’hommes de Nice a constaté le désistement d’instance et d’action de M. M-N, qui l’avait saisi de demandes tendant au paiement d’un rappel des salaires dus du 1^er au 27 avril 2016, d’indemnités de congés payés des années 2015 et 2016, à la remise d’une attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail, ainsi que de son bulletin de salaire du mois d’avril 2016, et au paiement de dommages et intérêts pour non remise de ces documents.

Le désistement d’action entraîne abandon du droit qui fait l’objet de la contestation. Le fait que l’ordonnance de référé ne soit pas revêtue de l’autorité de chose jugée est indifférent, de même que le fait que le désistement soit consécutif à une transaction qui n’a pas abouti. En effet, le désistement a été constaté et ne peut être utilement contesté. Dès lors, les demandes présentées par M. M-N en référé, qui seraient reprises au fond, encourent l’irrecevabilité. Toutefois, en l’absence d’identité entre les demandes présentées en référé et les demandes présentées au fond, la fin de non-recevoir soulevée par la société To Do Today est inopérante, l’effet du désistement d’action

ne portant sur les demandes présentées dans le cadre de cette action, et non sur l’ensemble des contestations nées du contrat de travail. Le jugement du conseil de prud’hommes de Nice sera donc confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

Sur l’égalité de traitement

Aux termes de l’article L 3221-2 du code du travail, 'tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes'.

En l’espèce, M. Z-N prétend avoir subi une inégalité de traitement, le salaire de M^me I X, assistante de direction comme lui, étant nettement plus élevé que le sien, de 46 % au mois de mars 2016.

Il ressort des contrats de travail versés aux débats que M^me I X a été embauchée par la société To Do Today Particuliers, le 7 septembre 2007 en qualité de standardiste réceptionniste. Par contrat du 30 septembre 2012, elle a été transférée à la société To Do Today, et mutée au poste d’assistante de la direction générale. Son salaire était fixé à 3 850 euros bruts par mois, pour un horaire hebdomadaire de 39 heures. M. C Z-N a été embauché par contrat du 29 août 2011 en qualité d’assistant de direction, moyennant un salaire mensuel brut de 2 566,67 euros. Si l’ancienneté de M^me X était plus importante que celle de M. Z-N, cette différence de quatre années ne saurait rendre compte d’une différence de rémunération de l’ordre de 50 %. Selon son contrat de travail, les fonctions de M. Z étaient de :

— 'soutenir l’activité de la direction générale (PDG et administrateur) :

— gestion des agendas,

— gestion des contacts,

— prise de rendez-vous,

— organisation des déplacements, restaurants…

— etc…

— préparer les dossiers (slides PowerPoint en majorité) :

— des réunions clients,

— des réunions internes,

— des conseils d’administration / comités de direction,

— des relations presse, communication,

— etc…

— gestion des dossiers personnels du PDG :

— banque,

— notes de frais,

— achats et courses diverses,

— billets de train/avion…

— etc…'.

Le contrat de travail de M^me X, en date du 30 septembre 2012, stipule qu’elle 'sera responsable, notamment, des missions suivantes :

— traitement des e-mails et du courrier de la Direction,

— organisation des déplacements,

— préparation des dossiers en vue des rendez-vous,

— gestion de la base des contacts,

— classement,

— archivage électronique'.

Ces fonctions ne se distinguent pas substantiellement de celles de M. Z-N, et ne sauraient justifier la différence de rémunération entre ce dernier et M^me X, comme leurs différences de compétences et de performances professionnelles, ces différences ne pouvant expliquer un écart de rémunération de l’ordre de 50 %, alors que les deux salariés excerçaient des fonctions similaires. Il en va de même de la différence d’implantation des deux salariés, le fait que M. Z-N ait été affecté à Nice, et M^me X à Paris, ne pouvant expliquer une telle différence de rémunération.

Il s’ensuit que l’employeur échoue à justifier la différence de rémunération entre M. Z-N et M^me X, qui occupaient pourtant des postes de même niveau.

Le préjudice subi de ce chef correspond au salaire dont M. M-N a indûment été privé, soit à la somme réclamée de 39 637,24 euros, et aux congés payés afférents, de 3 963,72 euros. Le jugement du conseil de prud’hommes de Nice sera donc infirmé sur ce point, et ces sommes seront allouées à l’appelant. En revanche, sa demande de rappel de primes sera rejetée, la prime annuelle de M^me X étant discrétionnaire selon son contrat de travail, et attribuée en fonction de ses performances. Or son évaluation versée aux débats démontre qu’elle a manifesté des qualités professionnelles justifiant l’octroi de cette prime.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'. L’article L 1154-1 charge le salarié d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. M-N déclare avoir été mis à l’écart, et privé de réelle activité, avoir également été déplacé dans un local exigu, et avoir été exclu du processus annuel d’évaluation et d’entretien.

Au soutien de ses allégations, il produit :

— une lettre recommandée non datée (pièce 7), dans laquelle il indique notamment : 'En raison de votre départ aux USA à la fin du mois de juillet 2015, je suis privé de toute activité réelle, je suis complètement isolé et mis à l’écart du secrétariat de la DG. Vous multipliez les remarques. Je me vois dessaisi de certains dossiers (ex. Office Dépôt), certains accès informatiques. Plusieurs fois KeL m’a rapporté que j’étais ouvertement dénigré par JaM. J’en suis physiquement atteint et je dois prendre un traitement pour dormir et pour ma tension. Ce n’est pas normal d’en arriver là ! Cette mise au placard est insupportable j’arrive le matin et je repars le soir sans plus aucune activité réelle (…)',

— une lettre recommandée adressée à M^me J Y, reçue par la société To Do Today le 14 janvier 2016, dans laquelle M. Z-N déclare notamment : 'oui, depuis votre départ aux USA je subis une mise au 'placard'. Je suis privé de toute activité réelle et suis complètement isolé du secrétariat de la DG. Depuis novembre 2015, je vous demande en vain une réunion avec JaM + ED + KeL pour organiser mes/nos tâches respectives. Toujours rien de mis en place, aucune consigne de travail, depuis votre départ aux USA l’été dernier me concernant = je n’existe plus !',

— un ensemble de photographies de son bureau,

— un courrier électronique qu’il a adressé à M^me Y le 4 avril 2016, dans lequel il déclare 'Depuis votre emménagement à Bethesda aux USA, vous n’avez laissé aucune consigne professionnelle pour l’organisation de votre secrétariat et depuis je subis une placardisation (…)',

— divers courriers électroniques relatifs à l’organisation du travail de M. Z-N,

— un courrier électronique du 4 avril 2016 dans lequel il dénonce l’inégalité de traitement précédemment évoquée, et déclare avoir été exclu du processus d’entretien annuel d’évaluation de l’année 2015,

— la réponse à ce courriel du 5 avril 2016,

— un courriel du 4 avril 2016 dans lequel M. Z-N déclare à M^me Y et à M. A qu’il a été exclu du processus d’évaluation du mois de février 2016, et qu’il est victime d’une inégalité de traitement,

— la réponse de M^me Y du 4 avril 2016, dans lequel celle-ci indique : 'Je pense que vous vous émouvez pour rien. (…) Suite au départ de Kevin, j’ai reprécisé les tâches dévolues à mon assistant, qui avaient été partagées entre Kevin et vous lorsque j’étais en France, deux postes de ne se justifiant plus suite à mon éloignement. Nous avons en effet avec JAM et KEL analysé les besoins, restreint significativement les tâches liées à mon secrétariat (…)',

— un autre courriel du 4 avril 2016 dans lequel M. Z-N se plaint de 'la mésestime de la Direction Générale à (s)on égard',

— un courrier du 13 avril 2016 dans lequel il déclare que M. A s’est présenté ce même jour à son bureau et lui a intimé l’ordre de partir immédiatement, et de lui remettre la clé de son bureau,

— la réponse de la direction aux questions relatives à l’inégalité de traitement et à l’absence d’évaluation annuelle qu’il avait présentées à la réunion des délégués du personnel, qui mentionne que la date de son entretien n’a pu être arrêtée en raison de difficultés d’organisation liées au départ

de M^me Y aux Etats-Unis, et qui réfute toute inégalité de traitement,

— une lettre du 10 mai 2016, dans laquelle M. Z-N conteste l’ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement,

— la réponse de l’employeur à cette lettre, en date du 27 mai 2016,

— une lettre du 7 mars 2016 de M. B, médecin du travail, adressée à M. A, cadre dirigeant de la société To Do Today, mentionnant : 'Ce courrier pour vous informer que depuis plusieurs mois, je constate que des salariés de l’entreprise Todo Today présentent de nouveau une souffrance au travail, qui a nécessité pour deux d’entre eux une orientation spécialisée. Ces salariés me font part : 'd’un état d’isolement sur leur lieu de travail, d’une difficulté à réaliser certaines tâches qui ne seraient pas de leurs compétences, de mauvaises conditions de travail….', des alertes auraient été faites auprès de l’inspection du travail '',

— une attestation de sa soeur M^me K Z, selon laquelle il aurait eu besoin de son aide financière, en raison du fait que son salaire n’avait pas été payé le 10 mai 2016,

— divers courriers électroniques portant sur la garantie des frais de santé et de prévoyance du salarié,

— une lettre du 30 mai 2016 dans laquelle il dénonce notamment la péremption des tickets restaurant qui lui ont été remis,

— divers courriers électroniques adressés par M. Z-N dans l’exercice de ses fonctions,

— l’évaluation de M. Z-N de l’année 2014, qui fait notamment état de ses revendications salariales,

— une attestation de M^me L D, salariée et déléguée du personnel au sein de la société To Do Today jusqu’au mois de juin 2016, selon laquelle il lui aurait été imposé, ainsi qu’à M. Z-N de partager un bureau, dans le cadre d’une 'stratégie de la part de M^me Y et de M. A à l’égard de C pour le faire craquer et quitter l’entreprise', ce dernier ayant été 'placardisé par la direction générale'.

Ces pièces démontrent que M. Z-N s’est plaint de sa charge de travail, qu’il estimait insuffisante à compter du départ de M^me J Y, ce qu’il a analysé comme une mise à l’écart. La lettre de cette dernière du 4 avril 2016 évoque une diminution des tâches attachées à son secrétariat, du fait de son départ aux Etats-Unis. En conséquence, la réduction de la charge de travail du salarié est démontrée. Il est également établi qu’il a été déplacé dans un bureau relativement exigu, et partagé avec une autre salariée. En outre, ainsi qu’il a été dit précédemment, le salarié a été victime d’une inégalité de traitement. Celle-ci, liée au fait qu’il souffrait d’une organisation de son travail le laissant régulièrement inoccupé, ainsi qu’en témoigne M^me D, caractérise des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Dès lors, il appartient à l’employeur de démontrer que ses agissements n’étaient pas constitutifs de harcèlement. Or la société To Do Today échoue à démontrer, d’une part, que M. Z-N n’a pas été victime d’une inégalité de traitement, d’autre part, que sa charge de travail était suffisante. Par suite, le harcèlement moral est établi. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef. Le préjudice subi par M. Z-N sera justement indemnisé par la somme de 6 000 euros.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

Sur la procédure de licenciement

M. Z-N déclare, premièrement, qu’il n’a pas été informé de sa faculté de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d’une entité de l’unité économique et sociale, deuxièmement, que l’entretien préalable ne s’est pas déroulé dans des conditions permettant d’assurer la confidentialité des propos échangés, troisièmement, que l’employeur s’est borné à lire la lettre de licenciement, quatrièmement, que la rupture du contrat de travail était acquise dès l’entretien préalable, cinquièmement, que sa lettre de licenciement est seulement revêtue d’une signature numérisée.

Il résulte de l’article L 1232-4 du code du travail que la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d’assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l’entreprise, le non-respect de ces dispositions constituant une irrégularité de procédure. Lorsque l’entreprise relève d’une unité économique et sociale dotée d’institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d’une entité de l’unité économique et sociale.

En l’espèce, la lettre de convocation à l’entretien préalable du 13 avril 2016 ne mentionne pas la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien préalable par une personne de son choix appartenant au personnel d’une entité de l’unité économique et sociale, alors même qu’il est constant que la société To Do Today fait partie d’une unité économique et sociale. Il s’ensuit que la première irrégularité alléguée par le salarié est établie.

Il en va de même de la cinquième irrégularité alléguée, la lettre de licenciement n’étant pas revêtue d’une signature manuscrite mais d’une signature numérisée.

En revanche, les deuxième et troisième griefs ne reposent pas sur une preuve suffisante, aucune pièce ne venant démontrer l’absence de confidentialité ou de recueil des observations du salarié lors de l’entretien préalable. De même, il n’est pas démontré que la rupture du contrat ait été décidée dès cette date, le fait pour l’employeur d’avoir ordonné au salarié de lui restituer ses outils de travail ne caractérisant pas la décision de le licencier, étant rappelé que ce dernier a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire.

Le préjudice subi du fait des irrégularités démontrées sera justement réparé par la somme de 1 000 euros allouée par le conseil de prud’hommes de Nice. Le jugement entrepris sera donc confirmé quant au montant accordé.

Sur la faute grave

La lettre de licenciement du 27 avril 2016 est ainsi libellée :

'Monsieur,

Par lettre remise en main propre le 13 avril 2016, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre éventuel licenciement le 22 avril suivant et avons prononcé à votre encontre une mise à pied conservatoire dans l’attente de la décision à intervenir.

L’absence de toute explication fournie par vos soins lors de cet entretien auquel vous vous êtes présenté seul n’a pas été de nature à modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés.

Dans ces conditions, nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants :

Engagé au sein de la société TO DO TODAY le 29 août 2011, en qualité d’assistant de direction, position cadre, vous aviez pour principales missions le soutien de l’activité de la Direction Générale, la préparation des dossiers et la gestion des dossiers personnels de J Y, Président

Directeur Général.

Initialement affecté à Paris, vous exerciez à votre demande vos fonctions en région PACA au sein de nos bureaux situés à Nice depuis le 05 décembre 2012.

Du fait du départ aux Etats Unis de J Y, la part des tâches vous incombant s’est trouvée réduite et il vous alors été proposé de redéfinir le contour de votre mission et il a été envisagé votre retour au siège de l’entreprise à Paris.

Vous avez décliné cette offre que nous étions pourtant en droit de vous imposer compte tenu de la mobilité que vous aviez contractuellement acceptée.

Vous avez en effet privilégié la recherche d’un nouvel emploi dans la région PACA et la conclusion parallèle d’une rupture conventionnelle dont nous avions accepté le principe.

Nous étions alors convenus de vous laisser toute latitude durant trois mois pour rechercher activement un emploi correspondant à vos attentes et nous n’avons cessé d’appuyer vos démarches en vous fournissant plusieurs contacts dans cette région.

Au cours du mois de mois de novembre dernier, un accord amiable était sur le point d’être trouvé dans le cadre d’une rupture conventionnelle mais vos prétentions se sont avérées trop élevées rendant impossible la rupture de votre contrat suivant vos conditions financières.

Nous vous avons alors indiqué qu’une solution interne allait être trouvée pour permettre le maintien de votre emploi au sein de l’entreprise ce qui exigeait néanmoins votre mutation à Paris.

Depuis cette date, alors que nous étions proches de parvenir à une solution équilibrée et raisonnable, vous n’avez cessé de polémiquer sur vos conditions de travail en adoptant des réactions inadaptées et démesurées tout en multipliant des réclamations parfaitement injustifiées dans le seul but de tenter de monnayer votre départ à des conditions exorbitantes.

A cet égard, vous n’avez pas hésité à invoquer la discrimination salariale dont vous feriez prétendument l’objet en comparant votre situation à celle de mon assistante, Madame I X, tout en saisissant parallèlement les délégués du personnel de cette problématique.

Pour appuyer cette demande, vous avez accédé dans des conditions manifestement abusives, frauduleuses et déloyales au dossier personnel de votre collègue et avez communiqué aux élus des données précises et chiffrées sur l’évaluation de sa rémunération outre la copie de son contrat de travail.

En effet, vous n’aviez pas connaissance de ces informations dans le cadre de vos fonctions et n’aviez pas davantage les autorisations informatiques nécessaires pour accéder aux fichiers des services juridiques et de la paye contenant le dossier de votre collègue.

Cette dernière, qui accède librement à ma messagerie, a d’ailleurs pu prendre connaissance de vos écrits qui l’ont fortement déstabilisée du fait de l’instrumentalisation dont elle estimait légitimement faire l’objet pour appuyer vos revendications parfaitement injustifiées.

Surtout, cette dernière s’est étonnée que vous ayez pu accéder, à son insu, à son dossier personnel et communiquer à des tiers des données confidentielles la concernant.

Les méthodes déloyales que vous avez utilisées pour tenter d’établir une prétendue discrimination et faire pression sur l’employeur pour le contraindre d’accepter une rupture négociée de votre contrat à des conditions financières démesurées s’avèrent parfaitement inacceptables et caractérisent votre

déloyauté manifeste à l’égard de l’entreprise.

Face à vos récents agissements, nous avons été amenés à examiner les données professionnelles de votre messagerie et avons pu prendre connaissance de vos écrits qui attestent des méthodes déloyales et intrusives que vous utilisez.

Nous avons ainsi découvert que vous aviez communiqué à l’un de vos collègues la copie du Visa de J Y avec le commentaire explicite suivant : 'Ne me demande même pas comment j’ai pu obtenir une copie LOL'.

En effet, vous n’aviez pas accès au dispositif de drop box de la dirigeante de l’entreprise concernant ce document strictement personnel et tentons actuellement de découvrir la manière dont vous avez pu vous procurer cette pièce.

Au surplus, vous n’avez pas hésité à transmettre ce visa à un autre salarié de l’entreprise, Kevin H, sans la moindre raison, sauf à démontrer à votre collègue votre agilité à obtenir, en dehors de toute procédure et/ou d’autorisation, des informations strictement personnelles et confidentielles.

De même, vous avez entretenu avec ce collègue des échanges troublants.

Alors que J Y vous avait demandé d’adresser à sa banque une demande de suspension de virement de salaire de son assistante maternelle, vous receviez un email de Kevin H comportant les coordonnées bancaires personnelles de la dirigeante et le commentaire associé à cette transmission se révèle énigmatique puisque ce dernier écrivait que 'le dossier de Josépha ne comprend plus QUE son contrat de travail + carte vitale Notes de SC lors de l’embauche' laissant clairement sous-entendre qu’il aurait soustrait avec votre aval certains des documents contenus dans ce dossier.

Ces découvertes font écho à vos agissements frauduleux de novembre dernier ayant consisté à réaliser une manipulation informatique en utilisant le login et le password de J Y pour valider vos demandes de congés avant de faire disparaître le courriel de validation de la boîte email de cette dernière.

Compte tenu des discussions en cours, nous avions renoncé à vous sanctionner pour ces faits tout en émettant les plus expresses réserves sur vos pratiques dont nous avons depuis découvert l’étendue et l’ampleur.

Au-delà de ces faits d’une particulière gravité, nous avons été très surpris et troublés par la teneur de vos courriels qui se révèlent particulièrement malveillants et dénigrants tant à l’égard de vos collègues que de votre hiérarchie.

Notamment, vous n’hésitez pas à remettre explicitement en cause les compétences professionnelles de votre collègue I X en usant de propos irrespectueux et moqueurs à son égard, s’agissant notamment de son état de santé.

Votre opinion de votre hiérarchie n’est pas davantage flatteuse puisque vous n’hésitez pas à réaliser et à adresser à vos collègues, sur votre temps de travail, un photo montage représentant la direction de l’entreprise affaiblie et peu à son avantage accompagné de commentaires discourtois.

Egalement, vous n’hésitez pas à remettre en cause le physique de membres de la famille de votre hiérarchie de manière très douteuse et indélicate.

Vos écrits confinent même à la calomnie lorsque vous accusez I X et les dirigeants de l’Entreprise d’user des biens de l’entreprise à des fins personnelles allant même jusqu’à qualifier ces pratiques ' d’abus de biens sociaux', s’agissant notamment des frais de déplacement exposés par ces derniers dont l’objet est pourtant strictement professionnel.

La nature de vos écrits révèle que vous vous désolidarisez totalement de votre hiérarchie dont vous remettez en cause les actions en usant de critiques et moqueries totalement inadaptées.

Vos méthodes et cos écrits s’avèrent d’autant plus inacceptables que de par la nature de vos fonctions et votre proximité avec la Direction Générale, vous avez accès à des données éminemment confidentielles et vous êtes tenu à un devoir renforcé de réserve et de discrétion dans un esprit de loyauté et de transparence absolu sans faille à l’égard de votre employeur.

En conséquence et pour l’ensemble des motifs énoncés ce-dessus, nous avons décidé de rompre votre contrat de travail et de vous notifier votre licenciement immédiat pour faute grave et ce, sans préjudice de nos droits et actions que nous réservons, au regard des investigations en cours et des qualifications que vos agissements sont susceptibles de caractériser.

Votre licenciement prendra effet à la date d’envoi de la présente lettre, sans préavis ni indemnité de licenciement.

Nous vous adresserons sous huitaine vos documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte).

Conformément à l’article 8 'Non Concurrence', nous vous libérons de votre obligation de non-concurrence et n’avons donc aucune indemnité de non-concurrence à vous verser.

Nous vous rappelons cependant que vous restez tenu à une obligation de confidentialité, de discrétion et de réserve absolue sur l’ensemble des informations de toute nature auxquelles vous avez eu accès dans le cadre de vos fonctions.

(…)'.

Ainsi qu’il a été dit précédemment, le harcèlement moral doit être retenu. Dans ce contexte, les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne présentent pas la gravité suffisante pour justifier la rupture du contrat de travail. Dès lors, le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a requalifié le licenciement de M. Z-N pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, celle-ci faisant défaut.

Sur les indemnités de rupture

M. M-N était âgé de 45 ans lors de la rupture de son contrat de travail. Son salaire mensuel brut était de 3 208,33 euros, et son ancienneté dans l’entreprise de 4 ans et 8 mois. Au vu de ces éléments, la somme de 15 000 euros doit lui être allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

En revanche, ledit jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué au salarié les sommes de 3 015,83 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, de 6 416,66 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de 641,66 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis, de 1 295,70 euros bruts à titre de rappel des salaires dus pendant la période de mise à pied conservatoire, et de 129,57 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés correspondante.

Sur la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de l’appelant est ainsi libellée : 'Compte tenu des fonctions de Monsieur C Z, des spécificités des produits et techniques

mis en oeuvre dans l’entreprise et des marchés très particuliers sur lesquels intervient la société To Do Today, il est convenu qu’en cas de rupture du présent contrat pour quelque cause et à quelque époque que ce soit, Monsieur C Z s’interdira de participer, de s’associer, de s’intéresser à quelque titre que ce soir, directement ou indirectement, à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer en tout ou partie de la société et des sociétés du groupe, au sein desquelles Monsieur C Z aura été amené à intervenir. Cette interdiction de concurrence est limitée à la durée de 12 mois à compter de la date de rupture effective du contrat et au secteur géographique suivant : France. En contrepartie de cette obligation de non concurrence, Monsieur C M percevra à la rupture de son contrat, une indemnité de non concurrence d’un montant de deux mois de salaire brut qui lui sera versée par douzième pendant la durée d’exécution de l’obligation.'.

La clause de non-concurrence, pour être valide, doit être accompagnée d’une contrepartie financière. En outre, la licéité des clauses de non-concurrence est subordonnée à leur limitation dans le temps et dans l’espace, à leur caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, et à leur concordance avec les spécificités de l’emploi du salarié.

En l’espèce, M. Z-N prétend que la contrepartie financière attachée à la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail était insuffisante, en ce qu’elle ne représentait que deux mois de salaire. Il ajoute que son obligation de non-concurrence n’était pas proportionnée aux spécificités de son emploi, au regard de son étendue dans le temps et dans l’espace. Enfin, il note que cette obligation l’a conduit à refuser une offre d’emploi particulièrement intéressante.

En premier lieu, l’obligation de non-concurrence du salarié ne porte que sur les activités susceptibles de concurrencer celles de l’employeur. Or M. Z exerçait les fonctions d’assistant de direction, et pouvait travailler dans un secteur d’activité différent de celui de la société To Do Today. En deuxième lieu, la clause litigieuse était suffisamment limitée dans le temps et dans l’espace, la durée de l’interdiction et son champ géographique ne portant pas une atteinte excessive à la liberté du travail. En troisième lieu, la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence imposée au salarié était proportionnée, eu égard à la nature de l’emploi considéré. En conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité présentée par M. Z-N.

Sur les tickets restaurant

M. Z-N conteste son solde de tout compte, arguant que celui-ci fait état de la remise de 29 tickets restaurant, alors que 26 d’entre eux étaient périmés. L’employeur rétorque que les tickets restaurant qui lui ont été remis dataient de l’année 2016, et que ceux-ci étaient mentionnés dans son bulletin de salaire du mois d’avril 2016. Si ce bulletin de salaire fait effectivement mention de la remise de 29 tickets restaurant, cette pièce n’emporte pas la preuve de la remise alléguée. La société To Do Today ne produisant aucune pièce de nature à rapporter cette preuve, il convient de faire droit à la demande de M. Z-N, et de condamner la société To Do Today à lui verser la somme de 234 euros de ce chef. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Sur la mise en cause de l’AGS

Le présent arrêt sera déclaré commun et opposable à l’AGS, à la société 2M & Associés, en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société To Do Today, et à la société BTSG, en sa qualité de mandataire judiciaire de cette société, ces personnes morales ayant été régulièrement appelées en cause.

Sur les demandes accessoires

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société To Do Today aux dépens, et

en ce qu’il a mis à sa charge la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens seront inscrits en frais privilégiés au passif de la société To Do Today. Celle-ci sera également condamnée à verser à M. Z-N la somme de 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de défense exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire à l’égard de tous, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société To Do Today,

Infirme le jugement entrepris, rendu par le conseil de prud’hommes de Nice le 17 mai 2018, sauf en ce qu’il a :

— rejeté la demande de rappel de prime présentée par M. C Z-N, et sa demande de réparation du préjudice subi du fait de l’illicéité de la clause de non-concurrence stipulée à son contrat de travail,

— condamné la société To Do Today aux dépens,

— condamné la société To Do Today à verser à M. C Z-N la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme, pour le surplus,

Et, statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de M. C Z-N par la société To Do Today est dénué de cause réelle et sérieuse,

Fixe les créances de M. C Z-N au passif de la société To Do Today , dont la société 2M & Associés est l’administrateur judiciaire, et la société BTSG le mandataire judiciaire, aux sommes suivantes :

—  3 015,83 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  6 416,66 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  641,66 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

—  1 295,70 euros bruts à titre de rappel des salaires dus pendant la période de mise à pied conservatoire,

—  129,57 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

—  1 000 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  39 637,24 euros à titre de rappel de salaire, en vertu du principe d’égalité de traitement, et 3 963,72 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  234 euros au titre des tickets restaurant périmés qui lui ont été remis dans le cadre de son solde de tout compte,

Dit que le présent arrêt sera commun et opposable à l’Unedic AGS,

Dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés au passif de la société To Do Today,

Condamne la société To Do Today à verser à M. C Z-N la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition au greffe les jour, mois et an susdits.

LE GREFFIER LE PRESIDENT