COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 17 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/386

Rôle N° RG 19/03020 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BD2O2

A X

C/

SAS STAR’S SERVICE

Copie exécutoire délivrée

le :

17 SEPTEMBRE 2021

à :

M^e Jennifer BRESSOL, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Eric PASSET, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

+ 1 copie Pôle-Emploi

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 22 Janvier 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/02171.

APPELANT

Monsieur A X

né le […] à […], demeurant […]

Représenté par M^e Jennifer BRESSOL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS STAR’S SERVICE, représentée par son président domicilié en cette qualité audit siège : […], […], demeurant […]

Représentée par M^e Eric PASSET, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Eric GAFTARNIK, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame C D, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

contradictoire,

Les parties ayant été avisées que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 septembre 2021.

Signé par Madame C D, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur A X a été embauché en qualité de préparateur de commandes le 2 octobre 2009 par la SAS STAR’S SERVICE.

Il a été en arrêt de travail à la suite d’un accident du travail survenu le 29 novembre 2012, a repris son poste le 10 février 2014, a été en arrêt de travail pour accident du travail survenu le 16 mai 2015 et a été déclaré définitivement inapte à son poste le 26 janvier 2016 par la médecine du travail.

Il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 8 mars 2016.

Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement d’indemnités de rupture, d’indemnités de repas et de frais professionnels, Monsieur A X a saisi la juridiction prud’homale par requête du 7 septembre 2016.

Par jugement du 22 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Marseille a débouté Monsieur A X de l’ensemble de ses demandes, a jugé régulier et bien fondé le licenciement pour inaptitude de Monsieur A X, a débouté la SAS STAR’S SERVICE de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné le demandeur aux entiers dépens.

Ayant relevé appel, Monsieur A X demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d’appelant notifiées par voie électronique le 20 mai 2019, de :

DIRE ET JUGER recevable et bien fondé l’appel de Monsieur A X,

INFIRMER dans son intégralité le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 22 janvier 2019,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIRE ET JUGER que la SAS STAR’S SERVICE a commis de graves manquements dans l’exécution de ses obligations contractuelles,

DIRE et JUGER l’action de Monsieur A X régulière et bien fondée,

En conséquence,

CONDAMNER la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur A X la somme de 5000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation,

À TITRE PRINCIPAL,

DIRE et JUGER que la SAS STAR’S SERVICE a violé son obligation de sécurité de résultat,

DIRE et JUGER que le licenciement de Monsieur A X daté du 8 mars 2016 est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison des manquements de l’employeur au titre de son obligation de sécurité de résultat,

À TITRE SUBSIDIAIRE,

DIRE et JUGER que le licenciement de Monsieur A X daté du 8 mars 2016 est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de la violation par l’employeur de son obligation de reclassement

En tout état de cause,

CONDAMNER en conséquence la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur. A X la somme de 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1226-15 du Code du travail,

CONDAMNER en conséquence la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur A X la somme de 3901.73 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement sur le fondement de l’article L.1226.14 du Code du travail,

CONDAMNER en conséquence la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur A X la somme de 4436.37 euros bruts au titre du préavis,

CONDAMNER en conséquence la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur A X la somme de 443.63 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

CONDAMNER la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur A X la somme de 1488.84 euros bruts à titre de rappel de salaire sur indemnité de repas,

CONDAMNER la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur A X la somme de 470.40 euros bruts à titre de rappel de salaire sur frais professionnels,

DÉBOUTER la SARL SAS STAR’S de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

CONDAMNER la SAS STAR’S SERVICE au remboursement des sommes versées à Monsieur A X par le Pôle emploi,

FIXER la moyenne de salaire à la somme nette de 1526.89 euros,

DIRE et JUGER que ces sommes dues au titre des rémunérations porteront intérêts légaux depuis la

saisine du Conseil de Prud’hommes et outre la capitalisation des intérêts,

DIRE qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par l’arrêt à intervenir et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la SAS STAR’S SERVICE en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNER la SAS STAR’S SERVICE à délivrer à Monsieur A X son bulletin de salaire rectifié du mois de Mars 2016 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir et à régulariser sous même astreinte sa situation auprès des organismes sociaux

CONDAMNER la SAS STAR’S SERVICE à verser à Monsieur A X la somme de 2500 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La SAS STAR’S SERVICE demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 10 juillet 2019, de :

— Déclarer la société STAR’S SERVICE recevable et bien fondé en ses demandes et faisant droit,

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes du 22 janvier 2019 et en conséquence,

— Débouter Monsieur A X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner Monsieur A X à payer à la société STAR’S SERVICE la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner Monsieur A X aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée par ordonnance du 10 juin 2021.

SUR CE :

Sur l’indemnité de repas :

Monsieur A X soutient que, alors que son planning de travail prévoyait une amplitude de travail couvrant entièrement la période comprise entre 11h45 et 14h15 et qu’il était de manière quasi systématique en déplacement hors du site pour assurer les livraisons de l’enseigne Monoprix, de sorte qu’il était dans l’impossibilité de prendre ses repas au sein de l’enseigne, il est en droit de réclamer l’indemnité de repas prévue à l’article 3 de l’Annexe I : Ouvriers Annexe Frais de déplacement Protocole du 30 avril 1974, à hauteur de la somme de 1488,84 euros brut sur la période de février 2014 à mai 2015, selon le décompte fourni dans ses conclusions.

La SAS STAR’S SERVICE réplique que, selon le planning du salarié, il commençait sa journée à 10h30 (les lundi et vendredi) ou à 9 heures (les mardi et samedi), pour la terminer à 20 heures ou à 21 heures, qu’il bénéficiait d’une heure de pause comme le laisse apparaître le planning, heure de pause évidemment prise à l’heure du repas de midi, qu’en d’autres termes, Monsieur X n’était pas obligé de prendre son repas hors de son lieu de travail en raison de l’amplitude de son service, laquelle ne couvrait pas entièrement la période comprise entre 11h45 et 14h15, que l’organisation des tournées d’un chauffeur livreur implique des allers-retours réguliers entre le lieu où il prend en charge les livraisons et le lieu de la livraison, qu’au cours de sa journée de travail, le salarié revient donc plusieurs fois sur son site d’affectation, où il a largement la possibilité et le temps de prendre son repas à l’occasion de sa pause d’une heure, qu’en aucun cas, Monsieur X ne se déplaçait de manière continue de 10 heures à la fin de son service, que dans ces conditions, le salarié ne se trouve pas " en raison d’un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un ou plusieurs repas hors de son lieu de travail", que cette condition manque en fait et que l’indemnité de repas n’est pas due et qu’il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande d’indemnité de repas.

Aux termes de l’article 3 du Protocole du 30 avril 1974 relatif aux ouvriers frais de déplacement, Annexe I, attaché à la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 :

« Le personnel ouvrier qui se trouve, en raison d’un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un ou plusieurs repas hors de son lieu de travail, perçoit pour chacun des repas une indemnité de repas dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole.

Est réputé obligé de prendre son repas hors du lieu de travail le personnel qui effectue un service dont l’amplitude couvre entièrement les périodes comprises soit entre 11 h 45 et 14 h 15, soit entre 18 h 45 et 21 h 15 ».

Monsieur A X, qui avait pour attributions d’emballer les livraisons en sortie de caisse (selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 octobre 2009) et de livrer les commandes aux clients, ne discute pas qu’il travaillait les lundi, mardi, vendredi et samedi de 9 heures (ou 10h30) à 19 heures (ou 19h30 ou 20 heures) "avec 1 heure de pause" sur le site de Monoprix (selon courrier du 7 août 2014 adressant au salarié son nouveau planning). Il ne verse aucun élément de nature à démontrer qu’il effectuait des livraisons en continu entre 11h45 et 14h15 et qu’il était dans l’impossibilité de prendre sa pause repas sur son lieu de travail.

À défaut de justifier qu’il remplit les conditions conventionnelles d’attribution d’une indemnité de repas, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande en paiement d’indemnités de repas.

Sur le remboursement des frais professionnels :

Monsieur A X fait valoir qu’au cours de la relation contractuelle, il a été amené à travailler sur le magasin Monoprix d’Aix-en-Provence et ce, tous les jeudis pendant une période d’un an, qu’il a donc été amené pendant cette période à exercer ses missions au sein d’une zone d’emploi différente (Zone Aix-en-Provence en lieu et place de la Zone Marseille-Aubagne), ce qui a entraîné des frais de déplacement conséquents, que la clause de son contrat de travail imposant au salarié d’accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l’intérêt du fonctionnement de l’entreprise sur tous les sites exploités par la société est totalement inopposable au salarié compte tenu de sa généralité et de son imprécision, que le remboursement des coûts de déplacement a été sollicité par le salarié en vain et que le concluant est en droit de réclamer la somme de 470,40 euros brut à titre de rappel de salaire sur frais professionnels.

La SAS STAR’S SERVICE réplique que, sauf accord collectif ou dispositions du contrat de travail, l’employeur n’a pas l’obligation d’assurer le transport des salariés, que la société concluante n’avait donc aucune obligation de prendre en charge le trajet domicile/travail, comme l’a constaté le conseil de prud’hommes de Marseille, et que le jugement doit être confirmé sur ce point.

Le contrat de travail de Monsieur A X en date du 2 octobre 2009 prévoit, en son article VII "Mobilité« que »MR A X, compte tenu de la nature de ses fonctions, prend l’engagement d’accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l’intérêt du fonctionnement de l’entreprise sur tous les sites exploités par la société", le contrat ne précisant par

ailleurs aucun lieu d’affectation du salarié sur un site déterminé.

Si la clause de mobilité prévue au contrat de travail est inopposable au salarié à défaut de définir avec précision la zone géographique de mobilité, il n’en reste pas moins que son affectation, 1 ou 2 jours par semaine sur un site de Monoprix à Aix-en-Provence, se trouvait dans la même zone géographique que son affectation habituelle sur Marseille. Le document sur "Les 18 nouvelles zones d’emploi de Provence Alpes Côte d’Azur« versé par le salarié en pièce 28, document en provenance de l’INSEE destiné à »déterminer un zonage d’étude pertinent pour l’analyse des marchés locaux du travail", est insuffisant à démontrer que Marseille et Aix-en-Provence ne seraient pas situés dans le même secteur géographique ni dans le même bassin d’emploi, le salarié n’apportant aucune précision sur le kilométrage parcouru, le temps de trajet et autre critères permettant d’apprécier in concreto les incidences de sa nouvelle affectation sur ses conditions de vie et sa situation familiale.

Toutefois, alors que l’employeur ne discute pas que le salarié, domicilié sur Marseille, a été affecté pendant plus de quatre ans sur des sites situés à Marseille, il est certain que le changement d’affectation a impliqué des déplacements de Monsieur X d’une distance supérieure à celle de ses déplacements habituels de son domicile à son lieu de travail à Marseille, et a occasionné un surcoût de frais de transport du salarié pour se rendre à Aix-en-Provence (4,90 euros de titre de transport à l’aller et 4,90 euros de titre de transport au retour, tel que précisé par le salarié dans son courrier du 20 août 2014 adressé à son employeur).

Si l’employeur était en droit d’imposer au salarié un changement d’affectation dans la même zone géographique, dans l’intérêt de l’entreprise, il lui appartenait toutefois de prendre en charge les frais de déplacement exposés par Monsieur X au-delà de ses frais de transport habituel.

En conséquence, la Cour fait droit à la réclamation de Monsieur X et lui accorde la somme nette de 470,40 euros à titre de remboursement de frais de transport, selon le calcul exposé par l’appelant dans ses conclusions et non discuté par la société intimée.

Sur la violation de l’obligation de formation :

Monsieur A X invoque, au titre d’un manquement de l’employeur en matière de formation professionnelle, qu’il a été victime sur son lieu de travail d’un accident du travail qui a été causé directement par une négligence de l’employeur dans la mise en 'uvre des préconisations du médecin du travail, qu’il n’a jamais bénéficié de la moindre formation sur la manutention et qu’il convient de lui accorder la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par la SAS STAR’S SERVICE de son obligation de formation, rendant de fait l’exécution du contrat de travail fautive.

La SAS STAR’S SERVICE réplique qu’elle a pris les mesures de prévention et de protection de la santé de ses salariés, que si Monsieur X estime que la société a manqué à ses obligations en matière de sécurité, il lui appartient de saisir les juridictions compétentes afin de faire reconnaître la faute inexcusable et qu’il convient de débouter l’appelant de sa demande d’indemnisation.

Il convient d’observer que Monsieur A X invoque, notamment dans sa lettre du 22 février 2016 adressée à son employeur, un défaut "de formation de manutention pour que j’effectue des gestes répétitifs sans que cela engendre des conséquences sur mon état de santé« et des accidents de travail résultant d’une »mauvaise manutention" due à une surcharge de travail.

Sous couvert d’une demande d’indemnisation au titre d’une violation de l’obligation de formation sur les gestes répétitifs de la manutention, Monsieur A X sollicite la réparation d’un préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, qu’il invoque par ailleurs et dont il demande un dédommagement uniquement au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le préjudice invoqué est celui résultant de ses accidents de travail, intervenus selon

le salarié du fait des manquements de l’employeur aux préconisations du médecin du travail.

Or, la demande de réparation d’un préjudice résultant d’accidents du travail dont le salarié a été victime constitue une action qui ne peut être portée que devant le Pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, dans le cadre d’une demande de reconnaissance d’une faute inexcusable de l’employeur.

La compétence de la juridiction prud’homale ne peut être retenue sous couvert d’une action en responsabilité contre l’employeur pour violation de son obligation de formation.

Il convient, en conséquence, de rejeter la demande de l’appelant, irrecevable devant la Cour statuant en matière prud’homale.

Sur le licenciement :

Monsieur A X fait valoir qu’il a été victime d’un accident du travail le 29 novembre 2012, que malgré les préconisations du médecin du travail, il a toujours occupé le même poste, sans aucun aménagement, que l’absence totale de prise en compte des préconisations et restrictions formulées par le médecin du travail a eu pour conséquence de nuire gravement à son état de santé, que son inaptitude physique est la conséquence directe des manquements de son employeur et qu’il en résulte que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, Monsieur A X soutient que l’employeur n’a à l’évidence, compte tenu de la taille du Groupe (près de 2100 collaborateurs), effectué aucune recherche sérieuse et loyale de reclassement, que la Cour s’étonnera que la seule proposition de reclassement prétendument faite à Monsieur X l’a été sur un poste de préparateur de commandes alors même qu’il s’agit du poste pour lequel il a été déclaré inapte, et que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La SAS STAR’S SERVICE réplique qu’elle s’est strictement conformée aux obligations qui sont les siennes, qu’elle a mis en place les mesures de prévention nécessaires, qu’ainsi, par une note de service de décembre 2014, la société attirait l’attention de ses collaborateurs sur la nécessité de porter les équipements de protection (notamment chaussures et gants) et sur la prévention du risque lié à la manipulation de charges lourdes et du risque routier, que le Document Unique en vigueur au sein de la société est conforme à la réglementation et liste les risques encourus par les salariés, qu’il est remis à chaque salarié chauffeur livreur préparateur de commandes, au moment de son engagement, un « Livret chauffeur » qui récapitule les « bonnes pratiques », et notamment la nécessité de porter les équipements de protection ainsi que les « gestes et postures » à adopter, que la société a bien pris les mesures de prévention et de protection de la santé de ses salariés et ne s’est rendue coupable d’aucune faute, qu’elle a effectué des recherches de reclassement en interrogeant l’ensemble des sociétés du Groupe quant à l’existence d’un poste compatible avec les prescriptions de la médecine du travail, qu’il lui était systématiquement répondu par écrit qu’aucun poste ne correspondait aux prescriptions de la médecine du travail, que les délégués du personnel ont été convoqués à une réunion extraordinaire le 16 février 2016 et ont constaté les efforts de la société et l’impossibilité de reclassement du salarié, qu’il existe très peu de postes administratifs au sein du groupe, que les DMO font apparaître qu’aucun n’était disponible sur la période concernée, que par ailleurs, la formation de Monsieur A X, ses diplômes, son expérience professionnelle ou encore son ancienneté ne lui permettaient absolument pas de prétendre à un poste administratif, que force est donc de constater que l’ensemble des prescriptions du code du travail relatives aux licenciements pour inaptitude a bien été observé par la SAS STAR’S SERVICE, qu’en outre, au regard de l’inaptitude de Monsieur X, un aménagement du temps de travail, pas plus qu’une transformation du poste du salarié, n’était possible, qu’en l’espèce, la société concluante a proposé à Monsieur X de poursuivre la relation contractuelle sur un poste de préparateur de commandes et c’est bien ce dernier qui a refusé, en raison selon lui d’une rémunération insuffisante, qu’il n’existait pas d’autre poste disponible et qu’il convient de débouter Monsieur X de ses

demandes.

*****

Il ressort des éléments versés par l’appelant que :

— il a été déclaré, lors de l’examen médical de la médecine du travail à la demande du salarié en date du 23 avril 2014, « apte sur 1 poste aménagé en évitant la manutention répétée et/ou prolongée de charges > 20 kg et en évitant le travail prolongé bras levé au-dessus des épaules' » ;

— Il a été déclaré, lors d’un examen médical de la médecine du travail en date du 23 juin 2014, « apte sur un poste aménagé en évitant la manutention répétée et/ou prolongée de charges > 20 kg et en évitant le travail prolongé bras levé au-dessus des épaules' » ;

— Il a écrit à son employeur le 20 août 2014 pour s’étonner notamment de différentes difficultés intervenues depuis sa reprise du travail, suite à son accident du travail en décembre 2012, (changements de planning, lettre de mise en demeure pour présenter le renouvellement de sa carte de séjour, affectation deux jours par semaine à Aix-en-Provence), Monsieur X précisant par ailleurs avoir "repris (son) poste au même endroit car personne ne le voulait" lors de sa reprise du travail après son accident du travail ;

— Il a été déclaré, lors d’un examen médical de la médecine du travail en date du 8 septembre 2014, « apte sur 1 poste aménagé sans manutention répétée et/ou prolongée de charges > 20 kg et son travail prolongé bras levé au-dessus des épaules' » ;

— Il a été reconnu travailleur handicapé le 29 octobre 2014 par la MDPH ;

— Il a été déclaré, lors de la visite de reprise en date du 7 janvier 2016, inapte à son poste de préparateur de commande, le médecin du travail précisant qu’un reclassement devait être envisagé "sur un poste sans aucune manutention de charge, sans travail prolongé les bras levés au-dessus des épaules et sans geste répétitif du membre supérieur droit' », la deuxième fiche d’inaptitude en date du 22 janvier 2016 portant les mêmes préconisations quant au reclassement du salarié ;

— Il a écrit à son employeur le 22 février 2016 en soulignant avoir déjà été victime d’un accident de travail le 29 novembre 2012 (diagnostic d’une tendinite de l’épaule droite), avoir suivi un traitement antidépresseur car se sentant diminué physiquement et étant angoissé face à son devenir professionnel, avoir réintégré le site du Rond-point du Prado (décrit par le salarié comme le plus gros site de livraison sur Marseille, avec une charge de travail importante) après sa visite de reprise par le médecin du travail, avoir été en arrêt maladie du 26 septembre 2014 au 1^er décembre 2014, avoir réintégré le site du Rond-point du Prado "malgré la restriction de la médecine du travail", avoir eu un nouvel accident du travail le 16 mai 2015, suivi d’un avis d’inaptitude ; Monsieur X fait part à son employeur de son "ressentiment par rapport à l’abandon (qu’il a) ressenti face à la non prise en compte de (son) état de santé' ».

L’appelant verse également :

— un courrier du 16 juillet 2015 du Docteur Y, chirurgien orthopédiste, adressé au Docteur Z, médecin généraliste de Monsieur X, en ces termes : « Je reçois ce jour Monsieur A X, âgé de 40 ans, que j’avais déjà vu en 2013 pour sa tendinopathie de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite, pour laquelle un aménagement de poste de travail avait été évoqué, puisque c’est une pathologie évolutive avec le temps’ À défaut d’un aménagement de poste de travail par impossibilité structurelle, une reconversion professionnelle pourrait être souhaitée » ;

— des prescriptions médicamenteuses de mai 2013 à septembre 2016 ;

— des comptes rendus d’échographie avec infiltration de l’épaule droite des 16 janvier 2013, 26 juin 2013 et 18 septembre 2013 ;

— des certificats relatifs à une tendinopathie hypertrophique en mars 2013 ;

— le dossier médical de la médecine du travail mentionnant un accident du travail le 29 novembre 2012 (mention de la nécessité de poursuivre les soins en juin 2013), visite de pré reprise le 4 février 2014, reprise le 10 février 2014 "sur temps complet (refus mi-temps par l’employeur)", avis d’aptitude successifs, nouvel accident du travail le 16 mai 2015 et avis d’inaptitude.

Est également versée par l’employeur une fiche d’aptitude médicale du médecin du travail en date du 11 février 2014 (visite de reprise) mentionnant : « apte en évitant le port répété et/ou prolongé de charges > 20 kg ».

La SAS STAR’S SERVICE produit le « Document Unique »de la société d’évaluation des risques, une note de service de décembre 2014 sur la "prévention des risques« avec des consignes relatives au port obligatoire de la tenue de travail et des équipements de protection (chaussures de sécurité, gants de manutention) et à la prévention du risque lié à la manipulation de charges lourdes (les bacs de marchandises ne peuvent excéder 25 kg, limitation de 4 bacs en piles, soit une hauteur maximale de 148 cm) et le »Livret Chauffeur" qui concerne les règles de sécurité lors des livraisons et de bonne conduite.

Les éléments ainsi versés par l’employeur ne démontrent aucunement les mesures prises par lui aux fins de respecter les préconisations du médecin du travail lors de la reprise du travail de Monsieur X sur le même poste, dont il n’est pas prétendu qu’il a été "aménagé« aux fins d’éviter »le port répété et/ou prolongé de charges > 20 kg« lors de la reprise du travail du 10 février 2014 (reprise sur un temps complet en l’état d’un refus de l’employeur d’un mi-temps thérapeutique et alors que le salarié était en arrêt de travail pour accident du travail depuis le 29 novembre 2012 – tendinopathie de l’épaule droite) et aux fins d’éviter »le travail prolongé bras levé au-dessus des épaules" à partir du 23 avril 2014, préconisations répétées par le médecin du travail les 23 juin 2014 et 8 septembre 2014.

Monsieur X a été à nouveau en arrêt de travail pour accident du travail survenu le 16 mai 2015 (tendinopathie de l’épaule droite) et n’a pas repris le travail jusqu’à ce qu’il soit déclaré définitivement inapte par le médecin du travail le 22 janvier 2016.

Alors que la SAS STAR’S SERVICE ne démontre pas avoir respecté son obligation de sécurité et de protection de la santé du salarié et que ce dernier a continué à être confronté, dans l’exercice de ses fonctions, au port répété de charges supérieures à 20 kg et au travail prolongé bras levé au-dessus des épaules (pour empiler les bacs jusqu’à 148 cm de hauteur) après son premier accident du 29 novembre 2012, il est établi que le non respect par la société des préconisations du médecin du travail a aggravé la pathologie de Monsieur X, ayant été victime d’un nouvel accident du travail le 16 mai 2015, et est à l’origine de l’inaptitude du salarié manifestement en lien avec sa tendinopathie au regard des limitations apportées par le médecin du travail dans son avis d’inaptitude du 22 janvier 2016 quant au reclassement du salarié ("sur un poste sans aucune manutention de charge, son travail prolongé les bras levés au-dessus des épaules et sans geste répétitif du membre supérieur droit").

Le licenciement motivé par l’inaptitude physique du salarié résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur la base du salaire brut mensuel de Monsieur X d’un montant de 1478,79 euros, non discuté par l’employeur, il convient de faire droit à la réclamation du salarié, bénéficiant du statut de travailleur handicapé depuis le 29 octobre 2014, au titre de trois mois de préavis en application de

l’article L.5213-9 du code du travail. Alors qu’il ressort de l’attestation Pôle emploi et du bulletin de paie de mars 2016 que le salarié a perçu une indemnité compensatrice de préavis de 3053,78 euros, la Cour lui accorde la somme brute de 1382,59 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis (la somme réclamée de 4436,37 euros, moins la somme perçue de 3053,78 euros), ainsi que la somme brute de 138,26 euros de congés payés sur préavis.

Monsieur A X produit l’attestation de paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale versées au titre de l’accident du travail du 16 mai 2015, jusqu’au 22 février 2016 et justifie ainsi qu’il a droit au double de l’indemnité légale de licenciement en vertu de l’article L.1226-14 du code du travail. Ayant perçu la somme de 3901,73 euros telle que mentionnée sur l’attestation Pôle emploi, il convient d’accorder au salarié la somme de 3901,73 euros à titre de complément d’indemnité spéciale de licenciement.

Monsieur A X produit les relevés d’indemnisation de Pôle emploi de mars 2016 à janvier 2017 (910,47 euros d’indemnités perçues en janvier 2017), les contrats de travail à durée déterminée conclus avec l’Hôpital Saint-Joseph sur la période du 3 avril 2017 au 8 septembre 2017 et ses bulletins de paie d’avril 2017 à août 2017.

En considération des éléments versés sur son préjudice, de son ancienneté de plus de quatre ans dans l’entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Monsieur A X la somme brute de 18 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant précisé que l’indemnité de l’article L.1226-15 du code du travail ne s’applique pas dans le cadre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Sur la remise des documents sociaux :

Il convient d’ordonner la remise par la SAS STAR’S SERVICE du bulletin de paie de mars 2016 rectifié, en conformité avec le présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Il convient d’ordonner d’office, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur fautif au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limité de six mois d’indemnités.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur A X de sa demande en paiement d’indemnités de repas,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés,

Déclare la demande de Monsieur A X en versement de dommages intérêts pour violation de l’obligation de formation irrecevable,

Dit que le licenciement de Monsieur A X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS STAR’S SERVICE à payer à Monsieur A X :

-470,40 euros net de remboursement de frais de déplacement,

-3901,73 euros net de complément d’indemnité spéciale de licenciement,

-1382,59 euros brut de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

-138,26 euros bruts de congés payés sur préavis,

-18 000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les sommes allouées de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Marseille, soit à compter du 8 septembre 2016, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d’une année à compter de la demande en justice formée devant le bureau de jugement du conseil à l’audience du 23 octobre 2017,

Ordonne la remise par la SAS STAR’S SERVICE du bulletin de paie de mars 2016 rectifié en conformité avec le présent arrêt,

Ordonne le remboursement par la SAS STAR’S SERVICE au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage, en vertu de l’article L.1235-4 du code du travail,

Condamne la SAS STAR’S SERVICE aux dépens de première instance et d’appel et à payer à Monsieur A X 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que le présent arrêt sera notifié par le greffe de la Cour d’appel au Pôle emploi PACA.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

C D faisant fonction