COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Rétention Administrative

CHAMBRE 1-11 RA

ORDONNANCE

DU 13 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/0848

Rôle N° RG 21/00848 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BICLD

Copie conforme

délivrée le 13 Septembre 2021 par courriel à :

— l’avocat

— le préfet

— le CRA

— le JLD/TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

— le retenu

— le MP

Signature,

le greffier

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 11 septembre 2021 à 13h07.

APPELANT

Monsieur C A B

né le […] à TUNIS

de nationalité tunisienne

comparant par le biais de la visioconférence, assisté de M^e Aziza DRIDI, avocate choisie au barreau de Grasse

INTIME

MONSIEUR LE PRÉFET DE SAVOIE

non comparant et non représenté

MINISTÈRE PUBLIC

Avisé et non représenté

DEBATS

L’affaire a été débattue en audience publique le 13 septembre 2021 devant Madame Laurence DEPARIS, Conseillère à la cour d’appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de M^me Michèle LELONG, Greffière,

ORDONNANCE

Réputée contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 13 septembre 2021 à 15h10,

Signée par Madame Laurence DEPARIS, Conseillère et M^me Michèle LELONG, Greffière,

PROCÉDURE ET MOYENS

Vu les articles L. 740-1 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) ;

Vu l’arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 09 septembre 2021 par le Préfet de Savoie, notifié le même jour ;

Vu la décision de placement en rétention prise le 09 septembre 2021 par le Préfet de Savoie, notifiée le même jour à 16h00;

Vu l’ordonnance du 11 septembre 2021 rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE décidant le maintien de Monsieur C A B dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire ;

Vu l’appel interjeté le 11 septembre 2021 par Monsieur C A B ;

Monsieur C A B a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare :
J’ai un traitement médical.

Son avocat a été régulièrement entendu ; il conclut à l’irrégularité de la procédure en l’absence de la preuve de l’habilitation de l’agent ayant procédé à la consultation du fichier FAED.

Le représentant de la préfecture sollicite confirmation de l’ordonnance déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La recevabilité de l’appel contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention n’est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d’irrégularité.

Sur la nullité de procédure tirée de l’absence d’habilitation de l’agent ayant procédé à la consultation du FAED et de la violation de l’article 8 de la CEDH

En application de l’article L. 142-2 du CESEDA, en vue de l’identification d’un étranger qui n’a pas

justifié des pièces ou documents mentionnés à l’article L. 812-1 ou qui n’a pas présenté à l’autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l’exécution d’une décision de refus d’entrée en France, d’une interdiction administrative du territoire français, d’une décision d’expulsion, d’une mesure de reconduite à la frontière, d’une décision portant obligation de quitter le territoire français, d’une interdiction de retour sur le territoire français ou d’une peine d’interdiction du territoire français ou qui, à défaut de ceux-ci, n’a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des traitements automatisés des empreintes digitales mis en 'uvre par le ministère de l’intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services de ce ministère dans les conditions prévues par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l’article L. 142-2, est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l’intérieur selon l’article R. 142-41 du CESEDA.

L’article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que :

Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d’identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement :

1° Pour procéder aux opérations d’identification à la demande de l’autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l’article 28-1 du code de procédure pénale ;

2° Pour procéder aux opérations d’identification à la demande de l’autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d’identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d’identification des personnes décédées ;

3° Pour procéder aux opérations d’identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

4° Pour procéder aux opérations d’identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l’article 78-3 du code de procédure pénale .

Le fichier Visabio, qui est l’équivalent français du système d’information sur les visas (VIS), base de données biométriques à l’échelle européenne sur les demandeurs de visas, a été créé par le décret no 2006-1378 du 14 novembre 2006, en application de l’article L. 611-6 du Ceseda. La base de données Visabio stocke les données alphanumériques de l’état civil des demandeurs de visas (visas délivrés par la France, Schengen, long-séjour, en particulier), les données biométriques (photographies, empreintes) et les données relatives à la vignette visa. La base de données biométriques est exploitée par un système automatique d’identification par les empreintes digitales (AFIS).L’accès à ce fichier est limité à certaines catégories de personnes énumérées aux articles R.142-4 à R.142-6 du CESEDA.

Le fichier Faed, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret n

o

87-249 du 8

avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l’identité des personnes retenues en application de l’article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l’article L. 142-2 du Ceseda. Plus précisément, il permet d’identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d’infractions et de s’assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L’enregistrement de traces d’empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l’établissement d’une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l’identification de la personne, la nature de l’affaire et la référence de la procédure, l’origine de l’information et les clichés anthropométriques dans le cas d’empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L’accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987.

Au regard de l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d’un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l’habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles.

S’il ne résulte pas des pièces du dossier que l’agent ayant consulté les fichiers d’empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d’une nullité d’ordre public, sans que l’étranger qui l’invoque ait à démontrer l’existence d’une atteinte portée à ses droits ( CIV 1^re, 14 octobre 2020)

La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d’un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et Marper c/ Royaume-Uni, § 86) et d’autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l’article 8 CEDH (S. et Marper, précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; Bouchacourt c/ France, requête no 5335/06, § 61).

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’absence de mention permettant de constater que l’agent ayant consulté le FAED était expressément habilité à cet effet entache la procédure d’une nullité d’ordre public sans qu’un grief n’ait à être démontré ; que par ailleurs, la différence de nature et de régimes des fichiers FAED et VISABIO dont les modalités d’accès et les modes d’habilitation sont régis par des textes différents, ne permet pas de considérer, ainsi que l’a fait le premier juge, que la mention figurant sur le procès-verbal en date du 8 septembre 2021 relatif à la consultation du fichier VISABIO par le brigadier Z Y dans lequel il vise expressément son habilitation, permet de considérer que le même agent ayant consulté le FAED mais sans mention expresse de son habilitation, ait été expressément habilité à le faire ; qu’il en est de même du procès-verbal en date du 6 septembre 2021sur lequel M. Y a mentionné son identité, sa désignation et son habilitation spéciale et dans lequel il indique avoir consulté plusieurs fichiers dont le FPR et le FNE mais pas le FAED.

Au vu de ces éléments, il convient de constater que la procédure étant irrégulière, il convient d’infirmer la décision du premier juge et de mettre fin à la rétention de M. A B.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par décision réputée contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique,

Infirmons l’ordonnance du Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 11 septembre 2021.

Mettons fin à la mesure de rétention administrative notifiée le 9 septembre 2021 à M. C A B par M. Le Préfet de Savoie.

Les parties sont avisées qu’elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d’Etat ou de la Cour de cassation.

La greffière, La présidente,