COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 25 JUIN 2021

N° 2021/ 316

Rôle N° RG 17/20873 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBQEZ

L X

C/

SAS DECATHLON FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le : 25 Juin 2021

à :

M^e Véronica FREIXEDA, avocat au barreau de TOULOUSE

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON en date du 13 Octobre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 16/326.

APPELANT

Monsieur L X, demeurant 125, Bld Louis Faraud – Les Jardins – 83140 SIX-FOURS-LES-PLAGES

représenté par M^e Véronica FREIXEDA, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SAS DECATHLON FRANCE, demeurant […]

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Joséphine QUANDALLE-BERNARD, avocat au barreau de LILLE présente à l’audience

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Avril 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Christine LORENZINI, Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Juin 2021 puis prorogé au 25 Juin 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Juin 2021,

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits et procédure :

L X a été engagé le 14 avril 2008 par la Sas Décathlon France en qualité de responsable univers au magasin de La Garde.

La convention collective applicable est celle des articles de sport et d’équipement de loisirs.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon le 24 juin 2013 d’une contestation de la convention de forfait-jour et en paiement d’heures supplémentaires.

Par jugement de départage en date du 13 octobre 2017, le conseil de prud’hommes de Toulon a :

— considéré que la convention de forfait-jour figurant dans le contrat de travail de M. X établi le 22 mars 2008 et visant l’accord d’entreprise du 25 juin 2002 est nulle,

— considéré que l’accord précité n’est pas applicable au contrat de travail de M. X,

— débouté M. X de ses autres demandes,

— débouté les parties de leurs demandes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X a formalisé appel de cette décision le 17 novembre 2017, en limitant cet appel au rappel en heures supplémentaires, à l’indemnité de travail dissimulé, dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité de résultat par l’employeur et régularisation des cotisations sociales outre une indemnité pour frais irrépétibles.

L’ordonnance de clôture est en date du 4 décembre 2020.

Malgré la longueur de la procédure et la veille de la clôture, M. X a conclu à 20h38 ; à l’audience qui a suivi, avant l’ouverture des débats, et afin de respecter le principe du contradictoire, il a été décidé de la révocation de l’ordonnance de clôture et du renvoi à la mise en état, la nouvelle clôture étant fixée au 6 avril 2021 et l’audience de plaidoirie au 6 avril 2021, reportée au 13 avril 2021, décision formalisée par arrêt en date du 6 avril 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 2 avril 2021, tenues pour intégralement reprises ici, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a considéré que la convention de forfait-jour contenue dans le contrat de travail de M. X est nulle et que l’accord d’entreprise du 31 juillet 2013 n’est pas applicable au contrat de travail,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes en rappel de salaire et d’indemnités,

statuant à nouveau,

— condamner la société à verser au salarié en paiement des heures supplémentaires la somme de105 09829 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 10 509,82 euros à titre d’indemnité de congés payés pour la période de 2008 à 2017,

— condamner la société à verser au salarié en paiement des heures supplémentaires la somme de 8426,56 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 842,65 euros à titre d’indemnité de congés payés pour la période de 2018 et 2019,

— condamner la société à verser au salarié la somme de 37 938,42 euros à titre de dommages et intérêts pour la période de 2008 à 2018,

— condamner la société à verser au salarié au titre du travail dissimulé la somme de 14 995,74 euros,

— condamner la société à revaloriser les primes mensuelles, trimestrielles et annuelles sur le rappel de salaire perçu en paiement des heures supplémentaires,

— la condamner à régulariser auprès des organismes sociaux les cotisations sociales dues au titre des heures supplémentaires ainsi qu’à la remise des bulletins de salaire rectifiés,

— condamner la société à verser au salarié la somme de 30 000 au titre de la violation de l’obligation de sécurité de résultat,

— condamner la société à verser au salarié la somme de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la convention de forfait,

— la condamner au paiement de la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens.

Au soutien de son appel, il fait essentiellement valoir que :

— ce n’est que le jour de l’audience devant le conseil de prud’hommes que la société a indiqué ne pas avoir reçu les pièces qui ont été transmises en cours de délibéré par le nouveau conseil du salarié,

— le premier juge n’a pas statué ultra petita en prononçant la nullité de l’accord d’entreprise du 22 juin 2002 puisqu’il a uniquement, dans son dispositif, annulé la J de forfait-jour contenue dans le contrat, cet accord ne lui étant pas opposable, étant tiers à cet acte juridique,

— il n’est pas éligible au forfait jour puisqu’il n’est pas cadre autonome ainsi que l’a caractérisé le premier juge, ne percevait pas une rémunération en rapport avec les sujétions imposées et, en tout état de cause, l’accord de 2002 ne prévoit pas de garanties suffisantes pour assurer la sécurité, la santé et le droit au repos des salariés et il n’y a aucun suivi de la charge de travail de M. X ; la J de forfait est donc nulle,

— l’accord d’entreprise du 31 juillet 2013 lui est tout aussi inopposable en l’absence de renégociation du contrat de travail et M. X n’est toujours pas soumis au forfait-jours,

— pour les heures supplémentaires, il verse des décomptes précis de 2008 à 2017 qui ne sont pas contredits, pas plus que les plannings qui démontrent les temps de repos réels, tout comme les réclamations des élus et du comité central d’entreprise ainsi que le procès-verbal de l’inspection du travail d’Angers de 2008 sur la surcharge de travail des cadres, dont les conclusions doivent être étendues à tous les établissements sur le territoire national ; il détaille les heures et les taux dus ainsi que la contrepartie obligatoire en repos,

— malgré tous les signalements qui lui ont été faits, la société est restée sourde volontairement et doit donc être condamnée pour travail dissimulé d’autant qu’elle continue à lui appliquer le forfait-jour,

— le travail dissimulé est caractérisé puisque, malgré le fait que la Cour de cassation a déclaré l’accord d’entreprise inopposable, la société a continué de lui appliquer cet accord, a refusé les demandes des syndicats de le renégocier,

— du fait de la requalification et des heures supplémentaires, il a droit à des rappels de primes qui sont calculées sur le salaire perçu, ainsi qu’à la rectification des bulletins de salaire et des déclarations aux organismes sociaux,

— le calcul de la société quant au remboursement des jours de Rtt sollicité par elle est erroné,

— elle ne respecte pas son droit au repos et doit des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat puisqu’il y a des conséquences sur son état de santé,

— subsidiairement, elle ne respecte pas la convention de l’accord d’entreprise.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 30 mars 2021, tenues pour intégralement reprises ici, la Sas Decathlon France sollicite de voir :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que la convention de forfait-jour figurant dans le contrat de travail de M. X en date du 22 mars 2008 et visant l’accord d’entreprise du 25 juin 2002 est nulle, ainsi qu’en ce qu’il a considéré que l’accord d’entreprise du 31 juillet 2013 n’est pas applicable au contrat de travail de M. X,

— confirmer le jugement déféré en ses autres dispositions,

— juger que les demandes de M. X en rappel de salaire, d’indemnités compensatrices de congés payés afférents et de contrepartie de repos compensateur pour la période de 2008 jusqu’au 23 juin 2010 sont prescrites,

— en conséquence, débouter M. X de sa demande de condamnation de la société Décathlon pour la même période,

à titre subsidiaire,

— juger que, pour le cas où elle jugerait l’accord du 25 juin 2002 non conforme, la convention de

forfait-jour de M. X n’est pas inopposable à ce dernier compte tenu de la réalité des contrôles existants dans l’entreprise et ce à compter du 9 août 2016,

— juger que, pour le cas où elle jugerait qu’il n’existe aucun accord régulier à la signature de la convention individuelle de forfait jour avec M. X, l’accord de 2013 serait couvert par les dispositions de la loi travail du 8 août 2016, à compter du 9 août 2016 et l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en jours se poursuivrait sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord de M. X à compter de cette même date,

— en conséquence, débouter M. X de ses demandes de rappels d’heures supplémentaires , outre congés payés afférents et de paiement au titre du repos compensateur pour la période postérieure au 9 août 2016,

— déduire les montants correspondants aux Jrtt pris par M. X des éventuels rappels d’heures supplémentaires soit la somme de 18 086,56 euros,

en tout état de cause,

— débouter M. X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— le condamner au paiement de la somme de 3500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens.

Elle soutient en substance que :

— la convention de forfait-jour n’est pas nulle pas plus que l’accord de 2002, et M. X ne l’a pas soutenu en première instance, le juge a donc statué ultra petita ; à ce jour, M. X ne soutient toujours pas la nullité de cet accord ni ne soulève son inopposabilité à son égard et la cour ne peut statuer sur une demande qui ne lui a pas été dévolue, sinon réformer le jugement entrepris en ce qu’il a statué sur ce qui ne lui était pas demandé ; par ailleurs, l’accord de 2002, signé de bonne foi par les négociateurs, est conforme à la législation française, tout salarié pouvant être placé en forfait jour et l’accord est précis sur ses modalités concrètes d’application et de suivi ; il a été complété par un accord du 16 juin 2008 sur la journée de solidarité ; M. X a signé cette convention de forfait ; cet accord est également conforme à l’avis du CEDS et à la jurisprudence de la Cour de cassation subséquente puisque, outre des dispositions sur le suivi du respect des repos, les heures de repos sont conformes et le temps de travail de l’ordre de soixante cinq heures hebdomadaires sur cinq jours et quarante sept semaines ; M. X prenait librement ses jours de congés ou de repos et était autonome dans la gestion de son emploi du temps, outre les entretiens mensuels et annuels réalisés, même si celui-ci les refuse depuis plusieurs années ; enfin, depuis la loi travail de 2016, si l’employeur prend des mesures supplétives, la convention est valable, ce qui est le cas dans la société qui en justifie ; la confusion est entretenue entre le cadre autonome et le cadre dirigeant,

— s’agissant de l’accord du 31 juillet 2013, il apporte des précisions sur la vérification de la charge de travail des cadres autonomes et aucun avenant n’était à signer entre les parties pour rendre cet accord opposable à M. X,

— selon les textes en vigueur lors de la signature du contrat de travail, le poste de M. X entre dans la définition de cadre autonome, l’accord collectif déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention de forfait en jours ; la société décrit parfaitement la réalité de l’autonomie de son salarié qui n’est tenu à présence que dans le cadre d’une permanence, soit soixante huit par an, et non pas tout le temps, ainsi que cela a déjà été jugé plusieurs fois ; c’est lui qui établit ses plannings et les signe ; il peut les modifier et c’est ce qu’il a fait plusieurs fois, prenant ses congés payés et Rtt à sa guise ; elle détaille exactement la situation de M. X et sa parfaite autonomie, la seule opération commerciale concernant le rayon cycles, deux semaines en avril,

l’amplitude horaire étant couverte par les vendeurs et non par le responsable de rayon ; il prenait même des RTT le samedi, jour d’activité la plus intense et ne démontre pas sa présence aux heures de fermeture et d’ouverture du magasin ;

— les entretiens portent également sur la charge de travail dans la rubrique 'plaisirs et déplaisirs’ devenue 'ressenti du salarié sur l’aménagement de son temps de travail', ce qui démontre le contrôle par l’employeur de cette charge ; le salarié ne démontre pas avoir travaillé pendant ses jours de repos et ne s’en est jamais plaint lors des entretiens ; il a sciemment refusé des entretiens pour les besoins de sa procédure,

— M. X a fait durer la procédure le plus longtemps possible pour contourner les règles de prescription, il a refusé la signature d’un forfait prenant en compte les termes du jugement et caractérise sa mauvaise foi ; il ne démontre pas que sa rémunération est sans rapport avec les sujétions qu’il affirme lui être imposées ni son préjudice alors qu’elle est en lien avec les niveaux de salaire de l’entreprise ; c’est volontairement qu’il n’inscrit pas la réalité de ses jours de repos et ne s’est plaint de ses conditions de travail que lorsqu’il a saisi le conseil de prud’hommes ; il s’était plaint de son mal-être au travail et des actions ont été mise en oeuvre par la société dont une réunion extra-ordinaire du Chsct,

— subsidiairement, une partie des demandes est prescrite puisque M. X a saisi le conseil de prud’hommes le 24 juin 2013 et c’est la prescription nouvelle des trois ans qui lui est applicable, le salarié ne produit aucun élément pour étayer sa demande en heures supplémentaires sinon des tableaux excell établis a posteriori voire des pièces, communiquées au bout de quatre années de procédures, manquent de sérieux qui se contredisent entre elles (36 et 39) et, dans ses écritures, M. X reconnaît les avoir établis a posteriori ; il l’a fait uniquement pour les besoins de la cause avec des heures fantaisistes et les attestations imprécises ne sont pas de nature à les étayer,

— quant aux heures supplémentaires réclamées devant la cour pour les années 2018 et 2019, il n’en justifie pas plus,

— à titre subsidiaire, il conviendra de déduire d’une éventuelle condamnation à heures supplémentaires les jours de Rtt pris par le salarié,

— aucune volonté intentionnelle de l’employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives n’est établie alors que la société a appliqué un accord d’entreprise,

— la société n’a pas manqué à son obligation de sécurité puisqu’elle a mis en place des dispositifs de contrôle des temps de repos, la possibilité pour chaque cadre de pratiquer son sport en semaine, organisé des entretiens réguliers et le médecin du travail a toujours déclaré M. X apte sans réserve,

— s’agissant de la demande de dommages et intérêts subsidiaire, M. X ne développe pas en quoi l’employeur aurait manqué de respecter la convention de forfait en jours.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il doit être précisé que, aux termes du dispositif de ses conclusions qui lient la cour ainsi tenue, notamment en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, de ne statuer sans dénaturation que sur les prétentions qui y sont énoncées, M. X demande à la cour de condamner 'la société’ à payer au 'salarié’ diverses sommes ainsi qu’à diverses obligations ; en conséquence, la cour ne pourra y rajouter pour pallier une rédaction imparfaite des demandes présentées si elle devait y faire droit, l’appelant devant faire son affaire de l’exécution de la décision.

Par ailleurs, si la société Décathlon fait valoir que le conseil de prud’hommes a prononcé la nullité de

la convention de forfait en jours alors que cela n’avait pas été sollicité par le salarié, étant toutefois rappelé le caractère oral de la procédure devant le conseil de prud’hommes saisi en 2013 par M. X, le dispositif des conclusions de la société ne contient aucune demande d’annulation du jugement en ce qu’il aurait statué ultra petita, mais conclut à sa réformation.

Sur le fond :

Sur le statut de M. X :

Contrairement à la loi Aubry II du 19 janvier 2000 qui distinguait les cadres dirigeants, les cadres autonomes et les cadres intégrés, le code du travail depuis la loi Fillon de 2003 ne mentionne plus spécifiquement ces deux derniers types de cadres ; toutefois, les dispositions de l’article L 3121- 43 du code du travail permettent la conclusion de conventions de forfait en jours sur l’année, dans les limites de la durée annuelle du travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L 3121-39, soit par les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps soit par les salariés dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service auquel ils sont intégrés.

De fait, un cadre autonome est défini comme celui dont la durée de travail, aléatoire, ne peut être fixée à l’avance et dont les horaires ne sont pas contrôlables, ce qui concerne essentiellement les cadres de direction dont les fonctions et les responsabilités nécessitent une grande autonomie d’organisation et d’indépendance dans celle-ci, l’étendue de cette autonomie pouvant être précisée par les accords collectifs, le contrôle du juge étant effectué a posteriori ; pour ces cadres, la loi permet de déroger à l’horaire collectif par la mise en place d’une convention de forfait, permettant une flexibilité réelle pour le salarié et de ne pas avoir à contrôler le temps de travail effectif pour l’employeur. En revanche, ne peut être soumis à une convention de forfait jours un cadre, au sens de la convention collective nationale, intégré à une collectivité de travail et soumis à l’horaire collectif applicable au sein de cette collectivité et dont la durée de travail est prévisible, même avec de légères fluctuation ; si ce cadre est, en principe, soumis à l’ensemble de la réglementation sur la durée de travail, des conventions de forfait heures peuvent être conclues dans le cas où le cadre concerné est appelé à effectuer régulièrement des heures supplémentaires, ce forfait pouvant être annuel si un accord collectif le prévoit.

En l’espèce, M. X soutient l’absence d’autonomie en invoquant les contraintes horaires, les directives précises de la direction dans le cadre d’un calendrier précis et l’absence d’une rémunération en rapport avec les sujétions imposées ; toutefois, au vu des pièces produites de part et d’autre dont notamment les plannings individuels établis par le salarié, les échanges de messages, les attestations réciproques, ses courriels des 26 septembre (qui n’est pas une demande de congés comme soutenu mais une information de modification de période) et 16 octobre 2013 et les bulletins de salaire, il est à suffisance établi qu’il appartient à la catégorie de cadres concernés tant par l’accord collectif d’entreprise du 25 juin 2002 que par les dispositions légales précitées, quand bien même il se doit d’être présent sur le site lors d’opérations commerciales spéciales, sa présence n’étant pas exigée en dehors des permanences alors qu’il organise lui-même librement son emploi du temps, ses jours de repos et de congés et les attestations qu’il produit ne concernent pas sa situation et sont utilement contredites par celles de son adversaire ; de même, il recrute le personnel nécessaire pour les besoins de son rayon, selon l’échange de messages de septembre 2019 (pièce 141 de l’employeur), dispose de l’autonomie de la construction et de la gestion de son équipe, anime sa politique commerciale ; enfin, s’agissant de sa rémunération, lors de son embauche, il a été placé au coefficient 300 et depuis avril 2009, au coefficient 320, ce qui correspond à la classification de cadre de la convention collective nationale, quand bien même la rémunération prévue par cette convention n’est pas particulièrement élevée.

Dès lors, et contrairement à l’analyse du conseil de prud’hommes, M. X appartient à la catégorie de cadres pouvant conclure une convention de forfait jours.

Sur la validité de la convention de forfait jours :

La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ; cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; les stipulations de l’accord collectif doivent comporter des mesures qui assurent la garantie effective du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Enfin, en application des dispositions de l’article L3121- 46 du code du travail, l’employeur doit organiser un entretien annuel individuel qui porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ; en effet, l’employeur doit s’assurer à intervalles réguliers que la charge de travail a été évaluée de telle sorte que non seulement le forfait ne soit pas impossible à respecter, mais également que soit respecté les repos quotidiens et hebdomadaires ainsi qu’une durée de travail raisonnable.

M. X soutient que l’accord d’entreprise de 2002 lui étant inopposable, la convention de forfait en jours est nulle.

En l’espèce, il a été signé entre les parties un contrat de travail, daté du 22 mars 2008, pour une embauche au 14 avril suivant qui prévoit 'compte-tenu de votre niveau de responsabilité et du degré d’autonomie dont vous disposez dans l’organisation de votre emploi du temps, vous bénéficierez des dispositions relatives aux cadres autonomes. Conformément à notre accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail conclu le 25 juin 2002, vous serez soumis à ce forfait annuel en jour dans les conditions suivantes : vous travaillerez au maximum 217 jours par an sous réserve d’avoir acquis 25 jours de congés payés. Vous bénéficierez de 30 demi-journées de repos supplémentaires pour une année complète de présence sur la période 1^er juin- 31mai. (…). Vous disposerez d’une totale liberté dans l’organisation de votre temps de travail, à l’intérieur de ce forfait, sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire.'.

L’accord d’entreprise visé dans le contrat de travail prévoit pour sa part que : 'conformément aux dispositions légales, les cadres autonomes travailleront maximum 217 jours par an sous réserve d’avoir acquis 25 jours de congés payés sachant que ce nombre peut diminuer en fonction du nombre de jours fériés chômés ; les modalités sont désormais les suivantes :

* octroi de 30 demi-journées de repos par an,

* autonomie complète dans la prise ou le cumul de ces demi-journées sans contraintes hiérarchiques,

* outils de suivi de la planification annuelle des demi-journées,

* les cadres autonomes bénéficient des dispositions légales en matière de repos quotidien et hebdomadaire. Ils sont tenus de veiller au respect de ces repos.

L’année de référence est la période du 1^er juin au 31 mai.

Suivi : un outil spécifique de planification et de suivi des journées travaillées et non travaillées sera mis à disposition des cadres autonomes. Dans l’attente d’un changement de logiciel, ce suivi sera établi sur le modèle planning cadre-excel : planification prévisionnelle et annotation des éventuelles modifications de façon mensuelle. Lors de l’entretien de fin d’année, le cadre fera le point avec son responsable hiérarchique sur l’organisation de son travail, l’amplitude de ces journées d’activité, et la charge de travail qui en résulte'.

Cet accord ne comporte aucune disposition pour assurer l’effectivité du respect des dispositions légales en matière de durée maximale du travail, de repos quotidien et hebdomadaire et force est de constater que la société ne justifie pas, lors de la signature du contrat de travail de M. X, que le changement de logiciel était intervenu et permettait un tel contrôle outre le fait que l’outil prévu par l’accord ne concernait que le suivi des journées travaillées et non travaillées et pas celui de l’organisation et de la charge de travail ; en effet, ce suivi ne saurait résulter d’un entretien annuel individuel et d’un point de mi-année, ce qui ne caractérise pas un contrôle régulier par le supérieur hiérarchique de l’organisation et de la charge de travail du salarié, de l’effectivité du respect des durées de travail, hebdomadaires et quotidiennes, de l’amplitude de la journée ouvrée, étant en outre observé l’absence de rubrique spécifique sur ce sujet dans ces entretiens annuels et points semestriels; par ailleurs, les entretiens annuels individuels versés aux débats et relatifs aux années 2009 à 2013 ne contiennent aucune partie spécifique sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, contrairement aux dispositions précitées ; la société ne conteste d’ailleurs pas l’absence de contrôle réel avant le 9 août 2016 et n’en justifie pas plus pour la période postérieure au vu des éléments soumis à la cour ; en effet, le document intitulé 'entretien annuel de développement 2016" ne répond pas plus aux exigences légales puisque, au-delà d’une rubrique 'mon vécu, mon ressenti' relative à la confiance en soi et au moteur interne du salarié, aucune question sur la charge de travail n’est posée, celle-ci ne figurant pas dans les objectifs attribués à cet entretien ; de même, la rubrique 'plaisirs/déplaisirs' des entretiens mensuels ne peut être regardée comme assurant l’effectivité du contrôle et permettant à l’employeur, en cas de besoin, de réagir sans délai face à des temps de travail anormalement élevés ou mal répartis, sans devoir attendre l’entretien annuel.

En conséquence, l’accord collectif du 25 juin 2002 ne contenait pas de dispositif suffisant pour permettre à la société de s’assurer des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte ni d’assurer le respect des règles applicables aux repos quotidiens et hebdomadaires et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et de garantir que l’amplitude et la charge de travail des salariés soumis au forfait jours restent raisonnables ; ces seules constatations conduisent à dire cet accord inopposable à M. X.

En ce qui concerne l’accord d’entreprise du 31 juillet 2013, la cour constate qu’il est postérieur à la saisine du conseil des prud’hommes par le salarié et n’a pas fait l’objet d’un avenant au contrat de travail de ce dernier alors que les dispositions légales, telles que rappelées supra, subordonnent la conclusion d’une convention de forfaits jours à un accord collectif 'préalable’ ; dès lors, l’employeur n’est pas fondé à soutenir que cet accord, non contractualisé avec M. X, aurait redonné sa valeur à une convention de forfait dépourvue d’effet.

Enfin, l’employeur invoque vainement les dispositions de la loi travail de 2016, dont l’article 12 dispose que : 'en cas de modification de l’accord collectif « pour être mis en conformité avec l’article L. 3121- 64 du Code du travail, ('), l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié', ces dispositions n’étant pas rétroactives ; en tout état de cause, cette loi a institué un processus de sécurisation des accords collectifs antérieurs par rapport aux nouvelles clauses exigées par cette loi et non par rapport à celles qui devaient déjà être insérées dans ces accords antérieurs pour assurer leur validité ; or, l’employeur ne démontre ni même n’allègue que la convention collective nationale applicable ou l’accord d’entreprise ont été modifiés après que la loi travail soit entrée en vigueur pas plus qu’il ne justifie avoir satisfait aux conditions posées par cette loi pour poursuivre l’exécution de la convention individuelle de forfait en jours malgré l’absence d’accord collectif valable, à savoir l’existence d’un suivi effectif régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail et de la

répartition dans le temps du travail ; dès lors, il appartenait à la société de soumettre à son salarié une nouvelle convention de forfait en jours, ce qu’elle n’a pas fait.

Surabondamment, il résulte des bulletins de salaire produits que des heures de nuit majorées et des heures de dimanche ont été régulièrement payées au salarié, ce que ne permet pas la convention de forfait en jour qui exclut l’application de la durée légale de travail.

En conséquence, les accords collectifs étant inopposables au salarié, la convention de forfait doit être déclarée nulle quelle que soit la période ; dès lors, M. X est en droit de solliciter le rappel des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale de travail.

Sur les heures supplémentaires :

Le délai de prescription d’une créance salariale court à compter de la date à laquelle celle-ci est devenue exigible ; depuis le 17 juin 2013, le délai de prescription en matière de salaire est de trois ans, en application des dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail, et ce délai s’applique aux situations en cours au 14 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription excède celle prévue antérieurement; M. X a saisi le conseil de prud’hommes le 24 juin 2013 ; en conséquence, sa demande en rappel de salaires est prescrite pour la période antérieure au 24 juin 2008.

Le droit au paiement des heures supplémentaires résultant de l’annulation de la convention de forfait en jours, la société n’est pas fondée à invoquer que celles-ci ne seraient pas dues en l’absence de commande de sa part.

S’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombent spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. X verse aux débats des décomptes dont il reconnaît lui-même qu’ils ont été reconstitués a posteriori en se 'calant sur les horaires d’ouverture et de fermeture du magasin' et ses agendas électroniques pour la période antérieure à 2014 ; il verse également les plannings des opérations commerciales, les règles de vie du magasin (pièce 25), des procès-verbaux de réunion de Cer, les réclamations du Comité central d’entreprise et des attestations sur la charge de travail.

Si, dans ses écritures, M. X fait état des attestations de 'ses voisins’ M. Y et M^me Z, en pièces 56 et 57, ces attestations ne figurent pas au dossier remis à la cour et ne sont pas visées au bordereau sur lequel ces pièces correspondent respectivement à des arrêts de jurisprudence et à un décompte d’heures supplémentaires de 2018 et 2019.

Les attestations versées par le salarié ne peuvent être retenues dans la mesure où elles décrivent une situation générale de charge de travail des cadres qualifiée d’excessive mais ne se réfèrent pas aux heures supplémentaires exactement accomplies par M. X, certains des attestants évoquant leur situation personnelle (M^mes A, B, et N O, Mrs C et D) voire dans d’autres régions de France, comme celle de M. E, responsable d’univers d’un magasin en Haute Garonne et de Mrs F, G, M^mes H, I ; l’attestation de M. J ne peut pas plus être retenue puisque celui-ci précise 'sans jamais connaître le nombre d’heures de travail effectuées, j’ai pu déduire que les horaires de travail de mon responsable de rayon devaient être assez importantes', sans indiquer le nom de ce responsable ni même les périodes d’emploi de M. J embauché dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée ; de même, M. K indique uniquement que M. X 'faisait un nombre d’heures important ; en effet, lors de mes jours de travail avec lui, il était déjà présent à mon arrivée mais également une fois ma journée de travail accomplie' sans aucune mention de ses propres horaires et jours de travail.

Par ailleurs, le contrôle de l’inspection du travail de juin 2008 concerne le magasin de Saumur ; quant au courrier de Comité central d’entreprise adressé à l’inspection du travail de Lille, il décrit en termes généraux la dégradation des conditions de travail des salariés de l’entreprise ; les procès-verbaux de réunion des 19 décembre 2008, 30 janvier 2009 et 21 mai 2010 ne concernent que le comité d’établissement régional Midi-Pyrénées et ne contiennent aucune mention sur des heures supplémentaires, sinon le dernier qui ne rapporte qu’une appréciation personnelle et générale du directeur régional local sur l’obligation de résultat des cadres et le fait qu’exceptionnellement, dans le cadre d’un déménagement (dont ces procès-verbaux permettent de retenir qu’ils sont planifiés à l’avance en concertation), ils sont conduits à ne pas respecter les onze heures de récupération.

Le planning Opeco 2010 (pièce 24 du salarié), outre son caractère illisible, ne peut être rattaché au salarié ; quant au document intitulé 'mes engagements de patron’ (pièce 25) non signé ni daté, il ne peut s’en déduire une obligation de présence de l’ouverture à la fermeture du magasin, voire au delà ; l’échange de courriels d’octobre 2013 (pièce 33) entre le salarié et son directeur ne permet pas plus de confirmer la consistance des heures supplémentaires réclamées ; de même, l’agenda électronique sur la période de janvier 2009 à décembre 2010 ne comporte aucun horaire de prise et de fin de service et ne permet pas de vérifier les jours travaillés.

Toutefois, M. X produit également des décomptes et récapitulatifs des heures travaillées, avec des commentaires, quand bien même ces pièces ont été établies, ainsi qu’il l’indique lui-même, postérieurement au rejet de sa demande en heures supplémentaires par le conseil de prud’hommes ; il étaye ainsi sa demande et met l’employeur en mesure d’y répondre.

De fait, la société met en évidence des discordances réelles entre ses propres plannings et les décomptes du salarié relatifs à la même période, et si celui-ci précise qu’il a actualisé ses décomptes pour les années 2014 à 2017, il ne donne pas les raisons de cette actualisation pas plus qu’il ne présente d’observations utiles sur les discordances précitées en exposant s’être 'calé’ sur les horaires d’ouverture et de fermeture du magasin et avoir 'lancé l’action via goggle map application sur son téléphone portable’ ; par ailleurs, les dits décomptes ne tiennent pas compte des heures de dimanche, de jours fériés et de nuits majorées qui lui ont été régulièrement payées, ainsi que cela ressort des bulletins de salaire dont M. X ne conteste ni les énonciations ni avoir reçu la rémunération qui y figure ; en revanche, l’employeur ne produit aucun planning précis, autre que prévisionnel (et contesté) du salarié pour la période postérieure à 2015 dont les décomptes doivent en conséquence être retenus dans leur intégralité pour les années 2016 à 2019.

En tenant compte de la prescription d’une partie des demandes, de la confrontation des plannings produits de part et d’autres, dont il ressort un nombre d’heures supplémentaires inférieur à celui déclaré par l’appelant, et des heures de dépassement effectivement payées, la cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 81 883,76 euros bruts le rappel de salaire dû à M. X au titre des heures supplémentaires sur la période du 24 juin 2008 au 30 décembre 2019, outre celle de 8188,38 euros bruts au titre des congés payés afférents, soit la somme totale de 90 072,14 euros bruts.

En application des dispositions de l’article 1376 du Code civil (nouvel article 1302-1 du Code civil) qui prévoit que 'celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu', l’annulation ou l’inopposabilité au salarié d’une convention de forfait en jours entraîne le remboursement par celui-ci à l’employeur des jours de Rtt pris en application de cette convention ; en l’espèce, aux termes du contrat de travail, dans le cadre de la convention de forfait, il était prévu une contrepartie de trente demi-journées par année entière, soit quinze jours par an, ce qui correspond, au vu des éléments d’appréciation, à la somme de 15 131,75 euros bruts, le salarié ne soutenant pas ne pas avoir bénéficié de l’intégralité des jours de récupération prévus à son contrat de travail ; en conséquence, la société est en droit de déduire cette somme de celle due au titre des heures supplémentaires, dans le cadre de cette obligation à remboursement.

Les sommes dues au titre des heures supplémentaires ainsi que des congés payés afférents s’entendent en brut, ce qui conduit nécessairement l’employeur à procéder aux déclarations et déductions des cotisations sociales correspondantes sans qu’il y ait lieu de l’y condamner spécifiquement.

La société devra également procéder à la rectification des bulletins de salaire.

Sur la demande en dommages et intérêts pour la période de 2008 à 2018 :

Il résulte des éléments d’appréciation l’accomplissement régulier d’heures supplémentaires au delà du contingent annuel ; dès lors, au vu des éléments d’appréciation, la société sera condamnée au paiement de la somme de 15 000 euros nets à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi par le salarié pour la perte des contreparties obligatoires en repos auxquelles ces heures supplémentaires ouvraient droit et dont il n’a pas été en mesure de bénéficier du fait de la société intimée.

Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L.8223-1 du code du travail, 'le salarié auquel l’employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L.324-10 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire…'.

En l’espèce, il n’est pas allégué que le contrat de travail soit rompu ; en conséquence, M. X doit être débouté de sa demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Surabondamment, il sera observé que le caractère intentionnel n’est pas établi alors même que la convention de forfait jour a fait l’objet d’une annexe au contrat de travail, signée par le salarié, qu’elle découlait d’un accord d’entreprise de 2002 que, par apposition de leur signature, toutes les organisations syndicales alors représentatives de la Sas Decathlon France ont considéré comme étant favorable aux salariés concernés et que la seule application d’une convention de forfait illicite ne suffit pas à caractériser l’existence d’un travail dissimulé.

Sur la demande en dommages et intérêts pour manquement par l’employeur à son obligation de sécurité :

Si M. X invoque la fatigue liée à l’amplitude de travail importante associées aux pressions, sans plus de précision, et des incidences sur sa santé en versant une attestation d’une psychologue sur son suivi de novembre 2012 à juillet 2013 quand dans le même temps le médecin du travail le déclarait apte sans réserve, il ne démontre ni l’existence ni l’étendue de son préjudice et sera débouté de sa demande de dommages et intérêts, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Sur la demande de revalorisation des primes :

M. X sollicite la condamnation de la société à revaloriser les primes sur le rappel de salaire perçu en paiement des heures supplémentaires, sans chiffrer sa demande ; cette demande est indéterminée alors que le salarié disposait des éléments de calcul de nature à l’étayer puisqu’il précise que le pourcentage de ces primes apparaît sur le bulletin de salaire et les relevés trimestriels mais ne réclame néanmoins aucune somme à ce titre dans le dispositif de ses conclusions ; cette demande sera en voie de rejet.

Sur les demandes formées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

L’équité commande de faire droit à la demande présentée par M. X au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile mais d’en réduire le montant à de plus justes proportions.

La Sas Decathlon France, partie succombante pour l’essentiel, sera déboutée de sa demande de ce chef et supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en matière prud’homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au Greffe,

Infirme partiellement le jugement en date du 13 octobre 2017 du conseil de prud’hommes de Toulon rendu en formation de départage,

Statuant sur le tout pour une meilleure compréhension, et y ajoutant,

Dit que le statut de M. X permettait la conclusion d’une convention de forfait en jours,

Dit inopposables au salarié l’accord collectif d’entreprise du 25 juin 2002 ainsi que celui du 31 juillet 2013,

Constate la nullité de la convention de forfait en jours figurant dans le contrat de travail signé par M. X le 22 mars 2008,

Condamne la société à payer au salarié les sommes suivantes :

—  81 883,76 euros bruts à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires pour la période du 24 juin 2008 au 30 décembre 2019,

—  8188,38 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Dit la société fondée en sa demande de déduction de la somme de 15 131,75 euros bruts, correspondant aux jours de réduction du temps de travail, de ces rappels de salaire,

Condamne la société à payer au salarié la somme de 15 000 euros nets de dommages et intérêts pour la période de 2008 à 2018,

Ordonne la rectification par la société des bulletins de salaire en considération des termes du présent arrêt,

Déboute la Sas Decathlon France de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société à payer à M. X la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés,

Déboute M. X du surplus de ses demandes,

Condamne la Sas Decathlon France aux entiers dépens de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER. LE PRÉSIDENT.