COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 15 JANVIER 2021

N°2021/024

Rôle N° RG 17/23026 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBWKE

X-E F

C/

SA SAP FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le : 15 Janvier 2021

à :

M^e Alexandra MARY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 214)

M^e Flore ASSELINEAU, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 30 Novembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F13/00405.

APPELANT

Monsieur X-E F, demeurant […]

représenté par M^e Alexandra MARY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Lucile AUBERTY JACOLIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SA SAP FRANCE, demeurant 35, Rue d’Alsace – 92300 Levallois-Perret

représentée par M^e Flore ASSELINEAU, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Xavier DUBOIS, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Novembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, et Madame Gwenaelle LEDOIGT, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller faisant fonction de président

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Conseiller

Madame Marianne ALVARADE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2021..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2021.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller faisant fonction de président et M^me Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société BUSINESS OBJECTS a embauché M. X-E F suivant contrat de travail à durée indéterminée du 12 novembre 1999 à effet au 1^er décembre 1999 en qualité d’ingénieur d’affaires.

Le contrat de travail a été transféré fin 2007 à la SA SAP FRANCE, laquelle a racheté la société BUSINESS OBJECTS.

Le salarié a été licencié suivant lettre du 12 novembre 2012 ainsi rédigée :

« Nous vous avons reçu le 7 novembre 2012 pour l’entretien préalable à licenciement que nous envisagions de prendre à votre encontre. Lors de cet entretien auquel participaient M. Z Y, directeur de secteur, et M^me A B, responsable ressources humaines, nous vous avons exposé les motifs qui nous ont amenés à envisager ce licenciement, et avons recueilli vos explications. Vous étiez accompagné de M^me C D, déléguée du Personnel. Préalablement, il convient de rappeler que vous avez été embauché par la société Business Objects par contrat à durée indéterminée à temps plein en date du 1^er décembre 1999 en qualité d’ingénieur d’affaires, statut cadre, position 2.2, coefficient hiérarchique 130 de la convention collective SYNTEC. A. ce jour, vous exercez la fonction de directeur de comptes, statut cadre, position 3.1, coefficient hiérarchique 310 de la convention collective SYNTEC. En 2010, vous nous avez fait part de votre souhait de vous relocaliser dans le sud avec votre famille dans le cadre d’un projet de vie personnel. Au regard de votre séniorité et des opportunités dans cette région, nous avons accueilli favorablement cette demande et vous avons intégré au sein de notre équipe de ventes régions. Fin 2011, dans le cadre de la mise en place de l’organisation commerciale 2012, vous vous êtes rapproché de M. Z Y, responsable des ventes grands comptes en région, afin de lui faire part de votre souhait d’intégrer ses équipes au regard de votre expérience grands comptes, notamment chez Business Objects. M. Y a accueilli favorablement votre demande et vous a attribué un territoire correspondant en tous points à vos domaines de compétences, en incluant notamment :

' Secteur Public,

' […]

Compte tenu de votre séniorité et de votre expérience, nous attendions de votre part que vous assuriez en parfaite autonomie la commercialisation des produits dont vous aviez la charge sur le territoire régional qui vous était imparti. Or nous avons constaté à de nombreuses reprises que vous ne parveniez pas à remplir vos fonctions convenablement, avec l’autonomie et la technicité dont vous deviez faire preuve. Après presque une année sur ce territoire et l’accompagnement de votre management, nous sommes au regret de ne constater aucune amélioration sur les points suivants :

1. Manque d’activité commerciale

2. Manque de résultats

1. Manque d’activité commerciale

a. Pénétration de votre territoire

Comme nous l’avons précisé préalablement, votre manager, M. Z Y, vous avait attribué un territoire correspondant en tous points à vos domaines forts de compétences :

' […] : vous bénéficiez de 13 ans d’expérience professionnelle sur cette ligne de produits,

' Secteur Public : votre manager a même étendu votre secteur géographique en y incluant une grande partie de la région Rhône-Alpes ; région bénéficiant de comptes majeurs dans le secteur public.

Sur les 409 262 € réalisés sur les 3 premiers trimestres de l’année 2012, seules deux affaires sont réalisées en direct, mais avec un gérant principal qui est le Solution Sales et non vous. Les autres affaires ont été gérées par des partenaires :

' Premier Trimestre 2012 (Q1)

Société des Bains de Mer et du Cercle des Étrangers à Monaco : 48 600 € Indirect

Département de l’Aude : 27 569 € Indirect

' Second Trimestre 2012 (Q2)

Ministère de l’État de Monaco : 91 884 € Indirect

Département du Var : 44 527 € Indirect

Communauté Agglomération de Montpellier : 37 908 € Indirect

' Troisième Trimestre 2012 (Q3)

CNIM : 24 615 € Indirect

NOVACAP : 38 250 € Direct

Département de l’Ardèche : 54 900 € Indirect

Bourbon Management : 41 009 € Indirect

Sur les 7 affaires gérées par le canal indirect, seulement 3 l’ont été directement par vous (opportunity owner) pour un chiffre d’affaires inférieur à 190 k€. Enfin, aucun nouveau client ERP n’a été gagné sur les 3 premiers trimestres de l’année 2012, et la seule vente ERP ayant été réalisée l’a été chez un client existant pour un chiffre d’affaires inférieur à 50 k€. Nous sommes donc au regret de ne constater aucune progression notable sur la pénétration des comptes, à court, moyen et long terme. Votre territoire comportait également de nombreux comptes du secteur privé (Robertet, Compass, Gemalto') pour lesquels la progression n’est pas non plus au rendez-vous.

b. Gestion des dossiers en cours

Lorsque vous avez repris ce territoire, vous bénéficiez d’un certain nombre d’affaires en cours avec du potentiel. Or, vous vous êtes concentré sur des « petites » affaires du ressort de l’écosystème Indirect et qui ne sont pas les affaires sur lesquelles nous attendons un Ingénieur d’Affaire de votre séniorité. En contre-partie, vous n’êtes pas au rendez-vous sur les affaires offrant un potentiel plus important, telles que DVD, Alteo ou Novacap : ces affaires se décalent dans le temps et/ou voient leur taille diminuer. A titre d’exemple, nous citerons l’affaire Alteo qui est passée de 600 k€ à 300 k€ et qui n’est de surcroît toujours pas signée. Vous faites preuve d’un manque de « drive » et de « leadership » certain sur la gestion de vos dossiers, compétences que nous sommes en droit d’attendre d’un commercial de votre séniorité.

c. Défaillance dans la collaboration avec votre écosystème

Malgré les relances répétées de votre manager, vous n’utilisez l’écosystème dont vous bénéficiez :

' Partenaires :

(a) Vous faites preuve d’une absence de partage et de coordination avec les partenaires majeurs de votre territoire ce qui est naturellement très pénalisant pour votre activité. A titre d’exemple, nous citerons Keyrus sur le dossier des HLC. Il était de votre responsabilité de capitaliser sur la maîtrise qu’ont les partenaires de certains de vos comptes pour favoriser le développement de votre activité sur ceux-ci.

(b) Vous faites preuve d’un manque de suivi et de coordination avec les partenaires travaillant sur les affaires en cours. Cela impacte directement l’efficacité commerciale et participe au manque de résultats.

' Clients : vous éprouvez de grandes difficultés à créer la relation et prendre la hauteur dans cette démarche commerciale, ce qui se traduit par une absence de management et de construction de la relation commerciale, que ce soit sur les comptes clés ex-BOBJ ou les comptes du secteur public ou privé dont vous avez la responsabilité (HCL, Mairie de Marseille, Alteo, Novacap')

2. Manque de résultats

Les difficultés suscitées entraînent une absence de résultats commerciaux : Au titre de l’année 2012, votre objectif est de 2 000 k€ et vous n’avez réalisé à fin Q3 que 21 % de votre objectif annuel et votre volant d’affaires sur Q4 ne laisse pas augurer de meilleurs résultats.

Compte tenu de ce qui précède, nous n’avons pas d’autre alternative que celle de mettre fin à notre collaboration et de vous notifier votre licenciement pour motifs personnels pour les faits susvisés. Votre préavis d’une durée de trois (3) mois, que nous vous dispensons d’effectuer, débutera à compter de la date de première présentation du présent courrier. Nous attirons votre attention sur le fait que pendant le préavis, vous restez tenu à l’ensemble des obligations attachées à votre contrat de travail. Au terme de votre préavis, un reçu pour solde de tout compte, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail vous seront remis. Nous vous informons aussi que vous disposerez, à la date de rupture de votre contrat de travail, d’un crédit de 120 heures au titre de votre Droit Individuel à la Formation (DIF). Vous pourrez demander, pendant votre préavis, à bénéficier de ces heures pour bénéficier notamment d’une action de formation, de bilan de compétence ou de validation des acquis de l’expérience. Nous vous libérons, à compter de la notification de la présente de toute clause de non-concurrence contenue dans votre contrat de travail ou dans un quelconque avenant postérieur à celui-ci. Enfin, si vous optez pour le dispositif de portabilité, selon l’article 14 de l’Accord National Interprofessionnel (A.N.I.) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, vous pouvez bénéficier du maintien temporaire des couvertures de garanties complémentaires de prévoyance et frais de santé dont vous bénéficiez à la date de cessation de votre contrat de travail. Nous vous demandons de bien vouloir restituer auprès du service du personnel les clefs de vos bureaux, armoires et caissons, votre matériel informatique (ordinateur, téléphone portable, Blackberry), tous documents en votre possession, véhicule de fonction, carte affaire et les différents badges d’accès au bâtiment qui vous ont été confiés depuis votre intégration. »

Le salarié a répondu à l’employeur le 28 février 2013 dans les termes suivants :

« Vous avez décidé de procéder à mon licenciement pour motif personnel par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 novembre 2012 et de me dispenser de l’exécution de mon préavis. Je tiens à vous informer par la présente que je conteste la réalité des griefs que vous me reprochez et qu’en conséquence j’ai décidé de saisir le conseil de prud’hommes afin d’obtenir la réparation de mon préjudice, sauf à ce que nous trouvions un accord amiable, que j’appelle naturellement de mes v’ux. En premier lieu je conteste la régularité de la procédure de licenciement mise en 'uvre à mon encontre. En effet, je ne crois pas que l’entretien préalable (pour le représentant des RH) ait pu se tenir par téléphone comme ce fut le cas et même si j’ai pu me faire assister. En second lieu je conteste le fondement de votre décision. Les motifs exposés à mon encontre ne sont pour certains pas réels et pour l’ensemble pas sérieux. En effet, vous sortez tous les faits de leur contexte et ne donnez que des éléments parcellaires pour tenter de m’imputer des manquements qui ne sont donc ni réels ni sérieux. C’est déjà le cas au sujet de la présentation des raisons pour lesquelles j’ai été muté à Aix-en-Provence. On pourrait en effet penser que vous avez satisfait à une demande de ma part, alors qu’en réalité je n’ai fait que postuler à un poste de commercial nouvellement ouvert pour gérer les comptes SME. J’étais en compétition avec d’autres candidats et j’ai été retenu au regard de mes performances et de mon expérience aussi. Lors des dernières années j’ai eu une croissance de 100 % par rapport au réalisé sur cette zone commerciale, en dépit d’ailleurs, l’an passé, de difficultés rencontrées avec mon supérieur qui n’a rien fait pour m’aider, voire qui a entravé mon action commerciale en refusant notamment de me permettre d’établir des contacts avec les clients. Lorsque SAP France a ouvert un nouveau poste d’Account Executive sur la zone PACA ' Rhône-Alpes, mon manager M. Y m’a proposé ce poste au regard du travail effectué depuis mon arrivée à Aix-en-Provence. Je souhaite aussi souligner que mes objectifs n’ont été fixés que le 24 avril 2012, que le territoire qui m’a été donné était vierge de toute opportunité et composé à 90 % de comptes de chasse sur le segment ERP. L’extension par la suite consentie ne pouvait avoir aucun intérêt, car il n’y avait pas plus d’opportunités, qu’à cela s’est ajouté l’abandon par SAP de la localisation du produit pour les hôpitaux, à savoir le produit Patient Management. Vous comprendrez qu’il est vain de vendre un produit qui ne suivra pas les normes réglementaires de ce secteur qui sont en constante évolution. Cette dernière information ne m’ayant même pas été donnée lorsque la décision a été prise ! En d’autres termes, je conteste tout manquement de ma part dans l’accomplissement de mon travail que j’ai au contraire toujours fait avec sérieux et professionnalisme comme le démontrent mes résultats lorsqu’ils ne sont pas extraits de leur contexte comme vous le faites et aussi lorsque l’on m’a donné les moyens de les réaliser.

Sur le manque d’activité commerciale :

a) pénétration du territoire

C’est inexactement que vous me reprochez un manque de pénétration de mon territoire au motif que seulement deux affaires, voire trois d’ailleurs pour être précis, auraient été réalisées en direct. D’abord ce n’est pas le cas, notamment concernant le client BOURBON MANAGEMENT par exemple, mais surtout, le fait que la commercialisation se fasse en direct ou en indirect n’a strictement aucune importance dans le modèle SAP, ce que vous ne pouvez ignorer. Il est au surplus totalement normal de s’appuyer sur les affaires passées par les partenaires pour développer de nouveaux courants d’activité avec nos clients. Ainsi, les chiffres que vous donnez et attribuez à des affaires réalisées par les partenaires sont faux. En effet, vous ne dissociez pas la part d’accroissement qui résulte directement de mon intervention, à supposer qu’il faille la dissocier, ce qui encore une fois n’est pas nécessaire. Cependant, pour les besoins du raisonnement, je tiens à souligner que la société des Bains de Mers a été développée à partir de contrats de licence existants, il en est de même pour le Département de l’Aude, du Var et de la Communauté d’agglomération de Montpellier. C’est bien moi qui pilotais les affaires, notamment en est-il ainsi pour SBM, Ministère de l’État de Monaco, le CAM, CNIM, même si au final ces dossiers peuvent être affectés informatiquement à une Solution Sales. Concernant le fait de me reprocher de ne pas avoir de nouveaux clients ERP sur les 3 premiers trimestres, il n’est pas fondé. Vous savez en effet que le cycle de vente d’un ERP, d’autant plus à des établissements publics, est très long et qu’il faut au surplus qu’il y ait des appels d’offre. J’ai travaillé sur 4 opportunités de nouveaux clients en 2012 et si je n’avais pas quitté l’entreprise j’aurais pu voir certains de ces contrats se signer. Ainsi en est-il pour le contrat avec ALTEO qui a été signé en décembre 2012 et celui de la Régie des Transports de Marseille qui est en cours de signature. Concernant le Centre Hospitalier de Grenoble et l’Hospice civil de Lyon, je n’avais aucune chance d’aboutir puisqu’au final j’ai appris que le produit que je proposais, à savoir la solution Patient Management, n’était plus commercialisable, ce dont personne ne m’a informé dans des délais me permettant d’éviter des démarches commerciales inutiles.

b) gestion des dossiers en cours

C’est inexactement que vous dites que je n’étais pas au rendez-vous sur des affaires. Je vous renvoie au point ci-dessus et j’ajoute que j’ai, en sus du travail accompli sur le compte ALTEO, également travaillé sur l’opportunité DOMUSVI, valorisée à 201 K€ lorsqu’elle m’a été confiée et passée à 600 K€ ensuite en juillet 2012, montant validé par mon management. Concernant ALTEO, ce client n’était pas valorisé à 600 K€ au début dans le CRM comme mentionné, mais à 464 K€, ce qui prive de tout effet votre grief. Concernant NOVACAP, la valorisation à 100 K€ ne correspondait à rien, car elle correspondait à une ligne de produits EHS sans qualification. J’ai malgré tout signé un contrat pour 38,25 K€ et créé une opportunité de 112 K€. Cela démontre que les chiffres que vous donnez pour formaliser des manquements de ma part ne sont pas exacts et ne peuvent venir au soutien de votre démonstration. Je dois au surplus préciser que j’ai accompli toutes mes démarches commerciales sans la moindre aide de mon supérieur hiérarchique. Enfin, c’est inexactement que vous me reprochez de faire preuve d’un manque de « leadership » et de « drive ». Cela étant je ne vois pas à quelle obligation professionnelle j’aurais ainsi manqué, le grief étant pour le moins abstrait, imprécis et par conséquent invérifiable autant qu’impossible à critiquer.

c) défaillance dans la collaboration avec l’écosystème

Concernant le reproche que vous me faites de ne pas avoir collaboré avec KEYRUS sur le dossier des HCL, il n’est pas fondé. En effet, ce partenaire ne savait pas mettre en 'uvre certaines solutions dont j’avais la charge et la responsabilité, et sur lesquelles j’ai concentré mon action commerciale, je parle bien sûr de Patient Management. Ce partenaire travaillait avec HCL sur la TMA des produits BO. Or, les licences BO ne sont pas génératrices d’achat de licence pour des montants importants comme vous le savez lorsque le client a déjà équipé l’ensemble de ses services. Concernant le grief de manque de suivi et de coordination, là encore je ne vois pas à quoi vous faites référence et il s’agit à nouveau d’un grief imprécis et donc invérifiable autant qu’impossible à critiquer.

Sur le manque de résultats :

Vous prétendez que les difficultés que vous m’imputez entraînent une absence de résultats commerciaux. Cependant, vous n’êtes pas sans ignorer que la saisonnalité de notre activité implique que la plupart des contrats se signent en fin d’année, pour référence, mon objectif Q4, dernier trimestre de l’année, représente 40 % de mon objectif annuel. Il se trouve que mon pipe pour le quatrième trimestre (Q4) démontre que j’aurais dû me rapprocher sinon atteindre mon objectif annuel en dépit de toutes les difficultés rencontrées, à savoir un territoire qui n’a été défini que fin avril 2012, une absence de management, des transferts de comptes qui ne pouvaient pas être actifs et un produit majeur pour mon activité qui au final ne pouvait plus être commercialisé. Tous ces éléments démontrent que SAP a manqué au respect de ses obligations, notamment de fixation d’objectifs réalistes et réalisables en début d’exercice au regard du potentiel de clientèle et des moyens qui m’étaient donnés. Je n’ai de surcroît pas le temps pour les atteindre. On ne peut en effet mesurer la réalisation et l’atteinte d’un objectif annuel qu’en fin d’année, pas avant ! Votre décision était donc prématurée. Dans ces circonstances, je vous confirme que je considère que mon licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que j’entends obtenir réparation de mon préjudice. »

Contestant son licenciement, M. X-E F a saisi le 2 avril 2013 le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, section encadrement, lequel, par jugement de départage rendu le 30 novembre 2017, a :

• dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

• débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes ;

• condamné le salarié à payer à l’employeur la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles ;

• dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire du jugement conformément à l’article 515 du code de procédure civile ;

• condamné le salarié aux dépens.

Cette décision a été notifiée le 30 novembre 2017 à M. X-E F qui en a interjeté appel suivant déclaration du 27 décembre 2017.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 9 octobre 2020 aux termes desquelles M. X-E F demande à la cour de :

• infirmer intégralement le jugement entrepris ;

• dire que ses demandes sont recevables ;

à titre principal,

• dire non-fondés et non-établis les faits qui lui sont reprochés ;

• dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

• condamner l’employeur à lui verser la somme nette de charges sociales de 88 154,31 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

à titre subsidiaire,

• dire que l’employeur n’a pas respecté la procédure de licenciement ;

• condamner l’employeur à lui verser la somme nette de charges sociales de 7 376,19 € pour

violation de la procédure de licenciement ;

en tout étant de cause,

• condamner l’employeur à lui verser les sommes suivantes :

'15 000,00 € nets de charges sociales à titre d’indemnité pour procédure abusive et à caractère vexatoire ;

'41 698,00 € bruts à titre de rappel de salaire pour l’année 2010 ;

' 4 169,80 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

'58 536,00 € bruts à titre de rappel de salaire pour l’année 2012 ;

' 5 853,60 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

' 5 000,00 € au titre des frais irrépétibles de première instance ;

' 5 000,00 € au titre des frais irrépétibles d’appel ;

• condamner l’employeur aux dépens de première instance et d’appel ;

• dire que l’ensemble des condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil ;

• débouter l’employeur de toutes ses demandes.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 26 août 2020 aux termes desquelles la SA SAP FRANCE demande à la cour de :

• confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes ;

• déclarer irrecevables les demandes présentées pour la première fois par le salarié dans ses conclusions d’appelant n°4 relatives aux rappels de rémunération variable au titre des années 2010 et 2012 ainsi qu’aux congés payés y afférents ;

• condamner le salarié à lui verser la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

• condamner le salarié aux dépens incluant le coût des éventuelles mesures d’exécution.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 4 novembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la recevabilité de la demande relative aux rappels de rémunération variable

Se plaignant de n’avoir pas reçu la rémunération variable qui lui était due, le salarié demande à la cour, pour la première fois dans ses quatrièmes conclusions d’appel signifiées le 26 juillet 2020, de condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

• 41 698,00 € bruts à titre de rappel de salaire pour l’année 2010 ;

• 4 169,80 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

• 58 536,00 € bruts à titre de rappel de salaire pour l’année 2012 ;

• 5 853,60 € bruts au titre des congés payés y afférents.

L’employeur fait valoir qu’il s’agit là de demandes présentées pour la première fois par le salarié dans

ses conclusions d’appelant n°4 et qu’ainsi ses demandes relatives aux rappels de rémunération variable au titre des années 2010 et 2012 ainsi qu’aux congés payés y afférents sont irrecevables.

La cour retient que, concernant les appels formés à compter du 1^er septembre 2017, l’article 910-4 du code procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, disposait que :

« A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. »

Le principe de l’unicité de l’instance résultant des dispositions de l’ancien article R. 1452-7 du code du travail est toujours applicable au présent litige compte tenu de la date de saisine du conseil de prud’homme, antérieure au 1^er août 2016, date à compter de laquelle le décret n° 2016-660 a abrogé ce texte qui disposait :

« Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L’absence de tentative de conciliation ne peut être opposée.

Même si elles sont formées en cause d’appel, les juridictions statuant en matière prud’homale connaissent les demandes reconventionnelles ou en compensation qui entrent dans leur compétence. »

Il n’y a pas lieu de considérer, comme le soutient à tort le salarié, que l’application des dispositions spéciales de l’ancien article R. 1452-7 du code du travail soit exclusive de l’application des dispositions générale de l’article 910-4 du code de procédure civile dès lors que l’alinéa 2 de ce texte réserve bien le cas des questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de la survenance ou de la révélation d’un fait. Au contraire, le principe nouveau de concentration des prétentions à hauteur d’appel ne constitue qu’une modalité nouvelle d’organisation du débat judiciaire parfaitement compatible avec le principe d’unicité de l’instance propre au droit du travail, lequel impose de concentrer toutes les demandes dérivant d’un même contrat de travail en une instance unique.

En conséquence, les demandes relatives à la rémunération variable pour les années 2010 et 2012 sont irrecevables.

2/ Sur la cause du licenciement

L’employeur n’a pas indiqué, dans la lettre de licenciement, s’il relevait une simple insuffisance professionnelle, ou s’il reprochait au salarié une insuffisance de résultat causée par des fautes. Dans ses dernières écrites, il affirme que le licenciement a été motivé par diverses lacunes et carences dans l’activité commerciale du salarié dont il est résulté une nette et importante insuffisance de résultat, mais il se prévaut aussi de pouvoir de l’employeur d’apprécier les aptitudes professionnelles du salarié ainsi que son adaptation à l’emploi. La discussion sera dès lors menée sur le terrain de l’insuffisance professionnelle et accessoirement sur celui de l’insuffisance de résultat fautive.

L’employeur qui entend licencier un salarié pour insuffisance professionnelle doit faire état de faits objectifs, précis et vérifiables établissant l’incapacité objective et durable du salarié à exécuter de façon satisfaisante son emploi. Si le pouvoir de direction de l’employeur lui réserve la détermination des critères de l’insuffisance et partant l’appréciation de cette dernière, il appartient au juge de

vérifier que l’emploi occupé par le salarié correspondait bien à sa qualification, que l’évaluation réalisée par l’employeur s’inscrit dans une gestion du personnel cohérente et qu’il a assuré l’adaptation du salarié à son poste de travail et veillé au maintien de ses capacités à occuper son emploi compte tenu des évolutions technologiques et organisationnelles. Le contrat de travail s’exécutant de bonne foi, l’employeur doit avoir de plus clairement fait part de ses attentes déçues au salarié pour lui permettre de se reprendre. Par contre, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, l’employeur n’est pas tenu de chercher à reclasser le salarié ou d’adapter son poste à raison de son insuffisance.

En l’espèce l’insuffisance professionnelle reprochée au salarié se trouve fondée sur des griefs vagues et subjectifs dont seuls les conséquences en termes de résultats sont étayées précisément comme cela ressort de la rédaction même de lettre de licenciement qui liste exhaustivement les éléments suivants :

« nous avons constaté à de nombreuses reprises que vous ne parveniez pas à remplir vos fonctions convenablement, avec l’autonomie et la technicité dont vous deviez faire preuve ['] vous vous êtes concentré sur des « petites » affaires du ressort de l’écosystème Indirect et qui ne sont pas les affaires sur lesquelles nous attendons un Ingénieur d’Affaire de votre séniorité. En contre-partie, vous n’êtes pas au rendez-vous sur les affaires offrant un potentiel plus important, telles que DVD, Alteo ou Novacap : ces affaires se décalent dans le temps et/ou voient leur taille diminuer. ['] Malgré les relances répétées de votre manager, vous n’utilisez l’écosystème dont vous bénéficiez ['] Vous faites preuve d’une absence de partage et de coordination avec les partenaires majeurs de votre territoire ce qui est naturellement très pénalisant pour votre activité. A titre d’exemple, nous citerons Keyrus sur le dossier des HLC. Il était de votre responsabilité de capitaliser sur la maîtrise qu’ont les partenaires de certains de vos comptes pour favoriser le développement de votre activité sur ceux-ci. ['] Vous faites preuve d’un manque de suivi et de coordination avec les partenaires travaillant sur les affaires en cours. Cela impacte directement l’efficacité commerciale et participe au manque de résultats. ' Clients : vous éprouvez de grandes difficultés à créer la relation et prendre la hauteur dans cette démarche commerciale, ce qui se traduit par une absence de management et de construction de la relation commerciale, que ce soit sur les comptes clés ex-BOBJ ou les comptes du secteur public ou privé dont vous avez la responsabilité (HCL, Mairie de Marseille, Alteo, Novacap') »

De tels griefs, une fois distingués de l’insuffisance de résultat qui en aurait découlé, ne constituent pas des faits objectifs, précis et vérifiables établissant l’incapacité objective et durable du salarié à exécuter de façon satisfaisante son emploi alors même que ce dernier disposait d’une ancienneté de 13 ans dans l’entreprise en qualité d’ingénieur d’affaires et que l’employeur l’avait régulièrement promu sans lui adresser de reproches significatifs avant le « performance review results » de l’exercice 2011, étant relevé que la revue de performance de l’année 2010, qui selon l’employeur indiquait déjà des faiblesses, mérite d’être reproduite :

« CRM

Ton CRM est tenu a jour sur les éléments attendus, surtout sur le quart en cours. L’activité est bien traduite et permet à l’entreprise de se baser sur des chiffres fiables.

GTM LME

Très bonne collaboration avec la télévente, répartition des actions et partage des taches, même si tu as eu tendance à monter sur quasi toutes les opps. Cette année, il faut veiller à une répartition des taches plus flagrante. Tu impliques les partenaires conformément a la matrice de leur compétence et tu as su monter de nouveaux partenariats locaux en cours de test. Une intensification des dry run et des bonnes pratiques de coatching partenaire est peut être à prévoir (pour éviter les effets captain tortue)

5 rendez-vous par semaine

Bonne prise en main du territoire depuis 6 mois. L’extension géographique en 2011 va te demander encore plus d’anticipation, la construction d’un plan de visite peut doit un plus [sic].

Préparer la passation de compte

done

Établir une liste des taches à accomplir d’ici fin juin

done

Manager’s comments

Bon démarrage dans la région, tu as construit les bases pour une année 2011solide. »

Il ne ressort de ce document aucune mention d’insuffisance professionnelle permettant au salarié de penser qu’il devait se reprendre.

Les reproches notifiés au salarié pour l’année 2011 étai ent les suivants :

« Sur un territoire difficile, et malgré les efforts entrepris, le bilan de l’année est plus que mitigé, par une non-atteinte des objectifs, et d’autre part par une transparence très incertaine de l’activité qui s’est malheureusement traduite par un forecast peu fiable. Une sérieuse remise en question s’impose pour 2012 qui devra être mesurée par un premier bilan en milieu d’année. »

Si cette mise en garde préfigure bien la lettre de licenciement, elle en partage le peu de précision et ne comporte pas d’indications suffisamment précises pour permettre au salarié de modifier de manière pertinente les modalités de son engagement professionnel. En conséquence, l’employeur échoue à reprocher au salarié une insuffisance professionnelle.

Sur le terrain de l’insuffisance de résultat fautive, il convient de relever que l’employeur ne vise que les résultats de l’année 2012 et non ceux de l’exercice 2011. Or, le salarié s’était vu fixer des objectifs pour l’exercice 2012 de manière tardive et donc inopérante, soit le 24 avril 2012 au lieu du 1^er janvier 2012, et un des produits qu’il vendait aux hôpitaux, Patient Management, n’était plus pertinent. De lors, la lettre de licenciement, qui vise les résultats de l’exercice 2012 toujours en cours, sans considération du dernier trimestre qui représentait pourtant 40 % de l’objectif annuel du salarié, ne caractérise aucun manquement relatif à une obligation de réaliser des objectifs précis.

En conséquence, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.

3/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié bénéficiait d’une ancienneté de 13 ans au temps du licenciement, son âge n’est pas connu de la cour, et son profil Linkedin, produit par l’employeur, mentionne qu’il a retrouvé un emploi de directeur de compte secteur public pour la société VMWARE à compter de juin 2013, emploi qu’il a conservé durant plus de 4 ans. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il sera alloué au salarié une somme équivalente à 8 mois de salaire, soit 8 × 7 376,19 € = 59 009,52 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4/ Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et à caractère vexatoire

Le salarié reproche à l’employeur d’avoir eu une attitude particulièrement vexatoire et humiliante, un

des deux intervenants patronaux à l’entretien préalable n’étant qu’en liaison téléphonique avec le salarié lors de ce dernier.

Mais la cour retient que les griefs formés dans la lettre de licenciement ne sont ni vexatoires ni humiliant, même s’ils ne sont pas fondés, et que la liaison téléphonique avec la directrice des ressources humaine lors de l’entretien préalable ne caractérise pas plus le caractère abusif ou vexatoire de la procédure de licenciement. Dès lors le salarié sera débouté de ce chef de demande.

5/ Sur les autres demandes

La somme allouée à titre indemnitaire produira intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2017, date du jugement entrepris.

Les intérêts seront capitalisés pour autant qu’ils seront dus pour une année entière.

Il convient d’allouer au salarié la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

L’employeur supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare irrecevables les demandes formées par M. X-E F relatives à la rémunération variable pour les années 2010 et 2012.

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la SA SAP FRANCE à payer à M. X-E F la somme de 59 009,52 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2017.

Dit que les intérêts seront capitalisés pour autant qu’ils seront dus pour une année entière.

Déboute M. X-E F de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et à caractère vexatoire.

Condamne la SA SAP FRANCE à payer à M. X-E F la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Ordonne le remboursement par la SA SAP FRANCE aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à X-E F dans la limite de six mois.

Dit que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une

copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié.

Condamne la SA SAP FRANCE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT