COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 14 JANVIER 2021

N° 2021/12

N° RG 19/11124

N° Portalis DBVB-V-B7D-BESOY

D X

C Y

F X

M X

G H

I H

J K épouse X

L Y

C/

SA ORPEA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Q R

— SCP PLANTARD ROCHAS VIRY

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’Aix-en-Provence en date du 13 Juin 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 17/02520.

APPELANTS

Monsieur D X

né le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

représenté par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

Madame C Y

née le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

représentée par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

Monsieur F X

né le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant 35 Boulevard Jean Baptiste Dumas – 63000 CLERMONT-FERRAND

représenté par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

Mademoiselle M X

née le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

représentée par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

Monsieur G H

né le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

représenté par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël

LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

Madame I H

née le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

représentée par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

Madame J K épouse X

née le […] à CLERMONT-FERRAND (63000)

de nationalité Française,

demeurant […]

représentée par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

Monsieur L Y

né le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

représenté par M^e Q R, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Guillaume TUMERELLE (collaborateur : M^e Mickaël LOVERA) de la SELARL TUMERELLE, avocat au barreau de VALENCE, plaidant.

INTIMEE

SA ORPEA,

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Jean-Michel ROCHAS de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Chloée LOPEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et plaidant.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Novembre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, a

fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2021,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

En juin 2012, M. L X, alors âgé de 83 ans, a été admis à la maison de retraite Orpea de Miramas. En février 2015, il a été hospitalisé pour une pneumopathie sévère et, lors de son hospitalisation, a été testé positif au virus de la grippe A.

Il est décédé le […].

Soutenant que la maison de retraite était responsable de ce décès pour ne pas avoir vacciné L A contre la grippe, ses enfants M. D X et M^me C A épouse Y, leurs conjoints, M. L Y et M^me J K épouse X, les quatre petits enfants, M. F X, M^me M X, M. G H et M^me I H, ont, par exploit en date du 27 mars 2017, fait assigner la société anonyme (SA) Orpea devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence afin d’obtenir la réparation des préjudices subis par le défunt ainsi que de leur préjudice personnel.

Par jugement du 13 juin 2019, le tribunal a :

— dit que la SA Orpaea avait commis une faute en ne faisant pas vacciner M. X ;

— constaté qu’il n’était pas établi de lien de causalité entre la faute commise par la SA Orpea et le décès de M. X ;

— débouté M. D X, M^me C X, M. F X, M^me M X, M. G H, M^me I H, M^me J X et M. L Y de l’ensemble de leurs demandes ;

— débouté la SA Orpea de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné D X, M^me C X, M. F X, M^me M X, M. G H, M^me I H, M^me J X et M. L Y au paiement des entiers dépens, avec distraction au profit de Maître Jean-Michel Rochas.

Il a considéré que :

— la maison de retraite constituait un établissement de santé au sens de l’article L 1142-1 du code de la santé publique dès lors qu’il s’agissait d’une structure médicalisée ayant le statut d’établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad), proposant à ses résidents une équipe soignante encadrée par une infirmière et un médecin coordonnateur ;

— la SA Orpea avait commis une faute en ne procédant pas à l’automne 2014 à la vaccination contre la grippe de L X alors qu’il était vacciné chaque année depuis son entrée dans l’établissement ;

— le lien de causalité entre la faute (absence de vaccination) et le décès de L X n’était pas établi dès lors qu’il n’était pas certain que ce dernier soit décédé des suites de la grippe et qu’il n’était pas démontré que, compte tenu des nombreuses pathologies dont il souffrait par ailleurs et du taux d’efficacité relatif du vaccin, la vaccination l’aurait empêché de contracter la maladie.

Par acte du 10 juillet 2019, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. D X, M^me C X, M. F X, M^me M X, M. G H, M^me I H, M^me J X et M. L Y (consorts X H Y) ont interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a constaté qu’il n’était pas établi de lien de causalité entre la faute commise par la société Orpea et le décès de L P, débouté les demandeurs de l’ensemble de leurs prétentions, tout en les condamnant au paiement des entiers dépens, avec distraction au profit de Jean-Michel Rochas, avocat.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 3 novembre 2020.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans leurs dernières conclusions du 6 mars 2020, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, les consorts X H Y demandent à la cour, de :

' confirmer que la SA Orpea a commis une faute au visa de l’article L 1142-1 du code de la santé publique ou des articles 1240 et 1241 du code civil ;

' infirmer le jugement et, statuant à nouveau, dire et juger que la faute de la SA Orpea a fait perdre à L A une chance de ne pas contracter la grippe et par voie de conséquence, une chance de survie ;

En conséquence,

' condamner la SA Orpea à leur payer les sommes suivantes :

—  3 203, 03 € à la succession X au titre des frais d’obsèques,

—  20 000 € à M. D X à titre d’indemnisation de son préjudice d’affection,

—  20 000 € à M^me C Y à titre d’indemnisation de son préjudice d’affection,

—  15 000 € à M. F X à titre d’indemnisation de son préjudice d’affection,

—  15 000 € à M^me M X à titre d’indemnisation de son préjudice d’affection,

—  15 000 € à M. G H à titre d’indemnisation de son préjudice d’affection,

—  5 000 € à M^me J X à titre d’indemnisation du préjudice d’affection,

—  5 000 € à M. L Y à titre d’indemnisation de son préjudice d’affection ;

' débouter la SA Orpea de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

' condamner la SA Orpea à payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner la SA Orpea aux entiers dépens et dire que, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, M. Q R, avocat, pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision.

Au soutien de leurs prétentions, ils font valoir que :

— l’Ehpad Orpea de Miramas est un établissement de santé au sens de l’article 1142-1 du code de la santé publique dès lors que des soins y sont prodigués et il doit, en tout état de cause, répondre de ses fautes sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil ;

— alors que le personnel soignant procédait chaque automne depuis 2012 à la vaccination de L X contre le virus de la grippe, aucune vaccination n’est intervenue à l’automne 2014 ; l’établissement ne démontre pas le refus de vaccination qu’il allègue et qui est contesté par C Y et, en tout état de cause, une prescription de vaccin lui avait été adressée par M. D X, tuteur, par courrier électronique du 23 octobre 2014 ;

— si la vaccination contre la grippe n’est pas obligatoire, elle est fortement conseillée concernant les personnes âgées qui appartiennent à la population à risque, de sorte que l’absence de vaccination consacre une perte de chance d’éviter la grippe puis le décès ; L X est décédé de complications après avoir contracté le virus de la grippe, de sorte que l’état grippal, auquel il pouvait échapper en se vaccinant, a bien contribué à son décès

Dans ses dernières conclusions du 3 janvier 2020, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, la SA Orpea demande à la cour de :

' infirmer le jugement du tribunal de grande instance d’Aix en Provence du 13 juin 2019 en ce qu’il a jugé l’action des consorts X recevable sur le fondement des dispositions de l’article L.1142-1 du code de la santé publique ;

Statuant a nouveau,

' dire et juger irrecevable l’action des consorts X à son encontre sur le fondement de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique ;

' infirmer le jugement du tribunal de grande instance d’Aix en Provence du 13 juin 2019 en ce qu’il a jugé qu’elle avait commis une faute en ne vaccinant pas L X contre la grippe ;

' confirmer le jugement du tribunal de grande instance d’Aix en Provence du 13 juin 2019 en ce qu’il a jugé qu’aucun lien de causalité n’était établi entre l’absence de vaccination contre la grippe et le décès de L X et débouté les consorts X de l’ensemble de leurs demandes à son encontre ;

Statuant à nouveau,

' dire et juger quelle n’a commis aucune faute ;

' débouter en conséquence les consorts X de l’ensemble de leurs demandes ;

' condamner in solidum les consorts X à lui payer la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

' les condamner aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de M^e Jean-Michel Rochas.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

— elle exerce une activité de maison de retraite et n’est, à ce titre, ni médecin ni établissement de soins au sens de l’article L 1142-1 du code de la santé publique, ne réalisant aucun acte de prévention, de diagnostic ou de soins ;

— elle ne pouvait administrer un vaccin contre la grippe, qui n’est pas obligatoire, sans disposer d’une prescription à cet effet ; elle a contacté le 21 octobre 2014, M^me Y, qui s’est opposée à la vaccination de son père et qui, en tout état de cause, ne l’a jamais réclamée au cours de ses visites régulières dans l’établissement ;

— le vaccin contre la grippe a une efficacité relative, évaluée à 46 % chez les sujets de plus de 70 ans ; aucune expertise sur les causes du décès de L A n’a été sollicitée ni produite, alors que l’intéressé, qui présentait des antécédents médicaux nombreux, était atteint d’une pneumopathie sévère traitée par antibiotiques avant son hospitalisation ; le compte-rendu d’hospitalisation fait état de plusieurs facteurs susceptibles d’être à l’origine du décès, de sorte que le lien de causalité entre l’absence de vaccination et le décès n’est pas établi ;

— la perte de chance n’est pas davantage établie si on considère le taux d’efficacité relatif de la vaccination chez les plus de 70 ans, en dépit des mises à jours annuelles comme ce fut le cas lors de l’hiver 2014/2015 où une surmortalité importante a été enregistrée ; l’effet du vaccin sur la mortalité est très faible, évalué entre 0 et 5 % ;

— M. X est décédé, non des suites de sa contamination par la grippe, mais des complications qui sont survenues et des multiples pathologies dont il était atteint, étant précisé qu’il était traité par Depakote pour des troubles du comportement et que l’impossibilité dans laquelle les médecins se sont trouvés de lui administrer un anti-viral est due à des pathologies pré-existantes à sa contamination par la virus de la grippe ;

— les pièces versées aux débats ne permettent pas de s’assurer de la réalité des liens d’affection entre le défunt et sa famille, étant précisé qu’il ressort de son dossier d’évaluation qu’il voyait peu ses deux enfants.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’arrêt sera contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité des demandes

La SA Orpea soulève l’irrecevabilité des demandes fondées sur l’article L 1142-1 du code de la santé publique au motif que ce texte n’est applicable qu’aux établissements de soins.

L’erreur sur le fondement juridique d’une prétention ne consacre aucune fin de non recevoir au sens du code de procédure civile. Elle justifie, à la supposer démontrée, un rejet des demandes sur le fond.

La fin de non recevoir se définit en effet comme tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai prefix ou la chose jugée.

En l’espèce, les consorts X Y H sont des parents de M. L X. Ils ont à la fois qualité pour agir et intérêt à agir dès lorsqu’ils sollicitent la réparation de préjudices personnels ou causés au défunt, étant précisé que certains d’entre eux sont les héritiers de l’intéressé.

Aucune cause de prescription, aucun délai prefix ne sont invoqués, pas plus que l’autorité attachée à une décision de justice.

Enfin, l’applicabilité d’un texte de loi au litige relève d’une appréciation de fond.

Dans ces conditions, il n’existe en l’espèce aucune fin de non recevoir justifiant de déclarer les appelants irrecevables en leurs demandes sans examen au fond.

Sur la responsabilité de la société Orpea

Les consorts X Y H invoquent les dispositions de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique.

En application de ce texte, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de

diagnostic ou de soins en cas de faute.

Le code de la santé publique ne précise pas ce qu’il entend par 'établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins'. Cependant, les dispositions relatives aux établissements, services et organismes (articles L. 2311-1 à L. 2326-4 du code de la santé publique) et aux établissements et services de santé (articles L. 6111-1 à L. 6432-2), permettent de considérer que cette notion concerne les structures assurant notamment le diagnostic, la surveillance et le traitement de malades et qui leur délivrent des soins.

Dès lors qu’une structure a pour objet de dispenser des soins définis au code de la santé publique, elle doit être qualifiée d’établissement de santé.

L’Ehpad est défini comme un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes qui ont besoin d’aide et de soins au quotidien. Il s’agit de maisons de retraites dites 'médicalisées', ayant pour objet d’héberger des personnes âgées tout en leur proposant un projet de soins, mis en oeuvre par une équipe pluridisplinaire composée notamment d’infirmiers et d’aides soignants agissant sous la responsabilité d’un médecin coordonnateur.

L’équipe, notamment les infirmières, met donc en oeuvre des soins quotidiens (pansements, distribution de médicaments) sous le contrôle d’un médecin coordonnateur, même si chaque résident conserve son propre médecin traitant. Le médecin coordonnateur a pour mission de coordonner les interventions du médecin traitant avec les rendez vous chez les autres spécialistes.

A ce titre, les Ehpad signent une convention avec l’agence régionale de santé.

En considération de ces éléments, l’Ehpad Orpea de Miramas doit être considéré comme un établissement de santé auquel sont applicables les dispositions de l’article L 1142-1 du code de la santé publique.

Il appartient à celui sollicite l’indemnisation d’un préjudice à ce titre de rapporter la preuve, non seulement d’une faute, mais également d’un préjudice en lien de causalité avec cette faute.

Il sera rappelé que la faute, même la plus légère, est source de responsabilité dès lors qu’elle a entraîné un dommage.

En l’espèce, il résulte des pièces produites, notamment de la fiche établie par l’équipe infirmière de l’établissement, que M. L A était, depuis son admission à l’Ehpad Orpea de Miramas, vacciné chaque hiver contre la grippe. En effet, admis dans l’établissement en juin 2012, il a été vacciné lors de l’hiver 2012/2013 ainsi que lors de l’hiver 2013/2014.

Il n’est pas contesté qu’aucune vaccination n’a eu lieu lors de l’hiver 2014/2015 alors que la caisse primaire d’assurance maladie avait adressé le bon de vaccination à M. D A, tuteur de L A, et que, par un courrier électronique du 23 octobre 2014, celui-ci a, à son tour adressé le bon à la maison de retraite avec le message suivant : 'veuillez trouver en pièce jointe la prise en charge pour le vaccin de mon père'.

Certes, il est indiqué dans la fiche de l’équipe infirmière que M^me A épouse Y, fille de L A, se serait opposée auprès de l’infirmière à la

vaccination durant l’hiver 2014/2015, mais cette assertion, formellement contredite par l’intéressée, n’est démontrée par aucune pièce.

En tout état de cause, cette mention a été apposée dans la fiche de soins le 21 octobre 2014 et le courrier électronique transmettant le bon de vaccination de la Cpam a été transmis à l’établissement deux jours après le 23 octobre 2014. Il s’en déduit qu’à supposer que la fille de M. A ait manifesté son désaccord, son frère, tuteur de L A, comme tel habilité à prendre la décision, a expressément manifesté un souhait contraire, en transmettant le bon de prise en charge permettant à l’équipe de procéder à la vaccination.

L’établissement ne peut donc utilement soutenir que la famille était hostile à cette vaccination.

L’absence de caractère obligatoire de la vaccination contre la grippe est sans incidence. Il en va de même de l’absence de prescription du vaccin par un médecin puisque s’agissant d’une personne âgée de plus de 70 ans, le bon de prise en charge adressé par la Cpam suffit pour la réalisation de la vaccination, sous réserve d’une prise de température et d’une mesure de la tension que l’équipe infirmière est à même de réaliser.

Enfin, il sera relevé que si le médecin coordonnateur de l’Ehpad n’est pas le médecin traitant des résidents et qu’il n’était pas, en l’espèce, le médecin traitant de L A, sa mission consiste à coordonner les soins infirmiers et médicaux. Il lui appartenait donc, en cas de doute sur l’opportunité d’une vaccination de ce résident, de se rapprocher du médecin traitant de celui-ci.

Or, aucune diligence n’a été effectuée, l’équipe soignante de l’établissement s’étant contentée d’un refus prétendu de la fille de L A, sans prendre en considération la transmission postérieure par le tuteur du bon de vaccination émis par la Cpam.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’Ehpad Orpea de Miramas a commis une faute de négligence en ne procédant pas à la vaccination de L A, résident au sein de l’établissement et éligible à la vaccination contre le virus de la grippe A selon les préconisations des autorités sanitaires et la demande de son fils, par ailleurs tuteur de l’intéressé.

Il doit donc réparer les préjudices, directs et par ricochet, en lien de causalité directe et certaine avec cette faute.

L’analyse des documents médicaux produits aux débats révèle qu’au cours de l’hospitalisation de L A à compter du 25 février 2015 pour une pneumopathie, un prélèvement naso-pharyngé a été réalisé le 26 février 2015 et révélé qu’il était positif à la grippe A.

La vaccination contre le virus de la grippe A ne constitue pas une garantie de non infection puisque le taux de couverture n’est pas de 100 %.

En revanche, s’il ne peut utilement être soutenu, en l’absence d’expertise ou de document médical attribuant le décès de L A à la grippe A, que la négligence de l’établissement a causé le décès, l’absence de vaccination a fait perdre à L A une chance de ne pas contracter ce virus et d’échapper aux conséquences de celui-ci.

Il ne peut être considéré que cette perte de chance, réelle, était sans incidence le concernant compte tenu des nombreuses pathologies dont il souffrait par ailleurs. Au contraire, en présence d’une personne très âgée et à risque au regard des pathologies dont il était atteint, la vaccination était particulièrement indiquée afin de diminuer le risque d’infection et de décompensation des autres pathologies, étant relevé que L A était atteint d’une pneumopathie, soit une infection respiratoire susceptible d’être aggravée par les effets du virus de la grippe A.

Par ailleurs, si le taux d’efficacité de la vaccination chez les plus de 70 ans est relatif et que, lors de l’hiver 2014/2015, une surmortalité importante a pu être enregistrée, il ne peut être considéré que la vaccination n’aurait procuré à L A aucune protection. En effet, le vaccin a été mis et point et bénéficié d’une autorisation de mise sur le marché avant sa diffusion à grande échelle précisément afin de prévenir, certes à des degrés différents selon l’âge et l’état de santé, la contamination.

La perte de chance, au sens de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, est donc établie.

La perte de chance, qui ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée, se mesure à la chance perdue.

Les pièces médicales produites aux débats démontrent que L A n’a pu bénéficier d’un traitement antiviral de type Tamiflu du fait des troubles de la conscience dont il était atteint ainsi que de troubles de la déglutition rendant la prise de comprimés impossible. Par ailleurs, la grippe A était compliquée d’une broncho pneumopathie bilatérale sévère, d’une insuffisance rénale aiguë, d’un état grabataire, d’un syndrome démentiel évolué sous jacent d’une dénutrition sévère et d’une carence en vitamine C.

Or, il résulte d’un courrier du docteur B, médecin traitant de L A, que ces pathologies préexistaient à l’infection du sujet par la grippe, puisque le médecin indique dans ce courrier qu’il souffrait depuis plusieurs mois d’une aggravation de sa pathologie frontale avec troubles du comportement, d’une augmentation du déficit cognitif, de troubles neurologiques et d’un état de faiblesse expliquant les troubles de la déglutition ainsi que d’une insuffisance rénale.

Ce courrier démontre que les troubles de la conscience dont L A était atteint, qui ont contrarié la prescription de Tamiflu destinée à traiter les effets du virus de la grippe, étaient antérieurs à celle-ci.

Ces éléments, de même que le grand âge de L A, doivent être pris en considération pour mesurer le taux de la perte de chance d’échapper à la grippe et aux conséquences délétères de celle-ci.

Au regard de ces éléments, la cour estime être en possession des éléments suffisants pour chiffrer la perte de chance à 5 %, étant rappelé que l’indemnisation d’une perte de chance ne peut être forfaitaire et qu’elle correspond à une fraction des préjudices subis.

La société Orpea sera donc condamnée à réparer 5 % des préjudices subis.

Sur les préjudices

A/ sur les préjudices directs

Il résulte des pièces produites par les appelants que des frais d’obsèque ont été engagés à hauteur de 3 203, 03 € (facture des pompes funèbres Feutrier du 17 novembre 2016).

L’acte de notoriété, dressé le 5 octobre 2015 fait ressortir que les héritiers de L A sont son fils D A et sa fille C A épouse Y.

En conséquence, la société Opea sera condamnée à payer à ceux-ci, es qualités d’héritiers de L A, après application du taux de perte de chance, une somme de 160,15 €.

B/ sur les préjudices par ricochet

Le dommage subi par une personne décédée peut donner lieu à une action de ses proches en réparation du préjudice qu’ils ont personnellement souffert du fait de ce dommage.

Le préjudice d’affection dû à la souffrance causée par le décès d’un proche justifie l’indemnisation sollicitée par ses enfants. Les parents plus éloignés sont également fondés à solliciter la réparation de leur préjudice d’affection à condition de justifier qu’ils entretenaient avec la victime décédée des liens affectifs réguliers.

La société Orpea, qui invoque une rupture des liens affectifs, ne démontre par aucune pièce ses allégations selon lesquels une rupture s’était produite entre L A et ses deux enfants alors qu’il n’est pas contesté que C A S régulièrement son père. En tout état de cause, les enfants du défunt n’ont pas à démontrer la qualité de la relation d’affection qu’ils entretenaient avec leur père. Il convient donc d’évaluer le préjudice d’affection de C et D A, enfants du défunt, à la somme de 12 000 €, de sorte qu’après application du taux de perte de chance retenu, la société Orpea sera condamnée à leur payer à chacun une somme de 600 €.

S’agissant des petites enfants, bien qu’adultes, ils ne peuvent être considérés comme des parents éloignés de leurs grand-père. En conséquence, il ne saurait être exigé d’eux qu’ils rapportent la preuve des liens affectifs qui les liaient à celui-ci. En revanche, il n’est produit aucune pièce permettant à la cour de mesurer l’intensité de la relation au titre de laquelle le préjudice d’affection est revendiqué. En conséquence, il convient d’évaluer leur préjudice d’affection à la somme de 5 000 euros, de sorte qu’après application du taux de perte de chance retenu, la société Orpea sera condamnée à leur payer 250 € chacun.

En revanche, s’agissant du gendre et de la belle fille de L A, il n’est produit aucune pièce démontrant qu’ils entretenaient personnellement avec L A un lien affectif régulier. Ils seront donc déboutés de leur demande d’indemnisation au titre d’un préjudice d’affection.

Enfin, les dernières conclusions des appelants ne contiennent aucune demande au profit de I H. Si l’intéressée figure sur la déclaration d’appel en qualité d’appelante, aucune demande de condamnation n’est formulée dans le dispositif des dernières conclusions déposées dans les intérêts des appelants. L’appel doit donc être considéré comme non soutenu la concernant, étant rappelé que la cour ne statue que sur les demandes figurant au dispositif des dernières conclusions des parties.

Sur les demandes annexes

La société Orpea, qui succombe et est tenue à indemnisation, supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

La partie qui doit supporter l’intégralité des dépens ne peut demander d’indemnité pour frais irrépétibles.

En revanche, l’équité justifie d’allouer à M. D X, M^me C X, M. F X, M^me M X et M. G H, ensemble, une indemnité de 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et devant la cour.

Par ces motifs

La Cour,

Infirme le jugement,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare l’action recevable ;

Dit que la société Orpea a commis une faute à l’origine d’une perte de chance pour L A d’échapper à la grippe et aux conséquences délétères de celle-ci ;

Fixe à 5 % le taux de perte de chance ;

Condamne la société Orpea à payer à M^me C A épouse Y et à M. D A, es qualités d’héritiers de L A, une somme de 160,15 euros au titre des frais d’obsèque consécutifs au décès de ce dernier ;

Condamne la société Orpea à payer à M^me C A épouse Y et à M. D A, la somme de 600 € chacun en réparation de leur préjudice d’affection ;

Condamne la société Orpea à payer à M. F X, M^me M X et M. G H une somme de 250 € chacun en réparation de leur préjudice d’affection ;

Déboute M. L Y et M^me J K épouse X de leur demande au titre du préjudice d’affection ;

Condamne la société Orpea aux entiers dépens de première instance et d’appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile ;

Déboute la société Orpea de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés en première instance et en appel ;

Condamne la société Orpea à payer à M^me C A épouse Y, M. D A, M. F X, M^me M X et M. G H, ensemble, une indemnité de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en cause d’appel.

Le greffier Le président