COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 29 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/629

Rôle N° RG 21/10457 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHZFL

[A] [W]

[R] [M] épouse [W]

C/

[P] [J]

[C] [E]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Marie-Hélène OTTO

M^e Laurence CARLINI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 18 juin 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/04925.

APPELANTS

Monsieur [A] [W]

né le 18 Avril 1985 à [Localité 4] (13)

demeurant [Adresse 1]

représenté et assisté par M^e Marie-Hélène OTTO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame [R] [M] épouse [W]

née le 14 Octobre 1990 à [Localité 6] (83)

demeurant [Adresse 1]

représentée et assistée par M^e Marie-Hélène OTTO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMES

Monsieur [P] [J]

né le 04 Septembre 1988 à [Localité 3],

demeurant [Adresse 2]

représenté et assisté par M^e Laurence CARLINI de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame [C] [E]

née le 14 Mai 1989 à [Localité 5],

demeurant [Adresse 2]

représentée et assistée par M^e Laurence CARLINI de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 juin 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me OUVREL, Conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Catherine OUVREL, Conseillère rapporteur

M^me Angélique NETO, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 23 octobre 2018, madame [C] [E] et monsieur [P] [J] ont acquis de monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W], par l’intermédiaire de la SAS M&M Immobilier, une maison d’habitation avec terrain attenant, constituant le lot 1 d’un ensemble de copropriété situé [Adresse 2].

Les travaux d’édification de l’immeuble, réceptionnés sans réserve le 22 février 2016, bénéficient d’une assurance dommages ouvrage souscrite auprès de la SMABTP.

Se plaignant de désordres notamment en termes de fissures et de dysfonctionnement de la fosse septique, madame [C] [E] et monsieur [P] [J] ont assigné leurs vendeurs, l’assureur dommages ouvrage et l’intermédiaire de vente en référé expertise.

Par ordonnance contradictoire en date du 18 juin 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :

ordonné une expertise judiciaire à la demande de madame [C] [E], de monsieur [P] [J] et de la SAS M&M Immobilier ;

désigné monsieur [Z] [H] en qualité d’expert aux fins d’appréhender les désordres (fissures et défectuosité de la fosse septique) affectant la maison d’habitation de madame [C] [E] et monsieur [P] [J], leurs causes et les moyens d’y remédier, outre de déterminer les préjudices en découlant ;

dit n’y avoir lieu à statuer sur le caractère interruptif de prescription de la demande de la SAS M&M Immobilier ;

rejeté la demande de provision à valoir sur le préjudice de madame [C] [E] et monsieur [P] [J] ;

condamné in solidum monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à verser à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] une provision de 10 000 euros au titre des frais de procès ;

condamné in solidum monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à payer à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

rejeté la demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné monsieur [A] [W] et madame [R] [M] aux dépens.

Au titre de la provision ad litem, le premier juge a estimé que la mauvaise foi des vendeurs était caractérisée en ce qu’ils ont dissimulé des éléments dans l’acte notarié. En revanche, estimant que l’expertise avait précisément pour but de déterminer l’existence d’un droit à indemnisation au profit des acquéreurs envers l’un des défendeurs, sans savoir encore lequel, toute demande d’indemnisation de madame [C] [E] et monsieur [P] [J] a été rejetée.

Selon déclaration reçue au greffe le 12 juillet 2021, monsieur [A] [W] et madame [R] [M] ont interjeté appel de cette décision, l’appel visant seulement à la critiquer en ce qu’elle les a condamnés à verser à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] une provision de 10 000 euros au titre des frais de procès, la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par dernières conclusions transmises le 13 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] sollicitent de la cour qu’elle :

infirme l’ordonnance rendue en date du 18 juin 2021 ;

condamne madame [C] [E] et monsieur [P] [J] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

les condamne aux entiers dépens de l’instance.

Les appelants contestent toute mauvaise foi de leur part dans le cadre des pourparlers contractuels. Reprenant l’historique de la construction de la maison en cause, les époux [W] indiquent avoir saisi le constructeur, la société Domasud, le 7 février 2017, dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, en raison de l’apparition de fissures sur la façade extérieure et à l’intérieur, au niveau de la cuisine. Ils expliquent avoir déclaré le sinistre à la SMABTP le 21 avril 2017, qui, le 25 avril 2017 a adressé un refus de garantie, estimant qu’aucune atteinte à la solidité de l’ouvrage ou à son habitabilité n’était caractérisée. Sur contestation de leur part, une expertise dommages ouvrage a été diligentée en juillet 2017 et a mis en cause un drain insuffisant, qui ne relevait pas du contrat de construction mais était à la charge des propriétaires, ces derniers indiquant avoir mandaté une entreprise pour le réaliser, la société JJM Terrassement.

Les appelants assurent avoir averti la SAS M&M Immobilier, chargé de la vente de leur bien en 2018, de cette antériorité, cette dernière ne sollicitant pas davantage d’éléments, notamment les échanges et rapports d’expertise réalisés.

S’agissant de la mention figurant dans le compromis, et dans l’acte de vente, aux termes de laquelle le notaire indique que le vendeur,'après avoir constaté la présence de microfissures sur la façade Ouest, a contacté l’assureur dommages ouvrage sans qu’un dossier soit instruit par la SMABTP', les époux [W] soutiennent avoir été très mal conseillés par la SAS M&M Immobilier et par le notaire, professionnels qui ont tous deux manqué à leur devoir de conseil.

Les appelants se défendent d’avoir agi à la légère, de manière malhonnête ou dolosive, n’ayant rien caché.

Par dernières conclusions transmises le 13 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, madame [C] [E] et monsieur [P] [J] sollicitent de la cour qu’elle :

déboute monsieur [A] [W] et madame [R] [M] de toutes demandes, fins et conclusions ;

confirme l’ordonnance de référé rendue en date du 18 juin 2021 ;

la réforme en ce qui concerne le montant de la provision allouée, et, porte ce montant à la somme de 20 700 euros conformément au prévisionnel de l’expert judiciaire ;

juge que monsieur [A] [W] et madame [R] [M] devront leur régler la somme complémentaire de 10 700 euros, dans le mois de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

A titre d’appel incident ;

constate que monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] n’ont pas conclu dans le délai des 3 mois des conclusions d’appel incident notifiées le 29/10/2021 par les intimés ;

réforme l’ordonnance en ce qu’elle les a débouté de leur demande de provision à valoir sur l’indemnisation de leurs préjudices ;

condamne solidairement monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à leur payer à la somme de 20 000 euros à valoir sur l’indemnisation de leurs préjudices au titre du préjudice moral, d’anxiété et de retentissement sur les conditions d’existence résultant des dissimulations dolosives et affirmations mensongères de leurs vendeurs, outre leur trouble de jouissance à subir du fait des investigations techniques à venir ;

En tout état de cause,

condamne solidairement monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à leur payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article du 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

condamne solidairement monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] aux entiers dépens d’appel.

Les intimés expliquent avoir constaté, lors de l’acquisition, l’existence d’une fissure dont les vendeurs et la SAS M&M Immobilier leur ont assuré qu’elle était purement esthétique. Observant ensuite l’aggravation du phénomène, c’est lors de leur déclaration de sinistre auprès de la SMABTP qu’ils ont découvert qu’un dossier avait déjà été instruit et que l’aggravation des désordres résultait de la non prise en compte des préconisations de l’assureur au titre des travaux de drainage à la charge du précédent propriétaire, ce, en toute contradiction avec les mentions portées dans l’acte de vente. De même, ils font valoir que la micro-station d’épuration a été mal réalisée, ce que les appelants savaient pertinemment pour avoir réalisé des travaux sur celle-ci trois mois avant la vente.

Reprenant l’historique de la gestion des désordres, les intimés estiment que l’intention de dissimulation est avérée s’agissant de désordres graves et évolutifs, non pris en charge par l’assureur dommages ouvrage, ce dont les appelants avaient parfaitement conscience. Ils dénoncent des réticences dolosives manifestes lors des visites du bien et lors de la signature des actes, l’existence d’un rapport d’expertise dommages ouvrage ayant été totalement cachée, ce qui est en totale contradiction avec les mentions de l’acte de vente. Les intimés soulignent la déloyauté des vendeurs qui ne peuvent se retrancher derrière de prétendues fautes de professionnels, non appelés dans la cause.

Madame [C] [E] et monsieur [P] [J] en déduisent que la provision ad litem est parfaitement justifiée en ce que la nécessité même de l’expertise résulte des dissimulations des appelants, mais doit être augmentée, en l’état des sapiteurs appelés par l’expert et du chiffrage actuel du coût de celle-ci.

S’agissant de leur appel incident, les intimés soutiennent qu’ils vont subir un préjudice de jouissance à raison de l’ensemble des investigations techniques nécessaires sur les fondations de leur maison ainsi qu’au titre de la fosse septique. Ils invoquent un stress certain, un retentissement dans le quotidien créant un préjudice moral et un frein dans leur projet de vie du fait de l’attitude des appelants. Si la responsabilité des désordres est encore indéterminée, ils font valoir que l’attitude des appelants est à l’origine directe de leur préjudice moral.

Ni la SAS M&M Immobilier, ni la SMABTP n’ont été intimées.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 14 juin 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour d’appel précise, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatations', de 'prise d’acte’ ou de 'dire et juger’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques. Ainsi, la sollicitation des intimés quant au constat de ce que les appelants n’auraient pas répliqué dans les trois mois de leurs conclusions d’appel incident, notifiées le 29 octobre 2021, non assortie d’une quelconque sanction sollicitée, notamment en termes d’irrecevabilité, et, au demeurant, non adaptée à la procédure à bref délai ici en cause, ne saisit pas la cour qui n’a pas à se prononcer à ce titre. Aucune incidence juridique n’étant tirée par les intimés de ce constat, dans la cadre du dispositif de leurs écritures du 13 juin 2022, ce point est parfaitement inopérant.

Sur la demande de provision ad litem

Par application de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il convient de rappeler qu’il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant, qui n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

En l’espèce, au vu des désordres affectant la maison acquise par madame [C] [E] et monsieur [P] [J] des époux [W] le 23 octobre 2018, notamment en termes de fissures à l’intérieur et à l’extérieur au niveau de la cuisine, ainsi qu’au titre de la fosse septique, le premier juge a ordonné une expertise judiciaire aux frais avancés des demandeurs à celle-ci, se fondant notamment sur le procès-verbal de constat par huissier de justice du 12 juillet 2019 et sur le rapport d’expertise dommages ouvrage du 9 juillet 2019. L’expertise n’est pas remise en cause. Certes, les responsabilités relatives à ce dysfonctionnements ne pourront être envisagées qu’ultérieurement devant le juge du fond.

Néanmoins, il convient de relever, qu’à la fois dans la promesse unilatérale de vente du 26 juillet 2018, que dans l’acte de vente lui-même du 23 octobre 2018, outre les mentions génériques relatives au devoir d’information du promettant / vendeur, une mention expresse a été stipulée, au titre du paragraphe sur les assurances de responsabilité et de dommages, dans les termes suivants :

«  Le promettant / vendeur a réceptionné les travaux à la date du 22 février 2016 ainsi qu’il résulte du document joint et annexé à la minute du présent acte après mention.

Il déclare n’avoir constaté aucun désordre depuis la réception des travaux et n’avoir déclaré aucun sinistre aux assurances.

Pour information, le promettant / vendeur déclare qu’il a constaté la présence de microfissures sur la façade Ouest, mais après avoir contacté l’assureur il n’a été préconisé qu’une simple surveillance de l’évolution des fissures. Aucun dossier n’a été instruit auprès de la SMABTP".

Or, en totale contradiction avec ces indications précises et expresses, il est apparu, lorsque les intimés ont voulu effectuer eux-mêmes une déclaration de sinistre auprès de la SMABTP le 25 juin 2019, qu’une précédente déclaration avait été traitée à la demande des appelants. En effet, par courrier du 22 juillet 2019, la SMABTP, assureur dommages ouvrage, indique à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] qu’un rapport d’expertise a déjà eu lieu et que le désordre tenant en l’aggravation de fissures façades Ouest 'a déjà fait l’objet d’un dossier précédent (copie des conclusions jointes à la présente), que celui-ci trouve son origine dans la mise en oeuvre de travaux que le maître d’ouvrage précédent a voulu garder à sa charge et réaliser lui-même, que, lors de la première expertise, l’expert avait indiqué à ce dernier que ses travaux n’étaient pas suffisants, mais que ceux-ci n’ayant pas été repris, les désordres se sont aggravés'. La SMABTP indique ainsi aux intimés que les garanties du contrat dommages ouvrage ne sont pas applicables. En effet, il est acquis, et les époux [W] ne sauraient le contester, qu’ils ont saisi le constructeur le 7 février 2017, à savoir la société Domasud, dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, en raison de l’apparition de fissures sur la façade extérieure et à l’intérieur de l’habitation. De même, il est avéré qu’ils ont déclaré ce sinistre à la SMABTP le 21 avril 2017, et que cet assureur a décliné sa garantie le 25 avril suivant. Il est justifié, au vu des pièces produites, que les appelants ont contesté ce refus, de sorte que l’assureur dommages ouvrage a diligenté une expertise en juillet 2017. Aux termes de ce rapport, l’expert d’assurance estime que la cause du dommage provient d’un défaut de réalisation du drain, le sol étant localement délavé, entraînant des vides au sein de la structure d’assise et l’affaissement ponctuel plus ou moins important de la fondation. Il recommande alors à monsieur [A] [W] de procéder à la réalisation d’un drain et de trottoirs rapidement, sous risque d’aggravation importante, étant observé que la mise en place d’un drain périphérique de protection des fondations était à la charge, non du constructeur, mais du maître de l’ouvrage.

Il existe donc une contradiction manifeste entre la réalité des démarches entreprises et les indications contractuellement apposées et signées, caractérisant à l’évidence la mauvaise foi des appelants envers leurs acquéreurs à qui ces mentions, volontairement reprises mais erronnées, portent préjudice.

Monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] ne peuvent faire valoir les fautes des professionnels que sont le notaire, rédacteur des actes, et la SAS M&M Immobilier, intermédiaire de vente, en termes de défaut d’information et de conseil à leur endroit, pour éviter l’engagement de leur propre responsabilité à l’égard de leurs acquéreurs- co contractants. De plus, force est de constater que ces professionnels ne sont pas attraits au débat.

Dès lors, c’est à juste titre que le premier juge a pu considérer que par leur attitude les appelants ont conduit les intimés à engager la présente procédure aux fins d’expertise judiciaire et les frais en découlant, de sorte que leur créance au titre d’une provision ad litem n’est pas sérieusement contestable en son principe.

S’agissant du montant de cette provision, c’est une somme de 10 000 € qui a été allouée en première instance. Une consignation de 5 000 € a été mise à la charge de madame [C] [E] et de monsieur [P] [J]. Or, l’expertise ordonnée et non contestée, a débuté effectivement. Au vu des recherches à effectuer, et à la suite des premières réunions techniques et d’expertise, il est apparu à l’expert la nécessité de recourir à un sapiteur hydraulicien et à une étude géotechnique. Ainsi, celui-ci a présenté, le 13 juin 2022, au juge en charge du contrôle des expertises du tribunal judiciaire Marseille, une demande de consignation complémentaire à hauteur de 15 700 €. Les frais d’expertise en l’état sont donc estimés à 20 700 €.

Dans ces conditions, au vu de l’évolution du litige, il y a lieu de réformer l’ordonnance entreprise, en faisant droit à l’appel incident, et en portant le montant de la condamnation des époux [W] au titre de la provision ad litem due aux intimés à la somme de 20 700 €. Le versement de la somme complémentaire ressortant de l’exécution même de la présente décision, il n’y a pas lieu à autre condamnation, ni au versement d’une astreinte.

Sur la demande de provision des préjudices moraux et d’anxiété de madame [C] [E] et monsieur [P] [J]

Par application de l’article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il convient de rappeler qu’il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant, qui n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

En l’espèce, toute demande des intimés tendant à l’indemnisation, même provisionnelle, des préjudices par eux soufferts et issus des désordres dénoncés, tant au titre des fissures que du dysfonctionnement de la fosse sceptique, s’avère prématurée, ainsi que l’a justement relevé le premier juge, car dépendant de la détermination de la responsabilité potentielle des différents intervenants à l’acte de construire, appréciation relevant du juge du fond.

Toutefois, madame [C] [E] et monsieur [P] [J] sollicitent par ailleurs ici l’indemnisation d’un préjudice moral et de jouissance. En effet, de par l’attitude de mauvaise foi des appelants, ci-dessus caractérisée, les intimés doivent faire face à de nombreuses investigations techniques sur leur bien, ce qui trouble leur jouissance paisible de celui-ci au vu de la configuration des lieux. De même, ils établissent l’existence d’un retentissement psychologique certain, en termes d’inquiétudes et de remises en cause de divers projets pour l’avenir que la situation actuelle ne leur permet pas d’aborder. De même, l’attitude des appelants ne leur a pas permis d’acquérir en toute connaissance de cause, générant ainsi une perte de chance de refuser la vente dans ces conditions. La réalité d’un préjudice souffert à ce titre par les intimés en lien direct avec l’attitude des appelants est effective, de sorte que la créance de madame [C] [E] et monsieur [P] [J] envers monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] apparaît non sérieusement contestable à hauteur de 10 000 €. L’ordonnance entreprise sera donc réformée à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] qui succombent au litige seront déboutés de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de madame [C] [E] et de monsieur [P] [J] les frais, non compris dans les dépens, qu’ils ont exposés pour leur défense. Aussi, l’ordonnance entreprise doit être confirmée au titre de la condamnation prononcée en application de l’article 700 du code de procédure civile, et, il est justifié d’accorder à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] une somme globale de 2 000 € en cause d’appel à ce titre.

Les appelants supporteront en outre les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel,

Infirme l’ordonnance en ce qu’elle a condamné in solidum monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à verser à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] une provision de 10 000 € à valoir sur les frais de procès, et, en ce qu’elle rejeté la demande de provision à valoir sur le préjudice de madame [C] [E] et monsieur [P] [J],

Confirme l’ordonnance entreprise en ses autres dispositions soumises à la cour et non contraires,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne in solidum monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à verser à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] une provision de 20 700 € à valoir sur les frais de procès,

Dit n’y avoir lieu à astreinte pour garantir le paiement de cette somme,

Condamne in solidum monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à verser à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] une provision de 10 000 € à valoir sur leurs préjudices moral et de jouissance,

Condamne in solidum monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] à payer à madame [C] [E] et monsieur [P] [J] la somme globale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Déboute monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] de leur demande sur ce même fondement,

Condamne in solidum monsieur [A] [W] et madame [R] [M] épouse [W] au paiement des dépens d’appel.

La greffière Le Président