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COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 17 MARS 2022

N° 2022/250

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 22 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2019L01991.

Rôle N° RG APPELANT 21/02879 N°

Portalis Maître C-D Y DBVB-V-B7F-BHA Es qualité de < Mandataire liquidateur » de la « société YOS '> FR Dont le siège social est sis […], […] à cet effet selon jugement du tribunal de Commerce de Marseille du

20.06.2016

[…] Représenté par M^e Isabelle LAVIGNAC, avocat au barreau de MARSEILLE, C-D

Y plaidant

INTIMEE C/
Madame B X B X Née le […] à ORAN, de nationalité française, Demeurant […]

Représentée par M^e Alain GUIDI de l’ASSOCIATION BGDM ASSOCIATION, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Copie exécutoire délivrée le :2.4 MARS 2022 à: M^e Isabelle

LAVIGNAC

M^e Alain GUIDI

N° RG 21/02879 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHAFR

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COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Janvier 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame LIS-SCHAAL, la Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre, rapporteur Madame Muriel VASSAIL, Conseiller
Madame Agnès VADROT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2022.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

^Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2022,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La société YOS dont l’objet est une activité de « bijoux fantaisies, horlogerie, maroquinerie, accessoires de mode » a pour gérante M^me B X.

Par jugement du 1er juin 2016, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert, sur déclaration de cessation des paiements, une procédure de redressement judiciaire à son profit et a désigné M^e C D Y en qualité de mandataire judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 27 mai 2016. Par jugement du 20 juin 2016, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et a désigné M^e Y en qualité de liquidateur.

M^e Y a saisi le tribunal de commerce le 29 mai 2019 aux fins principalement de faire condamner M^me X à payer un montant de 150 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société YOS et de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans et subsidiairement à une interdiction de gérer de 15 ans.

Par jugement du 22 février 2021, le tribunal de Marseille a: Débouté M^e Y de sa demande fondée sur l’article L. 651-2 du code de commerce; (insuffisance d’actif) Prononcé à l’encontre de M^me X une mesure d’interdiction de gérer pour une durée de 3 ans;

Les premiers juges ont retenu une insuffisance d’actif d’un montant d e 309 585,70 euros (passif définitif de 337 223,41 euros et actifs de 27 637,71 euros) dont ils ont déduit les versements faits par M^me X d’un montant de 97 000 euros soit un montant de 212 585,70 euros.

Ils ont également retenu comme fautes de gestion: le défaut de paiement des cotisations sociales et fiscales pour un montant de 135 804 euros, la poursuite d’une activité déficitaire depuis une longue période, la tenue d’une comptabilité incomplète ou irrégulière pour les années 2015 et 2016 mais ont relevé que ces documents avaient été remis par la suite au liquidateur mais ont écarté comme fautes l’absence de coopération de M^me X avec les organes de la procédure. S’ils ont jugé que M^me X avait contribué pour une part à l’insuffisance d’actif (réduite à 212 585,70 euros en tenant compte des versements de M^me X) ils ont estimé que les versements de M^me X d’un montant de 97 000 euros montrait que cette dernière avait participé à l’insuffisance d’actif pour un montant important (le tiers) correspondant à sa responsabilité et qu’il ne convenait pas de la condamner pour insuffisance d’actif. Ils ont néanmoins prononcé à son encontre au titre des fautes retenues non pas une mesure de faillite personnelle mais une interdiction de gérer d’une durée de trois ans en application de l’article L 653-8 du code de commerce.

M^e C-D Y a interjeté appel de cette décision le 24 février 2021.

Par conclusions notifiées par le RPVA du 10 décembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé de motifs, M^e Y, es qualité de liquidateur de la société YOS au visa des articles L 651-2, L 653-3 et L 653-8-8 du code de commerce conclut:

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a uté de sa demande au titre de l’insuffisance d’actif, Condamner M^me X à lui payer es qualité de liquidateur de la société YOS une somme de 150 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif en application de l’article L 651-2 du code de commerce, Confirmer le le jugement entrepris sur le surplus, Condamner M^me X à lui payer es qualité la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

M^e Y conteste le montant de l’insuffisance d’actif de 212 585, 70 euros retenu par les premiers juges qui ont déduit les versements effectués par M^me X en sa qualité de caution car la créance n’est pas éteinte. Il rappelle que le tribunal a retenu les fautes de:

- non paiement des cotisations fiscales et sociales pour un montant de 135 804,80 euros, le non paiement de la TVA pendant plus de 10 mois constituant une faute et non pas une simple négligence.

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- la poursuite abusive d’une activité déficitaire depuis novembre 2014 ( date de la déchéance du terme du prêt bancaire de la BNP) alors que M^me X n’a déclaré l’état de cessation des paiements que deux ans plus tard.

- la tenue d’une comptabilité incomplète et irrégulière, seuls les comptes arrêtés au 31/12/2014 ayant été fournis et les documents n’ont été remis qu’après l’ouverture de la procédure démontrant que M^me X ne disposait pas avant l’ouverture d’un tableau de bord efficace lui permettant de connaître l’évolution de son activité des postes de dépenses ou la structure de son endettement.

Il estime que la non coopération aurait du être retenue, M^me X car cette dernière n’a manifesté aucune collaboration concrète au liquidateur pour recouvrer les actifs. Il soutient que ces fautes ont aggravé l’insuffisance d’actif et que M^me X devra être condamnée à payer un montant de 150 000 euros.

Par conclusions notifiées par le RPVA du 13 décembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, M^me B X conclut: Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^e Y es qualité de sa demande de condamnation au titre des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce, Infirmer le jugement du 22 février 2021 en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer et condamner M^me X à payer à M^e Y, es qualité, la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

Débouter M^e Y de toutes ses demandes,

Le condamner au paiement d’une somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Elle explique que la cessation d’activité de la société YOS est due à la baisse de l’activité commerciale en centre-ville de Marseille. Ainsi, le chiffre d’affaire de YOS est passé de 3 millions d’euros à 1 085 000 euros en 2013, 868 000 euros en 2014 et à 747 000 euros en 2015.

Elle soutient que suite à ses versements de 93 000 euros, le montant du passif n’est que de 212 585 euros ce qui n’est pas démesuré au regard de l’ancienneté de la société YOS (20 ans) et des chiffres d’affaires.

Elle conteste la montant de 130 822,27 euros au titre des déclarations de TVA qui est en fait de 54 111 euros pour la TVA de décembre 2015. Elle ajoute que des accords des créanciers ont été pris dans le cadre de la prévention de difficultés des entreprises qui ont fait l’objet d’une homologation par le tribunal, ce dont les premiers juges n’ont pas tenu compte. Elle estime donc que la faute de gestion de paiement des cotisations sociales et fiscales n’est pas démontrée.

Elle conteste également la faute de gestion de poursuite d’une exploitation abusive alors que l’avenir économique n’est jamais écrit d’avance. Elle soutient avoir essayé de tirer profit de la procédure de prévention de règlement des difficultés en sollicitant la nomination d’un mandataire ad hoc en décembre 2014 alors que la déchéance du prêt de la BNP qui avait déclaré une créance de 350 000 euros, était prononcée en novembre 2014. En outre, M^e AVAZERI, nommé administrateur ad hoc, indiquait que M^me X avait pris l’initiative de procéder à des mesures de restructuration drastique s’agissant de l’effectif de son entreprise et sa rémunération qui a été ramenée à 1 000 euros par mois. Elle estime donc avoir pris conscience de la situation et avait obtenu la renonciation par la BNP de la déchéance du prêt.

Elle conteste la faute de tenue de comptabilité incomplète ou régulière alors qu’elle a communiqué les derniers bilans dont celui arrêté au 31 décembre 2015. Elle verse une situation au 31 mai 2016 et précise qu’elle tenait une comptabilité et se faisait assister par un expert-comptable.

Elle conteste ne pas avoir coopéré avec les organes de la procédure alors qu’elle s’est présentée personnellement assistée de son expert-comptable au cabinet de M^e Y. Elle a également convenu d’un RDV avec le commissaire priseur et a participé à la vérification du passif en l’étude de M^e Y. Elle relève que M^e Y ne produit aucune relance.

Elle soutient que M^e Y n’a pas démontré que les fautes ont contribué à une insuffisance d’actif et non à la déconfiture de la société et le lien de causalité.

Elle rappelle avoir apporté en compte-courant dans la société un montant de 358 000 euros, a perçu un revenu mensuel en 2013 de 3000 euros environ, n’a plus perçu de revenus en 2014 et 2015 qui étaient comptabilisés en compte courant et a payé 93 000 euros du passif à titre des ses engagements de caution.

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Par avis du 1er décembre 2021, le ministère public conclut à l’infirmation de la décision sur le débouté de M^e Y es qualité de sa demande de condamnation de M^me X au titre de l’article L 651-2 du code de commerce et à la confirmation sur l’interdiction de gérer.

Le ministère public estime que notamment la tenue irrégulière de comptabilité ne lui a pas permis

d’appréhender en temps utiles la réalité de la situation économique et financière de sa société faute d’objets objectifs à sa disposition et justifie la condamnation de M^me X payer à M^e Y, es qualité, la somme de 150 000 euros au titre de sa participation à l’insuffisance d’actif., précisant que les sommes dues par la société YOS n’ont fait l’objet d’aucune déclaration de créance au passif.

SUR CE;

Attendu qu’ à titre préliminaire, il convient de préciser que l’appel ne porte que sur le débouté de la condamnation de M^me X au titre de l’insuffisance d’actif et non sur la mesure d’interdiction de gérer de 3 ans et qu’il n’est plus demandé par M^e Y, es qualité de liquidateur de la société YOS, une mesure de faillite personnelle;

Attendu qu’en application de l’article L 651-2 du code de commerce «Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. (…)»,

que l’existence d’une insuffisance d’actif est déterminée par la différence entre l’actif et le passif, qu’ il n’est pas nécessaire qu’ un montant précis du passif soit établi, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine, que la faute doit avoir été commise à l’occasion de la gestion de l’entreprise, doit être imputable au dirigeant, doit témoigner d’une mauvaise gestion, doit avoir concouru à l’insuffisance d’actif et il suffit que la faute de gestion commise par le dirigeant soit l’une des causes du passif non couvert,

que l’insuffisance d’actif s’établit par la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la personne morale débitrice,

qu’en l’espèce, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu un montant de 212 585,70 euros en tenant compte des versements de 97 000 euros par M^me X en sa qualité de caution, cette dernière n’ayant pas procédé à la déclaration de ses créances au passif de la société YOS et n’ayant pas exercé son action subrogatoire;

Sur les fautes de gestion reprochées à M^me X;

- le non paiement des cotisations fiscales et sociales pour un montant de 135 804,80 euros;

Attendu que M^e Y, es qualité soutient que le non paiement des cotisations fiscales et sociales s’élève à un montant de 135 804,80 euros, le non paiement de la TVA d’un montant de 103 822,27 euros pendant plus de 10 mois constituant une faute et non pas une simple négligence, mais attendu que l’état des créances fait état d’une somme de 54 111 euros pour la TVA de décembre 2015, étant précisé que l’état de cessation des paiements a été fixé en juin 2016, qu’il convient de remarquer que la société YOS a été en négociation avec ses créanciers inscrits au dans le cadre d’un mandat ad hoc,

que concernant les inscriptions des deux établissement bancaires la Lyonnaise de banque et la BNP Paribas pour le financement des sommes de 96 000 euros et de 402 000 euros qui sont les deux principaux créanciers au titre de la déclaration des créances pour un montant de 28 008, 66 euros et 150 223,40 euros montrent qu’elles ont été remboursées de manière significative, qu’il y a lieu de rajouter que des accords avec les créanciers ont fait l’objet d’une homologation du tribunal pour la BNP et la société marseillaise de crédit et que la CCSF a accepté de consentir un remboursement des dettes fiscales et sociales sur une durée de 18 mois, qu’en conséquence, cette faute ne sera pas retenue;

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- la poursuite d’une activité déficitaire;

Attendu que M^e Y, es qualité soutient que M^me X a poursuivi abusivement une activité déficitaire depuis novembre 2014 ( date de la déchéance du terme du prêt bancaire de la BNP et déclaration de créance d’un montant de 350 000 euros) alors que M^me X n’a déclaré l’état de cessation des paiements que deux ans plus tard,

mais attendu qu’en sollicitant la nomination d’un mandataire ad hoc ordonnée par ordonnance du 12 décembre 2014 avec pour mission de l’assister dans la recherche de solution aux difficultés de l’entreprise et en procédant à des mesures de restructuration drastique concernant les effectifs et sa rémunération ramenée à 1 000 euros par mois alors que le chiffre d’affaire s’était écroulé en trois ans passant de 3 millions d’euros à plus d’un million d’euros, M^me X a montré qu’elle avait conscience des difficultés que rencontrait la société YOS et avait pris des mesures pour la redresser comme le montrent le rapport du mandataire ad hoc et l’octroi par la BNP d’un différé d’amortissement sur 12 mois renouvelable 12 mois, qu’il ne peut donc lui être reproché d’avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire;

- la tenue d’une comptabilité incomplète ou irrégulière;

Attendu que M^e Y, es qualité soutient la faute de tenue d’une comptabilité incomplète et irrégulière, seuls les comptes arrêtés au 31/12/2014 ayant été fournis et les documents n’ont été remis qu’après l’ouverture de la procédure démontrant que M^me X ne disposait pas avant l’ouverture d’un tableau de bord efficace lui permettant de connaître l’évolution de son activité des postes de dépenses ou la structure de son endettement,

mais attendu que M^me X démontre avoir tenu une comptabilité par le cabinet d’expertise comptable PROCOGEST et a produit les derniers bilans dont le bilan arrêté au 31/12/2015, que la non remise de comptabilité ne se confond pas avec la non tenue de comptabilité, que M^me X a remis au mandataire ad hoc une situation comptable arrêtée au 31 juillet 2014, un projet de bilan relatif à l’exercice 2014, un calcul sommaire de la capacité d’autofinancement théorique sur 2015, un prévisionnel de trésorerie établi au mois le mois sur l’année 2015, qu’elle produit une situation du 1er janvier 2016 au 31 mai 2016 établi par Z, que cette cette faute n’est donc pas établie;

- la non coopération avec les organes de la procédure:

Attendu que cette faute n’a pas été retenue par les premiers juges, que M^e Y soutient que M^me X n’a manifesté aucune collaboration concrète au liquidateur pour recouvrer les actifs,

Mais attendu qu’il est établi que M^me X s’est présentée au cabinet de M^e Y accompagnée de son expert-comptable, qu’elle a convenu d’un rendez vous avec le commissaire priseur et qu’elle a participé à la vérification du passif, que c’est donc à juste titre que les premiers juges n’ont pas retenu cette faute de gestion;

Attendu qu’en conséquence, aucune faute de gestion n’ayant été retenue à l’encontre de M^me X, le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer, sera infirmé;

Attendu que l’équité impose de condamner Me.Y, es qualité de liquidateur de la société YOS à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du CPC;

PAR CES MOTIFS;

La Cour statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^e Y es qualité de sa demande de condamnation de M^me X au titre des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce;

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L’infirme pour le surplus;

Statuant à nouveau;

Déboute M^e Y, es qualité de liquidateur de la société YOS de toutes ses demandes; Le condamne, es qualité, à payer à M^me X la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

Le condamne es qualité de liquidateur de la société YOS aux entiers dépens.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,

[…]

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