COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND ET DE JONCTION

DU 07 NOVEMBRE 2024

N° 2024/270

Rôle N° RG 19/08057 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEJED

JONCTION avec

RG 19/08060

RG 19/08062

[B] [M]

C/

SA AVENIR TELECOM

SCP [H] [P] & [G][K]

SCP [O] [S]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Laurence BRANDEHO

M^e Sandra JUSTON

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 14 Mars 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017FO2705 ;

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 14 Mars 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017FO2706 ;

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 14 Mars 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017FO2707.

APPELANT

Maître [B] [M]

mandataire judiciaire, demeurant [Adresse 8] ' [Localité 3], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de :

— la société CIG HOLDING, Société par Action Simplifiée au capital social de 634.300 euros dont le siège social se situe à [Localité 9] [Adresse 1], immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Aix-en-Provence n°800 730 038, pour laquelle il a été désigné es qualité par jugement du Tribunal de Commerce en date du 31 mars 2016

— la société CIG CONCEPT, Société par Action Simplifiée au capital social de 7000 euros dont le siège social se situe à [Localité 9] [Adresse 1], immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Aix-en-Provence n°538 258 906, pour laquelle il a été désigné es qualité par jugement du Tribunal de Commerce en date du 31 mars 2016

— la société CIG DEVELOPPEMENT, Société par Action Simplifiée au capital social de 5000 euros dont le siège social se situe à [Localité 9] [Adresse 1], immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Aix-en-Provence n°801 749 102, pour laquelle il a été désigné es qualité par jugement du Tribunal de Commerce en date du 31 mars 2016

représenté par M^e Laurence BRANDEHO de la SELARL ADENIUM AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Aminata NDIAYE, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

INTIMÉES

SA AVENIR TELECOM

immatriculée au RCS de Marseille sous le n° B 351 980 925 dont siège social est sis [Adresse 5] – [Localité 4], prise en la personne de son président directeur général domicilié es qualité audit siège

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Corinne MIMRAN, avocat au barreau de Marseille substitué par M^e Bastien SANTAMARIA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

SCP [H] [P] & [G][K],

prise en la personne de Maître [H] [P], ès qualité de mandataire judiciaire de la société AVENIR TELECOM, demeurant au [Adresse 7], [Localité 2], nommé en cette qualité par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 4 janvier 2016 et prolongé par jugement en date du 10 juillet 2017.

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Corinne MIMRAN, avocat au barreau de Marseille substitué par M^e Bastien SANTAMARIA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

SCP [O] [S],

prise en la personne de Me [L] [S], agissant ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la société AVENIR TELECOM, désigné à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Marseille le 10/07/2017, demeurant [Adresse 6] – [Localité 2]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Corinne MIMRAN, avocat au barreau de Marseille substitué par M^e Bastien SANTAMARIA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Juillet 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe après prorogation le 7 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le7 Novembre 2024

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Vu l’arrêt avant dire droit du 06 avril 2023 (n°2023/120), auquel il convient de se reporter pour l’exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, la cour a ordonné la réouverture des débats et invité les parties à présenter leurs observations sur la question de la compétence juridictionnelle du tribunal de commerce saisi au fond de la contestation sérieuse sur la créance de la SA Avenir Télécom pour laquelle le juge commissaire a décliné sa compétence en application de l’article L.624-2 du code de commerce, pour relever la forclusion de l’action sur le fondement de l’article R.624-5,

Par trois jeux de conclusions d’appelant n°5 déposées et notifiées par RPVA le 27 février 2024, Me [B] [M] agissant en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés CIG Holding, CIG Concept et CIG Développement demande à la cour de :

— infirmer dans toutes dispositions le jugement rendu le 14 mars 2019 par le tribunal de commerce de Marseille,

Et statuant à nouveau,

— dire et juger recevables les demandes de la société CIG Holding, CIG Développement et CIG Concept ;

— rejeter toutes les demandes de la SA Avenir Telecom comme étant irrecevables et infondées;

— dire et juger que la SA Avenir Telecom a manqué à ses obligations et engage sa responsabilité à l’égard des sociétés CIG Holding, CIG Développement et CIG Concept ;

— dire que la CIG Holding détient à l’encontre de la SA Avenir une créance de 333 541,84 euros en exécution de l’accord confidentiel du 30 septembre 2015, une créance de 419 959,97 euros au titre des engagements pris pour le paiement de dettes locatives et une créance de 2 000 000 euros à titre de dommages et intérêts ,

— dire et juger que CIG Développement détient à l’encontre de la société Avenir Télécom une créance d’un montant total de 2 015 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— dire que CIG Concept détient une créance de 1 721 000 euros à titre de dommages et intérêts, à l’encontre de la société Avenir Télécom,

— condamner la SA Avenir Telecom au paiement de la somme de 8 000 euros au profit de la société CIG Holding, de la société CIG Concept et de la société GIG Développement sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

**

Aux termes de trois jeux d’écritures déposées et notifiées par RPVA le 5 mars 2024, la SA Avenir Télécom et la SCP [O] [S] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SA Avenir Telecom, concluent à la compétence du tribunal de commerce de Marseille pour relever sur le fondement de l’article R. 624-5 du code de commerce, la forclusion de l’action de Me [M] et demandent à la cour de :

— dire et juger la SA Avenir Telecom recevable et bien fondée en ses demandes,

En conséquence,

— de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire, de

— dire et juger que la SA Avenir Telecom n’a commis aucune faute à l’égard des sociétés CIG Holding, CIG Développement et CIG Concept

— dire et juger qu’aucun préjudice n’est justifié et que la preuve du lien de causalité fait défaut,

— rejeter en conséquence la créance de la société CIG Holding pour les montant de 333 541,84 euros au titre de l’accord confidentiel du 30 septembre 2015 signé avec les époux [E], celle la créance de 419 959,97 au 'titre des engagements pris pour le paiement des dettes locatives', de la créance de 2011 000 euros réduite à 2 000 000 euros au titre des dommages et intérêts,

— rejeter la créance de la société CIG Concept d’un montant de 1 721 000 euros;

— rejeter la créance de la société CIG Développement d’un montant de 2 015 000 euros (réduite à 1 721 000 euros dans ses dernières écritures),

En toute hypothèse

— débouter la société CIG Holding, la société CIG Développement et la société CIG Concept de l’intégralité de leurs demandes,

— dire et juger très subsidiairement que la demande de la société CIG Holding, de la société CIG Développement et de la société CIG Concept ne saurait être autre qu’une demande de fixation au passif de la SA Avenir Telecom,

— condamner la société CIG Holding, CIG Développement et CIG Concept à payer à la SA Avenir Telecom la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et fixer cette créance au passif de la partie adverse.

L’affaire a été appelée à l’audience du 7 mars 2024 et a fait l’objet d’un renvoi à la demande des parties à l’audience du 4 juillet 2024, date à laquelle la clôture a été rendue.

Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Liminairement,

Dans la mesure où l’appel concerne les créances déclarées pour les sociétés du groupe CIG (CIG Holding, CIG Concept et CIG Développement) au passif de la société Avenir Télécom, y a lieu de procéder à une jonction des procédures enregistrées sous les numéros sous les numéros RG 19-08057, RG 19-08060 et RG 19-08062 sous le numéro unique RG-08057 et de dire qu’il sera statué sur les demandes des parties par un seul et même arrêt, ceci dans un souci de bonne administration de la justice.

Sur la forclusion :

Vu l’article R 624-5 du code de commerce,

Le tribunal de commerce, faisant droit à la fin de non recevoir soulevée par la SA Avenir Telecom et Me [H] [P] ès qualités, a considéré que Me [M], liquidateur judiciaire de la société CIG Holding était forclos en ses demandes en application de l’article R 624-5 1er alinéa du code de commerce, dans la mesure où il n’a pas saisi le tribunal de commerce dans le délai d’un mois à compter du 30 juin 2017, date de la notification de l’ordonnance, l’assignation n’ayant été enrôlée que le 28 août 2017.

Il résulte du texte sus-visé que le tribunal est réputé saisi dès la date de la signification de l’assignation dès lors que celle-ci est remise au greffe. L’assignation a été délivrée à la SA Avenir Télécom le 27 juillet 2017 et remise au greffe en vue de son enrôlement le 28 août 2017. Il en résulte que nonobstant l’argumentation contraire soutenue par la SA Avenir Télécom dans ses dernières écritures, le tribunal de commerce a été valablement saisi le 27 juillet 2017, soit dans le délai prescrit à l’article R 624-5 et la remise de l’assignation au greffe du tribunal un mois plus tard n’est pas tardive ni de nature à faire obstacle à la célérité voulue par le législateur pour voir trancher cette contestation.

Sur la question de savoir si la constatation de la forclusion encourue en application de l’article R.624-5 précité relève du pouvoir juridictionnel du juge commissaire ou celui du tribunal saisi pour trancher la contestation, la cour observe qu’à l’exception de la SA Avenir Telecom et la SCP [O] [S] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan, qui concluent à la compétence du tribunal saisi pour trancher la contestation, l’appelant n’a pas formulé d’observation particulière sur ce point.

Il ressort qu’en matière de vérification des créances, l’article R 624-5 du code de commerce attribue au juge commissaire comme à la juridiction saisie du fond de la contestation sérieuse, compétence pour apprécier si les conditions de la forclusion sont réunies. A cet égard, le tribunal dont la saisine est circonscrite à l’examen de la seule contestation sérieuse, participe au processus de vérification des créances.

Le jugement critiqué sera par conséquent infirmé en toutes ses dispositions.

Sur la recevabilité des contestations émises par la SA Avenir Telecom

Il résulte des dispositions des articles L.624-1 et R.624-1 du code de commerce que dans le délai fixé par le tribunal, le mandataire judiciaire établit, après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées avec ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente. Il transmet cette liste au juge-commissaire. Les observations du débiteur sont faites dans un délai d’un mois, et à défaut d’avoir formulé ses observations dans ce délai, celui-ci ne peut émettre aucune contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire.

Me [M] ès qualités soutient que la société CIG Holding a procédé à la déclaration de ses diverses créances le 16 mars 2016 auprès de Me [H] [P] ès qualités et que ce n’est que le 3 février 2017, soit près de 11 mois après, que ce dernier a contesté lesdites créances, alors qu’il résulte de l’article R.624-1 du code de commerce que le débiteur dispose d’un délai d’un mois pour formuler ses observations et que, faute de l’avoir fait, il ne peut émettre aucune contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire.

La disposition évoquée, comme le relève à juste titre la partie intimée, régit les relations entre le mandataire judiciaire et le débiteur en matière de vérification des créances, qui seuls ont qualité pour s’en prévaloir, le créancier n’étant pas recevable à invoquer l’absence d’observations de la part du débiteur dans le délai d’un mois, pour lui opposer l’irrecevabilité de sa contestation, étant par ailleurs observé que le débiteur ne s’est en aucune façon opposé à la proposition du mandataire judiciaire de contester la créance déclarée par la société CIG Holding.

Me [M] invoque la contradiction des moyens soulevés par la SA Avenir Télécom qui a admis, dans un premier temps, sous la signature de la SCP [H] [P] & [G] [K] ès qualités de mandataire judiciaire, le bien fondé des créances déclarées du groupe CIG dans son courrier du 12 janvier 2017 libellé en ces termes 'Mon cher confrère, je fais suite à votre correspondance du 6 janvier dernier et vous prie de bien vouloir noter que les créances du groupe CIG n’ont pas fait l’objet de contestations de la part de mon administrée', pour ensuite conclure au rejet de la déclaration de créance.

Sur ce point, le courrier invoqué (pièce n°31 de l’appelant) qui répond à un courrier de Me [M] du 6 janvier 2017, non communiqué aux débats, ne peut, compte tenu des termes généraux employés, être considéré comme l’expression d’une reconnaissance du bien fondé des créances déclarées par le groupe CIG ni d’une position définitive du débiteur, pouvant être comprise comme signifiant qu’à la date du 12 janvier 2017, aucune contestation n’a encore été formalisée relativement aux créances déclarées.

A cet égard, par courrier du recommandé avec accusé de réception, en date du 3 février 2017 la SCP [H] [P] & [G] [K], mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Avenir Télécom a contesté les créances déclarées par la CIG Holding pour un montant total de 2 026 000 euros à titre chirographaire échu au titre de la responsabilité contractuelle de la société Avenir Télécom créance, dans des termes qui ne recèlent aucune contradiction ; de même, les écritures postérieures de la société Avenir Télécom ne recèlent aucune contradiction dans les prétentions exprimées qui soit de nature à rendre irrecevables les contestations soulevées par le mandataire judiciaire et la société débitrice.

Sur le fond :

Par suite de deux conventions d’apports intervenues le 30 septembre 2015 entre la société CIG Holding et la société Avenir Télécom portant sur 25 fonds de commerce exploités par son réseau de distribution pour le prix de 1 715 632 euros et sur 28 autres fonds de commerce pour une valeur de 2 914 225 euros, la société Avenir Télécom est devenue actionnaire de la première (à hauteur de 49 %) les époux [E] en détenant 51 % du capital social.

Ces apports ont donné lieu à la conclusion, le même jour, d’un pacte entre les associés de CIG Holding et d’un accord confidentiel conclu entre la société Avenir Télécom et M. et Mme [E], aux termes duquel la société Avenir Télécom devait prendre en charge, sous certaines conditions et limites, un certain nombre d’obligations.

Après l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire le 4 janvier 2016 à l’égard de la société Avenir Télécom, avec fixation de la date de cessation des paiements au 24 novembre 2015 -qui aboutira à un plan de redressement et de continuation arrêté le 17 juillet 2017- s’ensuivra l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard des sociétés du groupe CIG (CIG Holding, CIG Développement et CIG Concept) le 18 février 2016, convertie en liquidation judiciaire pour ces trois sociétés, le 31 mars 2016.

Concernant les créances déclarées par société CIG Holding :

Sur les manquements invoqués par Me [B] [M] ès qualités à l’encontre de la société Avenir Télécom

L’appelant reproche à la société Avenir Télécom son attitude déloyale dans la négociation des apports, abusant de la confiance de la société CIG Holding et de son président dans le but de parvenir à transférer au groupe CIG des fonds de commerce et leurs salariés avant sa mise en redressement judiciaire d’une part, et le non respect des accords signés avec le groupe CIG, d’autre part.

La société Avenir Télécom rétorque pour sa part que la société CIG Holding, son président et son conseil, étaient parfaitement informés de la situation financière de l’intimée lors de la conclusion des conventions et que c’est le retrait du financement bancaire et la demande de remboursement de la moitié des emprunts signifiée le 19 octobre 2015 par la Société Générale à CIG Holding, au plus tard le 19 décembre 2015, qui a précipité la société CIG Holding vers un état de cessation des paiements, situation qui n’a été portée à la connaissance de la société Avenir Télécom que le 24 novembre 2015, soit postérieurement à la levée des conditions suspensives du 2ème apport intervenue le 16 novembre 2015 et que la situation de la société CIG Holding et de sa trésorerie étaient déjà compromises à l’époque de la signature des contrats intervenue fin septembre 2015.

Il résulte des pièces versées aux débats par les parties, que la société CIG Holding, compte tenu de la longueur et la complexité des négociations et pourparlers, a contracté en connaissance de cause de la situation financière d’Avenir Télécom, société cotée en bourse et tenue nécessairement au dépôt de ses comptes ; de même, les apports en nature de fonds de commerce effectués au profit du groupe CIG ont fait l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports désigné par la société CIG Holding aux termes de deux rapports du 21 septembre 2015.

Ainsi, le rapport du 21 septembre 2015 portant sur 28 fonds de commerce conclut que la valeur globale de l’apport retenue s’élevant au maximum à 3 263 225 euros pour un nombre maximum de 28 fonds de commerce d’Avenir Télécom, n’est pas surévaluée et, en conséquence, que l’actif net apporté est au moins égal au montant de l’augmentation de capital maximale de la société bénéficiaire de l’apport en nature'. Celui du même jour portant sur 25 fonds de commerce conclut également que la valeur de l’apport retenue, s’élevant à 1 715 932 euros, n’est pas surévaluée.

En revanche, il ressort des courriers échangés entre M. [Y] [E], président de la SAS CIG Holding et les représentants de la société Avenir Télécom (notamment un courriel du 9 décembre 2015 – pièce n°25 de la partie intimée) que M. [E] avait une connaissance précise de la situation des différents fonds apportés, des problématiques liées au démarrage de l’activité, aux travaux à réaliser, aux stocks, à l’absence de TPE pour certains points de vente, l’absence d’enseigne, etc…), tout en annonçant des perspectives résolument optimistes quant au développement de l’activité du groupe CIG, démontrant ainsi qu’il était dans l’ignorance de la situation financière réelle dégradée dans laquelle se trouvait la société Avenir Télécom au mois de novembre 2015 dont l’état de cessation des paiements a été fixé au 24 novembre 2015, soit 7 jours après à la date à laquelle a été réalisé le second apport de fonds le 16 novembre 2015.

En effet, la société Avenir Télécom, alors sous mandat ad hoc au moment de la signature des accords du 30 septembre 2015, s’est gardée d’alerter la société CIG Holding de la réalité de sa situation financière, dont la dégradation était manifeste au moment où les conditions pour la réalisation du second apport de 28 fonds allaient être levées, situation que les représentants de la société Avenir Télécom ne pouvaient ignorer. Cette rétention d’une information essentielle, a eu incontestablement des répercussions par l’aggravation des charges financières de sa co-contractante, laquelle a repris des fonds alors qu’elle ne pourrait plus compter sur l’appui financier de la société Avenir Télécom, s’agissant notamment des avances de trésorerie, ni sur l’obtention de financements auprès d’établissements et organismes financiers, en raison de la défaillance de cette dernière.

Ce défaut délibéré d’information, constitutif d’un manquement au devoir de bonne foi dans l’exécution des conventions d’apport et de compte courant passées entre Avenir Télécom et CIG Holding, prévu à l’article 1134 du code civil (devenu article 1104), a fait perdre à la société CIG Holding une chance non négligeable de renégociation des conditions et du terme de la reprise des points de vente restants et ainsi, de limiter ou atténuer les conséquences financières induites par cette reprise, à défaut de pouvoir compter sur la poursuite du soutien financier prévu par les parties.

La convention de compte courant (pièce n°14 de l’appelant) dont l’inexécution est invoquée par l’appelant prévoyait en effet, un soutien financier de la société Avenir Télécom dans la limite de ses capacités financières et d’un plafond maximal de 600 000 euros, a été respectée par celle-ci jusqu’à la date de la déclaration de cessation des paiements et il n’est pas contesté que la société CIG Holding a bénéficié d’avances de trésorerie à hauteur de 225 000 euros, versés entre le 2 octobre 2015 et le 26 novembre 2015.

Par ailleurs, la société Avenir Télécom a réglé pour le compte de la société CIG Holding une somme de 269 250,56 euros non contestée par cette dernière au titre des factures de vente et comptabilisé au titre d’avances le montant de dépôt de garantie dont elle aurait pu prétendre au remboursement à concurrence de 167 351,04 euros.

Les règlements faits pour le compte de la société CIG Holding invoqués par la société Avenir Télécom, ne peuvent en revanche être comptabilisés en tant qu’avances en compte courant, dans la mesure où les stipulations de la convention de compte courant du 30 septembre 2015, ne prévoient pas de telles modalités.

Il était à cet égard envisagé la conclusion d’une nouvelle convention, telle qu’évoquée dans un mail de la société Avenir Télécom adressé le 19 octobre 2015 à M. [Y] [E] (pièce n°36 de l’intimée).

Dans ces conditions, la société CIG Holding pouvait légitiment escompter sur le maintien de cet engagement financier de la société Avenir Télécom, pour procéder à la seconde opération d’apport finalisée le 16 novembre 2015, opération qu’elle n’aurait vraisemblablement pas poursuivi dans les mêmes conditions si elle avait eu connaissance de la dégradation importante de la situation financière de sa partenaire en état de cessation des paiements à l’époque de la réalisation de la seconde opération d’apport.

En revanche, comme le relève la société Avenir Télécom en page 6 de ses écritures, dès le mois d’octobre 2015, M. [E] était informé que la Société Générale, banque historique du groupe CIG, subordonnait le maintien de son soutien financier à cette seconde opération, au remboursement de 50 % des lignes de crédit consenties, et ce dans un délai deux mois, soit au plus tard le 19 décembre 2015, exigence dont la CIG Holding n’a informé la société Avenir Télécom que le 24 novembre 2015 (pièce n° 39 de Avenir Télécom). Ce point, qui n’est pas discuté, démontre bien que la société CIG Holding s’est retrouvée, 15 jours après la signature des conventions du 30 septembre 2015, dans une situation financière particulièrement délicate, en raison de l’annonce d’un arrêt brutal des financements par sa banque et la nécessité impérieuse de trouver d’autres banques partenaires. C’est donc cette situation d’impasse financière qui a participé de manière incontestable et prégnante à la déconfiture de la société CIG Holding (et de ses filles) dont les résultats étaient en baisse de l’ordre de 47 000 euros entre 2014 et 2015 et dont les fonds propres étaient manifestement insuffisants pour assurer les besoins de son activité.

Très rapidement, entre le 22 janvier et le 2 février 2016, la société CIG Holding s’est trouvée dans l’obligation de fermer 36 points de vente sur les 49 ayant fait l’objet d’un apport.

Enfin, la partie appelante ne saurait faire supporter à la société Avenir Télécom le rejet de ses demandes de financement par les diverses banques sollicitées.

Dès lors, à défaut par Me [B] [M] ès qualités d’établir que le préjudice économique lié aux coûts engendrés par la fermeture des magasins, à la dépréciation des actifs et aux dettes locatives, s’élevant à 1 930 000 euros, et le préjudice financier évalué à hauteur de 70 000 euros sont la conséquence directe et exclusive de la faute commise par de la société Avenir Télécom dans l’exécution de ses obligations, il y a lieu, considérant les justificatifs produits et la courte période d’exploitation des points de vente relevant du second périmètre d’apport des fonds, de fixer le préjudice subi par la société CIG Holding, à la somme de 200'000 euros, somme qui sera fixée au passif de la société Avenir Télécom.

Concernant la créance déclarée par la société CIG Holding pour un montant de 289 263,53 euros au titre de l’exécution solidaire des contrats de bail apportés.

L’appelant considère que la société Avenir Télécom et la société CIG Holding sont tenues solidairement à l’égard des bailleurs des loyers et charges dus du 1er octobre 2015 au 17 février 2016, pour les fonds apportés le 30 septembre 2015 et du 16 novembre 2015 au 17 février 2016 pour les suivants, représentant une somme totale de 289263,53 euros, somme que la société Avenir Télécom conteste, estimant que cette obligation incombe à la société CIG Holding bénéficiaire des apports en exécution des deux conventions d’apport du 30 septembre 2015.

La solidarité dans l’obligation au paiement des loyers bénéficiant aux bailleurs pèse effectivement sur la société Avenir Télécom et la société CIG Holding. Toutefois, dans leurs rapports respectifs, la société CIG Holding est tenue au paiement des loyers et charges dans les termes des conventions d’apport du 30 septembre 2015, qui prévoient que la société bénéficiaire (CIG Holding ) exécutera à compter du jour de l’entrée en jouissance, toutes les clauses et charges du bail apporté et attachées à chaque point de vente et procédera notamment au paiement des loyers à leurs déchéances exactes de manière à ce que la société apporteuse ne soit pas recherchée à ce sujet.

A cet égard il n’est pas démontré qu’elle n’a pas été en mesure d’entrer en jouissance de la totalité des locaux loués, de sorte que les loyers dus pour les périodes précités, incombent exclusivement à la société CIG Holding qui ne saurait prétendre à une quelconque créance à l’encontre de la société Avenir Télécom.

S’agissant de la déclaration effectuée par la société CIG Holding pour le montant de 419 959,97 euros (créance n°399) au titre d’engagements pris pour le paiement de dettes locatives, se décomposant en :

— loyers 153 108,93 euros

— dépôts de garantie : 167 351,04 euros

— prime de déspécialisation : 99 500 euros

Il n’est pas contesté que la prise en charge des primes de spécialisation pour les fonds d'[Localité 10] (70 000 euros), de [Localité 12] (10 000 euros) de [Localité 11] (1 000 euros), de [Localité 14] (10 000 euros) et de [Localité 13] (8 500 euros) pour un total de 99 500 euros, incombe à la société Avenir Télécom, qui indique ne pas avoir versé les primes aux bailleurs avant l’ouverture de son redressement judiciaire, en l’absence de réception des factures correspondantes. Cette obligation devait être exécutée par elle au plus tard le 28 décembre 2015.

Il y a lieu par conséquent d’admettre au passif de la société Avenir Télécom la somme de 99 500 euros correspondant aux primes de déspécialisation de ces cinq fonds apportés à la société CIG Holding.

S’agissant des loyers et charges devant être pris en charge par la société Avenir Télécom il ressort du paragraphe 4 de l’article 4 précité des contrats d’apports du 30 septembre 2015 que la société bénéficiaire (CIG Holding ) exécutera à compter du jour de l’entrée en jouissance toutes les clauses et charges du bail apporté et attachées à chaque point de vente et procédera notamment au paiement des loyers à leurs déchéances exactes de manière à ce que la société apporteuse ne soit pas recherchée à ce sujet.

Ainsi, s’agissant des loyers et charges afférents au 1er périmètre des baux apportés au 30 septembre 2015, la société Avenir Télécom doit conserver à sa charge le loyer dont le terme est trimestriel en l’occurrence, le loyer du 4ème trimestre 2015 pour les loyers à terme trimestriel et du loyer du mois d’octobre 2015 pour les loyers à terme mensuel.

S’agissant des loyers et charges afférents au second périmètre des baux apportés à la date du 16 novembre 2015, la société Avenir Télécom doit supporter le loyer dont le terme est trimestriel, en l’occurrence celui du 4ème trimestre 2015 et le loyer de novembre 2015 pour les loyers à terme mensuel.

Sur ce point, la société Avenir Télécom soutient sur ce point être à jour du paiement des loyers antérieurs à hauteur de 143 592,88 euros, somme dont elle justifie comptablement, de sorte que la créance reprise dans l’état figurant sur la pièce n° 10 annexée à la déclaration de créance au titre des engagements pris par la société Avenir Télécom (pièce n° 46 de l’appelant) n’est ni fondée, ni justifiée.

S’agissant des dépôts de garantie, les contrats d’apport n’apportent pas de précision quant à la prise en charge de ces sommes et il n’a été produit aucun des baux concernés ni de décompte locatif précis. Il n’est sur ce point pas contesté que la société Avenir Télécom a intégré le montant des dépôts de garantie qu’elle a versés initialement aux bailleurs en tant qu’avances faites à la société CIG Holding (pièce n° 38) et sur ce point, la société Avenir Télécom aurait pu prétendre à la restitution de ces sommes suite au transfert des fonds au profit de CIG Holding.

Dès lors, la créance invoquée par la société CIG Holding à hauteur de 167 351,04 euros n’est pas fondée.

Il y a lieu par conséquent de déclarer la créance de la société CIG Holding sur ces deux derniers chefs, infondée et non justifiée.

Il échet par conséquent de déclarer au passif de la société Avenir Télécom la seule somme de 99 500 euros au titre des primes de déspécialisation relatives aux fonds apportés à la société CIG Holding.

Concernant la somme de 333 541 euros réclamée en exécution de l’accord confidentiel du 30 septembre 2015 intervenu entre la société Avenir Télécom et M. et Mme [E], désignés comme étant les parties :

Cet accord n’est pas opposable à la société CIG Holding, qui n’en est pas partie. La responsabilité de la société Avenir Télécom ne pourrait être recherchée en démontrant une faute quasi-délictuelle ou délictuelle à l’encontre de la société Avenir Télécom, dont il est résulté un préjudice personnel et direct pour la société CIG Holding et ses filles.

A cet égard, la créance d’un montant de 333 541 euros porte sur l’engagement pris par la société Avenir Télécom de participer aux frais liés à la fermeture des points de vente (limité à 30 % de ceux-ci) intervenant dans les 6 mois de l’entrée de la société Avenir Télécom dans la société CIG Holding, et pour lesquels la décision de fermeture interviendrait pour des motifs économiques (frais de licenciement dans la limite de deux mois de salaire, frais de résiliation amiable du bail commercial, dans la limite de 30 % des loyers) et à celui de ne pas céder à un tiers tout ou partie de ses actions dans la société CIG Holding pendant un délai de vingt quatre mois.

Or, l’appelant à qui incombe le soin de caractériser une faute délictuelle à l’encontre de la société Avenir Télécom à l’occasion de l’exécution de cet accord confidentiel, l’existence d’un préjudice personnel et direct de la société CIG Holding et ses filles, et un lien de causalité, n’en fait aucunement la démonstration.

En conséquence, la créance indemnitaire invoquée par la société CIG Holding est inondée.

Sur la créance déclarée par société CIG Concept pour le montant de 2 015 000 euros

La société CIG Concept qui exploitait les fonds apportés sous forme de contrat de location gérance, invoque à l’encontre de la société Avenir Télécom un préjudice par ricochet de société CIG Concept, tenant à la baisse de son chiffre d’affaires de 1 956 605 euros et un déficit de 628 355 euros enregistré sur l’exercice 2015.

Or, comme le relève à juste titre la société Avenir Télécom, la chute du chiffre d’affaires de la société CIG Concept relève d’avantage du transfert d’activité de vente en gros de produits CIG de la société CIG Concept à société CIG Développement, créée à cet effet en 2014, entre 2014 et 2015.

Toutefois et pour les motifs exposés ci-avant pour la société CIG Holding, la non divulgation par la société Avenir Télécom de l’aggravation importante de sa situation financière au moment où allait intervenir la levée des conditions permettant la réalisation du second périmètre de l’apport de fonds a fait perdre à la société CIG Concept une chance non négligeable de voir renégocier ou reporter les conditions de reprise des points de vente restants et ainsi, de limiter ou atténuer les conséquences financières induites par cette reprise, à défaut de pouvoir compter sur la poursuite du soutien financier convenu entre la société Avenir Télécom et CIG Holding.

Par ailleurs, le fait que la Société Générale, banque historique du groupe CIG, ait subordonné le maintien de son soutien financier à cette seconde opération, au remboursement de 50 % des lignes de crédit consenties, et ce dans un délai deux mois, soit au plus tard le 19 décembre 2015, et l’absence de financement auprès d’autres banques partenaires a contribué à précipiter la déconfiture de société CIG Holding et de ses filles, CIG Concept et CIG Développement.

Dans ces conditions et au vu des pièces justificatives produites, compte tenu par ailleurs de la brève période – de quelques semaines à quelques mois- durant laquelle les fonds apportés ont été exploités, il y a lieu d’allouer à société CIG Concept la somme de 30 000 euros en réparation de son préjudice et de rejeter le surplus de la demande comme infondé et non justifié.

Sur la créance déclarée par la société CIG Développement pour un montant de 1 721 000 euros :

La société CIG Développement créée en 2014 a repris l’activité de vente en gros de la société CIG Concept à partir du mois d’avril 2015. Elle invoque la baisse de son chiffre d’affaires au 31 décembre 2015 de 1 596 947 euros et un résultat déficitaire de 129 412 euros, préjudice qu’elle impute aux manquements commis par la société Avenir Télécom dans l’exécution de ses obligations. Elle déclare en outre subir un préjudice financier lié aux frais liés à la procédure collective à hauteur de 15 000 euros.

La société Avenir Télécom conteste ces sommes.

Outre le fait qu’aucun élément n’a été produit pour étayer le résultat comptable au 31 décembre 2015, il sera alloué à société CIG Développement en réparation du préjudice subi, une somme de 30 000 euros pour les motifs développés précédemment. Le surplus de la demande sera rejeté comme non fondé ou non justifié.

Sur les demandes accessoires

La société Avenir Télécom, succombant, n’est pas fondée en ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et devra supporter les dépens d’appel en application de l’article 696 du code de procédure civile qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Il y a lieu d’allouer à Me [B] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CIG Holding, la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, somme qui sera déclarée au passif de la société Avenir Télécom.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les numéros RG 19-08057, RG 19-08060 et RG 19-08062 sous le numéro unique RG-08057 et dit qu’il sera statué sur les demandes des parties par un seul et même arrêt ;

Déclare le tribunal de commerce de Marseille saisi par Me [B] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire des sociétés CIG Holding, CIG Développement et CIG Concept compétent pour statuer sur la forclusion édictée à l’article R.624-5 du code de commerce ;

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 14 mars 2019 par le tribunal de commerce de Marseille (n° rôle 2017F02706),

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 14 mars 2019 par le tribunal de commerce de marseille (n° rôle 2017F02705)

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 14 mars 2019 par le tribunal de commerce de marseille (n° rôle 2017F2707),

Statuant à nouveau,

Déclare recevables les demandes de Me [B] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de les sociétés CIG Holding, CIG Développement et CIG Concept ;

Evoquant sur le fond,

Fixe au passif de la société Avenir Télécom, en redressement judiciaire, la créance de la société CIG Holding, pour les montants suivants :

—  200 000 euros au titre de la responsabilité contractuelle de la société Avenir Télécom

—  99 500 euros au titre des primes de déspécialisation relatives aux fonds apportés à la société CIG Holding

—  4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Fixe au passif de la société Avenir Télécom la créance de la société CIG Concept pour les montants suivants :

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Fixe au passif de la société Avenir Télécom la créance de la société CIG Développement pour les montants suivants :

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les sociétés CIG Holding, CIG Concept et CIG Développement du surplus de leurs demandes ;

Déboute la société Avenir Télécom de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société Avenir Télécom.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE