COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2024

ac

N° 2024/ 347

Rôle N° RG 21/06273 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHLLB

Syndic. de copro. [Adresse 11]

C/

S.C.I. FELICITE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SCP IMAVOCATS

SELARL GARRY ET ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de TOULON en date du 10 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01642.

APPELANT

Syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 11], sis [Adresse 1], pris en son syndic en exercice, IERO IMMOBILIER, ayant son siège social sis [Adresse 2] en la personne de son représentant légal en exercice

représenté par M^e Sophie MARCHESE de la SCP IMAVOCATS, avocat au barreau de TOULON substituée par M^e Noémie BONDIL, avocat au barreau de TOULON, plaidant

INTIMEE

Société dénomée 'FELICITE', SCI, dont le siège social est [Adresse 3], représentée par ses gérants en exercice M. et Mme [I] demeurant de droit au dit siège social

représentée par M^e Jean-Michel GARRY de la SELARL GARRY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON substituée par M^e Jean-Christophe GARRY, avocat au barreau de TOULON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Juillet 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La Sci Félicité est propriétaire des parcelles [Cadastre 5], sur laquelle est édifiée un bien immobilier, et [Cadastre 8] composée d’un chemin permettant d’accéder au [Adresse 1],

La Sarl Henri-Joseph est propriétaire de la parcelle voisine cadastrée [Cadastre 7], sur laquelle elle a fait édifier un ensemble immobilier soumis au régime de la copropriété.

L’auteur de la Sci Félicité soutenant que la Sarl [Adresse 11] aurait créé illégalement un accès sur la parcelle [Cadastre 4]( désormais [Cadastre 8]) a obtenu par ordonnance du juge des référés le 13 février 1998 la désignation d’un expert judiciaire.

L’expert a déposé son rapport le 28 juin 2000 et a retenu que la parcelle [Cadastre 4]( désormais [Cadastre 8]) est grevée d’une servitude de passage de 4 mètres de large au profit de la parcelle [Cadastre 7] et qu’elle a été aggravée par la mise en place de canalisations enterrées pour desservir la propriété de la Sarl Henri-Joseph.

Un litige est survenu s’agissant de la consistance de l’assiette de la servitude et de son objet (passage ou tréfonds avec passage de canalisations et réseaux).

Suivant acte du 26 mars 2018 la Sci Félicité a fait assigner le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11] aux fins d’obtenir sa condamnation à la dépose d’ouvrages implantés sur son fonds en aggravation de la servitude de passage.

Par décision du 10 février 2021 le tribunal judiciaire de Toulon a statué en ce sens:

— Condamne le Syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, à supprimer ou faire supprimer le portail édifié aux droits de la partie du chemin référencé section [Cadastre 8] situé au-delà de la servitude de passage constituée au bénéfice de la parcelle désormais référencée section [Cadastre 7] par acte du 18 mars 1868 et modifiée par acte du 10 mai 1874, portail visant la desserte de la villa des époux [D], et à reconstruire à ses frais exclusifs le mur de clôture préalablement existant, dans un délai de six mois à compter de la signification de la présente décision,

— Condamne le Syndicat des copropriétaires à supprimer ou faire supprimer les compteurs électriques et toutes installations implantées de son chef au-delà de l’assiette de la servitude susvisée, dans un délai de six mois à compter de la signification de la présente décision,

— Dit que s’agissant des compteurs électriques, cette condamnation implique pour le syndicat une demande expresse aux fins de déplacement de ces compteurs auprès de la SA ENEDIS, ayant seule qualité pour ce faire,

— Condamne le Syndicat des copropriétaires au paiement d’une astreinte d’un montant de 100 euros par jour de retard faute d’exécution de l’une ou l’autre de ces deux condamnations dans le délai prescrit,

— Déboute la SCI FELICITE de sa demande de dommages et intérêts pour trouble de jouissance,

— Dit que la servitude de passage dont bénéficie la parcelle [Cadastre 7] sur la parcelle [Cadastre 8] telle que définie par les actes du 11 mars 1868 et 10 mai 1874 n’inclut pas le tréfonds ni le raccordement aux réseaux électriques et d’assainissement, mais se limite à un droit de passage terrestre visant à permettre la desserte aux organes de la copropriété, copropriétaires, tous occupants et visiteurs de leur chef,

— Condamne le Syndicat des copropriétaires à payer à la SCI FELICITE la somme de 9.800 euros (Neuf mille huit cents euros) en indemnisation du préjudice consécutif à l’implantation sans droits de canalisations sur l’emprise du chemin [Cadastre 8],

— Déboute la SCI FELICITE de ses demandes de reconstruction du caniveau dédié à l’écoulement des eaux, tant sur l’assiette de la servitude de passage qu’au-delà de celle-ci en partie haute du chemin [Cadastre 8],

— Condamne le Syndicat des copropriétaires à payer à la SCI FELICITE la somme de 1.500 euros (Mille cinq cents euros) au titre de la résistance abusive, 2,000 euros (Deux mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Déboute le Syndicat des copropriétaires de l’intégralité de ses demandes, y compris au titre des frais irrépétibles et dépens,

— Condamne le Syndicat des copropriétaires aux entiers dépens d’instance, distraits au profit de la SELARL Cabinet Garry & Associés.

— Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire de la présente décision,

Pour statuer en ce sens, le tribunal a considéré en substance que l’échange de parcelles du 10 mai 1874 a déplacé le droit de passage mais n’a pas modifié, ni en son emprise de 4 mètres au moins sur tout le parcours du chemin, ni son objet, que toutefois la partie haute du chemin litigieux ne fait plus partie de l’assiette de la servitude, que dès lors le portail édifié au droit de la [Adresse 11] ne respecte pas l’assiette de la servitude, les compteurs électriques sont implantés au-delà de la servitude de passage, que la servitude de passage conventionnelle dont bénéficie la parcelle [Cadastre 7] sur la parcelle [Cadastre 8] n’inclut pas le tréfonds ni le raccordement aux réseaux électriques et d’assainissement.

Par acte du 27 avril 2021 le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11] a interjeté appel de la décision.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 juin 2024 le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11] demande à la cour de:

INFIRMER le jugement rendu par la 4 ème chambre civile du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 10 février 2021 sauf en ce qu’il a :

— Débouté la SCI FELICITE de sa demande de dommages et intérêts pour troubles de jouissance,

— Débouté la SCI FELICITE de ses demandes de reconstruction du caniveau dédié à l’écoulement des eaux, tant sur l’assiette de la servitude du passage qu’au-delà de celle-ci en partie haute du chemin [Cadastre 8],

Et statuant à nouveau :

A titre principal,

DEBOUTER la SCI FELICITE de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

Considérant que la SCI FELICITE déclare ne pas s’opposer à ce que soit constituée une servitude de tréfonds sur la parcelle [Cadastre 8],

DEBOUTER la SCI FELICITE de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

CONDAMNER la SCI FELICITE à constituer sur la parcelle [Cadastre 8] au profit de la parcelle [Cadastre 7] une servitude de tréfonds et de raccordement de tous réseaux nécessaires à l’exploitation du fonds dominant.

ORDONNER que l’arrêt à venir vaille titre constitutif de la servitude au sens des dispositions de l’article 691 du Code civil,

CONDAMNER la partie la plus diligente à publier au service de la publicité foncière et à ses frais l’arrêt à venir qui vaudra titre.

A titre infiniment subsidiaire,

ORDONNER une expertise judiciaire et DESIGNER tel expert avec pour mission notamment de donner son avis : sur la détermination de l’assiette de la servitude de passage dont bénéficie le syndicat des copropriétaires de la [Adresse 11] sur la parcelle [Cadastre 8], – sur la nature et l’objet de cette servitude de passage.

En tout état de cause,

DEBOUTER la SCI FELICITE de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,

CONDAMNER la SCI FELICITE à payer la somme de 4.776 € au syndicat des copropriétaires au titre des frais qu’elle a exposés auprès de l’expert [E] pour établir la réalité de ses droits,

CONDAMNER la SCI FELICITE à payer la somme de 5.000 € au syndicat des copropriétaires au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

CONDAMNER la SCI FELICITE à payer la somme de 10.000 € au syndicat des copropriétaires au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

CONDAMNER la SCI FELICITE à supporter les entiers dépens de l’instance de première instance et d’appel, comprenant le coût de l’étude foncière de Monsieur [E] en date du 28 juin 2021.

Le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11] fait valoir :

— que selon l’étude foncière de M.[E] l’assiette de la servitude est d’une largeur de 4 mètres à partir du mur nu de clôture de la parcelle [Cadastre 7] et que sa longueur part du [Adresse 1] jusqu’à l’angle Nord-Ouest de la parcelle [Cadastre 7] formant limite avec les parcelles [Cadastre 8], [Cadastre 6] et [Cadastre 5]

— que la partie haute qui se poursuit jusqu’à l’angle nord-ouest de la parcelle [Cadastre 7] formant limite avec les parcelles [Cadastre 8], [Cadastre 6] et [Cadastre 5], est bien incluse dans l’assiette de la servitude de passage.

— que dans l’acte d’échange du 10 mai 1874 M. [J] a vu son droit de passage réduit à l’assiette du chemin qui confronte directement sa propriété, entre le [Adresse 1] et l’angle Nord-Ouest de sa propriété mais ce droit de passage reste intact sur sa nouvelle assiette comme l’indique le texte de l’acte c’est à dire en deçà du chemin qui sépare la propriété veuve [B] et sa propriété.

— que l’acte d’échange n’a fait que déplacer l’assiette de la servitude de passage sur sa largeur tout en conservant sa consistance à savoir 4 mètres de large.

— que cette limitation du droit de passage correspond à celle citée dans l’acte de vente [B] / [K] du 08 mai 1874, dans lequel Mme veuve [B] s’est engagée à réduire l’assiette du droit de passage pour la portion de chemin traversant la propriété vendue à ce dernier

— que par suite de l’arrêt du 13 décembre 2012 intervenu pour le bornage des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 6] la SCI FELICITE connaît la limite de la parcelle [Cadastre 8] au confront de la parcelle [Cadastre 7] à savoir le point B lequel correspond parfaitement aux dispositions des actes des 8 et 10 mai 1874 à savoir l’angle nord-ouest de la parcelle [Cadastre 7]

— que l’acte du 28 janvier 1881 et le plan joint à l’acte versés en cause d’appel par l’intimée ne concernent pas la [Adresse 11] ;

— que les ouvrages litigieux sont situés dans l’assiette de la servitude de passage car situés avant l’angle nord-ouest de la parcelle [Cadastre 7] et sont encastrés dans le mur de clôture de l’ensemble immobilier ;

— que s’agissant des servitudes de passage et canalisations souterraines, la jurisprudence a pu décider que les juges du fond peuvent, en appréciant souverainement l’intention des parties, décider qu’une servitude conventionnelle de passage comprend le droit d’établir des canalisations d’eau souterraines ;

— que l’auteur de la SCI FELICITE, Monsieur [I], propriétaire au moment de l’urbanisation du fonds dominant, ne s’est pas opposé à l’installation des canalisations traversant le chemin au bénéfice de celui-ci ;

— que l’acquéreur s’est ainsi engagé à consentir les servitudes les plus étendues dans la mesure où aucune restriction n’a été mentionnée dans l’acte du 13 novembre 1951 ;

— que le droit de passage de l’acte du 02 mai 1924 mentionne à tout usage ;

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 novembre 2023 la Sci Félicité demande à la cour de :

DEBOUTER Le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions comme étant parfaitement infondées aussi bien en fait, qu’en Droit.

DEBOUTER le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] de sa demande subsidiaire visant à voir constituer sur la parcelle [Cadastre 8] une servitude de tréfonds et de raccordement de tout le réseau nécessaire à l’exploitation du fonds dominant en l’absence d’ indemnisation.

DEBOUTER le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] de sa demande infiniment subsidiaire visant à voir ordonner une expertise.

CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal Judiciaire de Toulon en date du 10 février 2021 en ce qu’il a :

Condamné le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, à supprimer ou faire supprimer le portail édifié aux droits de la partie du chemin référencé section [Cadastre 8] situé au-delà de la servitude de passage constituée au bénéfice de la parcelle désormais référencée section [Cadastre 7] par acte du 11 mars 1868 et modifiée par acte du 10 mai’ 1874, portail visant la desserte de la villa des époux [D], et à reconstruire à ses frais exclusifs le mur de clôture préalablement existant, dans un délai de six mois à compter de la signification delà présente décision,

Condamné le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, à supprimer ou faire supprimer les compteurs électriques et toutes installations implantées de son chef au-delà de l’assiette de la servitude susvisée, dans un délai de six mois à compter de la signification de la présente décision,

Dit que s’agissant des compteurs électriques, cette condamnation implique pour le syndicat une demande expresse aux fins de déplacement de ces compteurs auprès de la SA ENEDIS, ayant seule qualité pour ce faire,

Condamné le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, au paiement d’une astreinte d’un montant de 100 euros par jour de retard faute d’exécution de l’une et/ou l’autre de ces deux condamnations dans le délai prescrit,

Dit que la servitude de passage dont bénéficie la parcelle [Cadastre 7] sur la parcelle [Cadastre 8] telle que définie par les actes du 11 mars 1868 et 10 mai 1874 n’inclut pas le tréfonds ni le raccordement aux réseaux électriques et d’assainissement, mais se limite à un droit de passage terrestre visant à permettre la desserte aux organes de la Copropriété, copropriétaires, tous occupants et visiteurs de leur chef.

Condamné le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, à payer à la SCI FELICITE la somme de 9.800 euros (Neuf mille huit cents euros) en indemnisation du préjudice consécutif à l’implantation sans droits de canalisations sur l’emprise du chemin [Cadastre 8],

Condamné le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, à payer à la SCI FELICITE la somme de 1.500 euros ( mille cinq cents euros) au titre de la résistance abusive,

Condamné le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, à payer à la SCI FELICITE la somme de 2.000 euros (Deux mille euros) au titre de I’article 700 du code de procédure civile,

Débouté le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, de l’ intégralité de ses demandes, y compris au titre des frais irrépétibIes et dépens

INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal Judiciaire de Toulon en date du 10 février 2021 en ce qu’il a: Débouté la SCI FELICITE de sa demande de dommages et intérêts pour trouble de jouissance,

Débouté la SCI FELICITE de ses demandes de reconstruction du caniveau dédié à l’écoulement des eaux, tant sur l’assiette de la servitude de passage qu’au-delà de celle-ci «  en partie haute du chemin BYn° 7. ''

STATUANT A NOUVEAU,

CONDAMNER le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] à reconstruire à ses frais exclusifs le caniveau servant à diriger l’écoulement des eaux.

CONDAMNER le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] à réaliser les condamnations mises à sa charge dans un délai de trois mois courant à compter de l’arrêt à intervenir et ce sous astreinte portée à la somme de 300€ par jour de retard.

CONDAMNER le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] au paiement d’une somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du trouble de jouissance causé par le portail et les compteurs implantés en dehors de l’assiette de la servitude, sur le fonds de la SCI FELICITE ainsi que les divers réseaux de la partie haute.

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] au paiement d’une somme de 7 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

CONDAMNER le même aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de la SELARL CABINET GARRY & ASSOCIES sur son affirmation de droit.

elle réplique:

— que l’acte d’échange du 10 mai 1874 a raccourci la longueur de la servitude de passage ; et qu’elle est consentie depuis la voie publique du [Adresse 1] sur une moins grande longueur, car elle monte moins haut dans le fonds servant.

— que la parcelle à usage de chemin, portée au compte de Madame [I], auteur de la requérante, présente une superficie de 412 m² avec une largeur d’environ 5 mètres et une longueur d’environ 78,5 mètres, étant entendu que dans sa partie haute, ledit chemin passe d’une largeur de 5 mètres à une largeur de 12 mètres.

— que le constat d’huissier du 23 septembre 2009 mentionne l’ensemble des ouvrages qui empiètent sur la servitude de passage ;

— que la limite de la servitude de passage se trouve juste après ce portail à hauteur du pilier du haut

— que le 4 septembre 1961, Madame [L] [I] avait donné I’autorisation, eu égard aux bonnes relations de voisinage, de faire construire dans la partie haute du terrain de la congrégation et au droit de sa propriété, une petite construction destinée à abriter le jardinier en charge de l’entretien de la propriété.

— qu’elle a fait part de son refus d’autoriser l’ouverture d’un autre portail à la Sarl [Adresse 11] visant à permettre de desservir directement la petite maison mitoyenne, dont l’existence n’est due qu’à une simple tolérance,

— qu’il est incontestable que l’assiette de cette dernière a été déplacée, de telle sorte que l’ouverture pratiquée dans la partie haute du chemin débouche directement sur le fonds de la requérante, en l’absence de tout droit de passage

— que l’étude foncière a été réalisée de manière unilatérale et non contradictoire et qu’elle revêt un caractère probant extrêmement limité au regard d’un rapport d’expertise judiciaire ;

— que le procès-verbal de constat d’huissier de justice permet de constater qu’au niveau de l’angle nord-ouest de la parcelle [Cadastre 7] c’est-à-dire au-delà du portail litigieux, le chemin s’élargit considérablement bien au-delà de l’emprise de la servitude consentie qu’il convient de le rappeler est limitée à 4 m.

— que cela démontre que le portail se situe hors de l’assiette de la servitude ;

— que le plan annexé à l’acte de 1881 fait figurer que l’assiette de la servitude consentie ne monte nullement à l’angle haut de la parcelle appartenant aujourd’hui à la [Adresse 11] mais s’arrête très précisément au niveau du premier portail,

— que la servitude consentie n’est réservée qu’à l’usage de passage des véhicules et personnes, ce qui est parfaitement logique compte-tenu de la configuration des lieux et de l’accès naturel de la [Adresse 11] par le [Adresse 1].

— que sur la détermination de l’assiette de la servitude de passage dont bénéficie le Syndicat des Copropriétaires de la [Adresse 11] sur la parcelle [Cadastre 8] et sur la nature et l’objet de cette servitude de passage, il s’agit de demandes nouvelles qui doivent être rejetées ;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 juin 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Il est constaté que le syndicat des copropriétaires sollicite en cause d’appel de voir condamner la Sci Félicité à constituer sur la parcelle [Cadastre 8] une servitude de tréfonds et de raccordement de tous réseaux nécessaires à l’exploitation du fonds dominant situé sur la parcelle [Cadastre 7], d’ordonner que l’arrêt vaille titre constitutif et de prévoir sa publication au service de la publicité foncière . Ces demandes sont présentées pour la première fois en cause d’appel et doivent donc être déclarées irrecevables.

En revanche, la demande d’expertise présentée par le syndicat des copropriétaires en ce qu’elle s’appuie sur les conclusions de l’étude foncière produite en cause d’appel qui constituent un fait nouveau sera déclarée recevable, la cour est donc saisie de cette demande.

Sur l’assiette de la servitude de passage

Il n’est pas contesté que la parcelle [Cadastre 8] appartenant à l’intimée constitue le fonds servant d’une servitude de passage instituée au profit de la parcelle [Cadastre 7] appartenant à l’appelante. Les parties s’opposent sur l’assiette de cette servitude dans la partie qualifiée de haute, puisque la Sci Felicite considère que la longueur de la servitude de passage ne confronte pas l’intégralité de la parcelle [Cadastre 7].

Selon l’acte de vente intervenu le 11 mars 1868 entre Mme [B] auteur de l’intimée et M. [J] auteur de l’appelante une servitude de passage a été constituée au bénéfice du fonds [J] dont l’assiette s’étend sur toute la longueur et la largeur de l’allée ou chemin qui dessert le [Adresse 1] au [Adresse 9].

Puis par un acte d’échange reçu le 10 mai 1874 conclut entre les mêmes parties a été convenu ceci :

« Par suite de la cession de cette lisière de terrain, la largeur du chemin ou allée sur laquelle Monsieur [J] a le droit de passage, comme il a été dit ci-dessus, se trouve ainsi réduite et diminuée, Madame veuve [B] s’oblige de reporter sur sa propriété la largeur de 2,50 m de terrain par elle cédée sur ledit chemin à son origine sur le [Adresse 1] et de lui restituer toujours en prenant sur son propre fonds, le terrain nécessaire, la largeur uniforme de 4 m au moins sur tout son parcours, afin que Monsieur [J] puisse continuer à exercer son droit de passage avec gens, bêtes, voitures et charrettes(')

M. [J] déclare en outre restreindre le droit de passage qui lui appartient actuellement sur tout le parcours du chemin ou allée de service des villas [B] à la portion seulement longeant sa propriété sur laquelle portion son droit reste intact, et renoncer purement et simplement à ce même droit à partir du point seulement où le dit chemin se trouve des deux côtés dans la propriété de Mme [B] jusqu’à la porte de sortie ou issue sur le [Adresse 9] ».

Il n’est pas contesté que cet acte a conduit à réduire l’assiette de la servitude de passage consentie au profit du fonds [Cadastre 7] sur la partie haute qui auparavant traversait l’intégralité du fonds appartenant à l’auteur de l’intimée. L’expert judiciaire considère que cet acte détermine la limite séparative entre les deux fonds, qu’il fixe juste après le portail à double vantaux en fer édifié en haut de la parcelle de l’appelante.

Cette position est critiquée par M.[E] qui a réalisé une étude foncière et conclut que le droit de passage s’étend sur toute l’emprise du chemin entre le [Adresse 1] et la limite Nord du chemin, de sorte que la partie haute de la propriété de l’appelante au droit du portail qui dessert le garage, bénéficie du droit de passage établi en 1874.

La cour constate que cette étude, réalisée à la demande du syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11], est essentiellement fondée sur l’analyse des titres de propriétés et des actes authentiques y afférents. La circonstance qu’elle ait été réalisée hors la présence de l’intimée n’est pas de nature à remettre en cause les positions retenues par cette étude purement formelle et reposant sur des documents versés aux débats et discutés par les parties. La pertinence de cette pièce peut donc être utilement appréciée par la cour.

L’analyse des plans annexés aux actes instituant et modifiant la servitude de passage litigieuse ainsi que les opérations d’expertise permettent de relever :

— que la parcelle [Cadastre 8] à usage de chemin présente une superficie de 412 m2 avec une largeur d’environ 5 mètres et une longueur d’environ 78,5 mètres,

— que dans sa partie haute, ledit chemin passe d’une largeur de 5 mètres à une largeur de 12 mètres ;

— que le paragraphe relatif à la servitude tel que résultant de l’acte d’échange du 10 mai 1874 mentionne que le report de l’assiette consentie au fonds dominant présente une largeur uniforme de 4 m au moins sur tout son parcours, et que M.[J] consent à réduire l’assiette de la servitude «  à la portion seulement longeant sa propriété sur laquelle portion son droit reste intact, et renoncer purement et simplement à ce même droit à partir du point seulement où le dit chemin se trouve des deux côtés dans la propriété de Mme [B] jusqu’à la porte de sortie ou issue sur le [Adresse 9]  »

— que l’étude foncière considère que le portail qui dessert le garage de l’appelante se situe dans l’assiette de la servitude de passage dont le point de départ dans sa partie haute est l’angle situé entre la parcelle [Cadastre 5] et la parcelle [Cadastre 7],

— que le procès-verbal de constat d’huissier de justice du 23 septembre 2009 relève qu’au niveau de l’angle nord-ouest de la parcelle [Cadastre 7] , soit au-delà du portail litigieux, le chemin s’élargit au-delà de l’emprise de la servitude consentie à 4 m ;

Il résulte de la combinaison de ces éléments que la limite entre les propriétés, telle que représentée sur les différents plans et non contestée par les parties, détermine l’assiette de la servitude de passage dans sa partie haute, restreinte depuis l’acte de 1874.

Désormais celle-ci suit la portion de la parcelle [Cadastre 7] pour s’arrêter à l’angle nord-ouest en confront de la parcelle [Cadastre 5], tel que matérialisé sur les plans cadastraux, et ne se poursuit plus au-delà dans la zone où le chemin s’élargit au-delà de 4 mètres de largeur à partir de l’angle nord-ouest de la parcelle [Cadastre 7] et formant une courbe vers la gauche.

Le plan géoportail produit par l’intimée permet de constater sans équivoque que le portail litigieux desservant le garage édifié par l’appelante se situe au confront de l’angle nord-ouest et donc dans l’assiette de la servitude de passage consentie au profit du fonds [Cadastre 7]. Le portail litigieux encastré dans le mur de clôture de l’ensemble immobilier est donc bien situé dans l’assiette de la servitude de passage avant l’angle nord-ouest de la parcelle [Cadastre 7], contredisant la position adoptée par la Sci Félicité.

Le jugement sera en conséquence infirmé

En raison des termes de la décision, la demande présentée par la Sci Félicité aux fins d’indemnisation de son préjudice de jouissance au titre de la présence du portail au-delà de l’assiette de la servitude de passage est sans objet et sera rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre de l’aggravation de la servitude

La Sci Félicité soutient que le syndicat des copropriétaires a aggravé la servitude de passage par la suppression des caniveaux servant à l’écoulement des eaux pluviales et par l’implantation de canalisations en tréfonds. Elle produit au soutien de sa demande des correspondances qu’elle a adressées en ce sens à l’appelante et un procès-verbal de constat d’huissier qui constate « la présence d’un accès muni d’un portail double venteaux en fer avec une absence de caniveau ».

L’article 702 du code civil énonce que « De son côté, celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier ».

Il n’est pas contesté que la Sarl [Adresse 11] lors de l’édification de l’ensemble immobilier a implanté des canalisations sous l’assiette de la servitude de passage. Le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11] se fonde sur les termes du règlement de Copropriété qui renvoie à l’acte de vente du 2 mai 1924 de la parcelle [Cadastre 7] intervenu entre l’Abbé [N] au profit de la Mutuelle Diocésaine de [Localité 10] et qui mentionne l’existence d’une servitude selon laquelle « une allée ou chemin privé de quatre mètres de largeur dont le sol appartient à divers et sur lequel le propriétaire de la [Adresse 11] a pour lui, les siens et tout ayant cause, le droit de passage à tout usage pour la servitude et l’utilité de la villa »

Le rapport d’expertise judiciaire rappelle quant à lui que l’acte instituant la servitude de passage est limité à l’usage de « gens, bêtes, voitures et charrettes ».

La correspondance du 4 octobre 1977 sur laquelle se fonde l’appelante ne permet pas de considérer que l’assiette de la servitude de passage comprend également le tréfonds puisque l’auteur de l’intimée exprime clairement que les canalisations installées en 1977, soit avant l’acquisition par la Sarl [Adresse 11], l’ont été sans son accord.

La connaissance de la situation ne peut donc contrairement à ce qui est soutenu s’analyser en une adhésion à l’utilisation du tréfonds par le fonds dominant.

Le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11] ne produit quant à lui aucun élément permettant de considérer que l’intention des parties lors de l’institution de la servitude de passage en 1868 ait été de permettre également l’utilisation du tréfonds, ce d’autant que la configuration des lieux permettait naturellement au fonds dominant de pourvoir aux réseaux souterrains de sa parcelle.

Le jugement qui a donc considéré que cette situation caractérisait une aggravation de la servitude de passage et condamné le syndicat des copropriétaires à indemniser la Sci Félicité à ce titre sera donc confirmé.

S’agissant de la demande au titre de la suppression des caniveaux, le premier juge a considéré que la Sci Félicité ne rapportait pas la preuve de ladite suppression.

La cour constate qu’en cause d’appel, les éléments produits ne permettent pas de caractériser ces allégations puisque les correspondances émises par l’intimée ne sont pas étayées d’éléments objectifs, le constat d’huissier se bornant à constater l’absence d’un caniveau devant un ouvrage édifié par l’appelante mais non à suggérer la suppression de caniveaux préexistants.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige qui conduit à rejeter partiellement les demandes des parties, il convient d’infirmer le jugement dans ses dispositions concernant les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

En cause d’appel il convient de faire masse des dépens et de les partager par moitié entre les appelants et les intimés, avec distraction éventuelle au profit des avocats des deux parties qui la réclament.

De fait les demandes au titre des frais irrépétibles seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare irrecevable la demande présentée par le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11] aux fins de voir condamner la Sci Félicité à constituer sur la parcelle [Cadastre 8] une servitude de tréfonds et de raccordement de tous réseaux nécessaires à l’exploitation du fonds dominant situé sur la parcelle [Cadastre 7], d’ordonner que l’arrêt vaille titre constitutif et de prévoir sa publication au service de la publicité foncière ;

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté la SCI FELICITE de sa demande de dommages et intérêts pour trouble de jouissance, en ce qu’il a condamné le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11] à indemniser la Sci Félicité au titre des canalisations installées sur l’assiette de la servitude de passage, en ce qu’il a débouté la SCI FELICITE de ses demandes de reconstruction du caniveau sur l’assiette de la servitude de passage ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Déboute la Sci Félicité de ses demandes au titre du portail, des compteurs électriques et de toute installation implantées sur la servitude de passage de la parcelle [Cadastre 8] ;

Fait masse des dépens d’appel et dit qu’ils seront partagés par moitié entre le syndicat des copropriétaires de l’ensemble [Adresse 11], d’une part, et la Sci Félicité d’autre part, avec distraction éventuelle au profit de la Selarl Garry & Associés ;

Rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT