COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 10 JANVIER 2025

N° 2025/002

Rôle N° RG 20/11025 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGQJE

S.A.S.U. TRAVAUX DU MIDI PROVENCE

C/

[Y] [S]

Copie exécutoire délivrée

le : 10 janvier 2025

à :

M^e Alain GALISSARD de l’ASSOCIATION GALISSARD A / CHABROL B, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Marine LEFEVRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 05 Octobre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 15/00634.

APPELANTE

S.A.S.U. TRAVAUX DU MIDI PROVENCE SASU, venant aux droits de CAMPENON BERNARD PROVENCE SAS, agissant en la personne de son Président en exercice domicilié es qualité audit siège., demeurant [Adresse 2] – [Localité 3]

représentée par M^e Alain GALISSARD de l’ASSOCIATION GALISSARD A / CHABROL B, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [Y] [S], demeurant [Adresse 8] – [Localité 1]

représenté par M^e Marine LEFEVRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2024, délibéré prorogé au 10 janvier 2025

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 janvier 2025.

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. [S] a été embauché par la société Campenon Bernard Provence suivant contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er septembre 2007 en qualité de chef de chantier, statut ETAM, 2ème échelon, position G, en application des dispositions de la convention collective nationale des ETAM des travaux publics du 12 juillet 2006.

Par courrier recommandé avec accusé de réception, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 8 avril 2015.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 avril 2015, la société Campenon Bernard Provence a notifié au salarié son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Contestant son licenciement, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence par requête en date du 18 juin 2015 sollicitant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, défaut de mention de la portabilité du régime de prévoyance, nullité de la clause d’exclusivité, violation de l’obligation de sécurité de l’employeur ainsi que le rappel d’heures supplémentaires outre une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par décision du 11 octobre 2016, le bureau de jugement a ordonné avant-dire droit la désignation de deux conseillers rapporteurs afin de se rendre dans les locaux de l’entreprise et réunir des éléments complémentaires.

Les conseillers rapporteurs ont établi une note de fin de mission le 14 novembre 2016 et ont rendu leur rapport le 13 février 2017.

Un procès-verbal de partage des voix est intervenu devant le bureau de jugement le 19 décembre 2017 et l’affaire a été renvoyée devant le Juge Départiteur.

Par jugement en date du 5 octobre 2020, notifiée aux parties le même jour, le juge départiteur du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

— Déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié à M. [S] [Y] le 13 avril 2015,

— Condamné la société Travaux du Midi Provence, venant aux droits de la Société Campenon Bernard Provence, à payer à M. [S] [Y] les sommes suivantes :

' 4.329,00 euros au titre du rappel des heures supplémentaires impayées, outre 432,90 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

' 40.000,00 euros en réparation du préjudice résultant de l’absence de cause du licenciement,

' 5.000,00 euros en réparation du préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

' 2.000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision et ordonné la capitalisation annuelle des intérêts.

— Condamné la Société Travaux du Midi Provence aux dépens de l’instance.

— Ordonné l’ exécution provisoire de la présente décision.

— Rejeté le surplus des demandes.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 13 novembre 2020, la société Travaux du Midi Provence a interjeté appel du jugement dans chacun des chefs de son dispositif.

Le 9 février 2021 la société travaux du Midi Provence a déposé et notifié ses conclusions d’appelante

Un appel incident a été régularisé par M. [S] par voie de conclusions notifiées le 25 mars 2021.

Par acte du 26 novembre 2020, la société Travaux du Midi Provence a fait délivrer assignation devant le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-provence aux fins de voir ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement rendu le 5 octobre 2020, ou subsidiairement, voir prononcer son aménagement.

Par ordonnance de référé rendue le 11 janvier 2021, le premier président a rejeté les demandes formées par la société Travaux du Midi.

Par ordonnance d’incident en date du 29 septembre 2023, le conseiller de la mise en état a sursis à statuer sur l’incident formé par M. [S] aux fins de voir constater la péremption de l’instance, invitant les parties à présenter leurs observations.

La société Travaux du Midi Provence a présenté ses observations le 16 octobre 2023, laquelle fait valoir qu’aucune diligence spécifique postérieure à l’échange des conclusions de l’appelante et de l’intimée n’a été imposée aux parties ni par la loi et le réellement, ni par une décision de la Cour ou du conseiller de la mise en état, de sorte que l’instance n’est pas périmée.

Par ordonnance en date du 18 octobre 2024 le conseiller de la mise en état a constaté que M [S] s’est désisté de son incident de péremption.

L’ordonnance de clôture a été fixée au 29 octobre 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 16 octobre 2024 , la société Travaux du Midi venant aux droits de la société Travaux du Midi Provence, demande à la cour de :

— Réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau :

— Juger que le licenciement de M. [S] est intervenu pour un motif réel sérieux,

En conséquence,

— Débouter M. [S] de toutes ses fins, demandes et conclusions de ce chef.

— Juger que les demandes de M. [S] au titre des heures supplémentaires de violation de l’obligation de sécurité, ne sont pas justifiées ;

— Débouter M. [S] de toutes ses fins, demandes et conclusions celui compris celles résultant de son appel incident au titre de la majoration des dommages-intérêts, de la nullité de la clause d’exclusivité et du préjudice relatif au prétendu défaut d’information concernant la portabilité du régime de prévoyance,

— Condamner M. [S] à payer à la société Travaux du Midi Provence venant aux droits de Campenon Bernard Provence la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

A l’appui de ses conclusions, la société appelante expose en substance :

' Qu’en cas de litige sur la réalisation des heures supplémentaires, le salarié doit fournir des éléments de nature à étayer sa demande,

Qu’en l’espèce, la seule pièce dont se prévaut le salarié est une attestation de M. [J] qui indique que sur le chantier de [Localité 4], M. [S] aurait effectué des journées quotidiennes de 10 heures, sans autre explication ni distinction entre le temps de travail effectif réalisé par le salarié et son temps de pause,

Que M. [C], Directeur d’exploitation et M. [L] rappellent dans leurs attestations qu’il n’a jamais été demandé à M. [S] d’effectuer des heures supplémentaires, voire qu’il était demandé à l’ensemble des équipes de quitter les lieux avec les ouvriers à 16h en raison de la localisation du chantier dans un quartier 'sensible',

Que le premier juge n’a pas retenu les deux heures supplémentaires hebdomadaires réglées par l’entreprise ni déduit les temps de pause.

Que les relevés d’heures supplémentaires effectuées sur le chantier [Localité 6] démontrent que les salariés ouvriers ont effectués au total 4,75 heures supplémentaires par mois, soit moins de deux heures par semaine, ce qui est inférieur au forfait d’heures supplémentaires contractuelles de M. [S] qui s’élève à 2h hebdomadaire,

Que les relevés de pointage Etam/Cadres sur la base desquels les bulletins de salaire ont été préparés et la rémunération versée n’ont fait l’objet d’aucune observation pendant toute la durée d’exécution du contrat de travail.

' Que M. [S] ne peut reprocher à son employeur de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité, alors qu’il n’établit pas avoir été personnellement en danger ni avoir alerté son employeur sur ce point,

Qu’en l’espèce, le contexte qualifié de « difficile » du chantier ne suffit pas à justifier les prétendus manquements de l’employeur ni les dangers auxquels aurait été exposé M. [S], lequel pas plus que ses équipiers ou le CHSCT n’a fait valoir son droit d’alerte et de retrait (C. trav., art. L. 4131-1), alors même que le droit d’alerte est en réalité un devoir pour le salarié, qui est obligé de signaler toute situation dangereuse alors qu’il ressort de l’attestation de M [U] que les particularité du chantier en terme de sécurité étaient dûment prises en compte par l’entreprise

' Que les faits qui sont reprochés à M. [S] sont très précisément listés dans la lettre de licenciement, et la société Campenon Bernard Provence communique aux débats des photos du chantier qui en apportent la preuve.

Que les documents versés au débat par le salarié révèlent sa nonchalance ainsi que son manque d’implication et d’exercice de son pouvoir hiérarchique vis à vis des ouvriers placés sous ses ordres,

Que les observations faites par M. [C] et justifiées par photographies sont par ailleurs corroborées par les comptes rendus du coordonnateurs STS ainsi que par l’examen du compte-rendu d’entretien annuel de 2013 et de 2014, documents signés par M. [S]

et ses responsables hiérarchiques, qui permettent de s’apercevoir que M. [S] faisait déjà l’objet de signalisation précise comme « points à améliorer » s’agissant de la qualité des ouvrages exécutés, les finitions et la vérification de l’exécution.

Que les insuffisances professionnelles de M. [S] avaient déjà été relevées par l’employeur et portées à la connaissance de l’intéressé au cours des entretiens annuels, et que le déroulement du chantier de [Localité 5] a confirmé ces insuffisances, révélées par les manquements graves qui ont motivé son licenciement.

' Que le préjudice relatif à perte d’emploi n’est pas justifié au delà de la somme de 17 400 euros correspondant à 6 mois de salaire et est en réalité quasiment inexistant au regard d’une part, des conditions dans lesquelles le salarié a été indemnisé par Pôle emploi et d’autre part, de la réembauche par son nouvel employeur dans des conditions qui n’étaient pas connues du premier juge.

' Que si la portabilité de la prévoyance n’est effectivement pas visée dans la lettre de licenciement, une lettre du 15 juin 2015 et un document spécifique ont été adressés à M. [S] et porté à la connaissance de l’organisme de prévoyance Pro BTP qui en a accusé réception le 29 juin 2015,

Qu’en outre, le salarié n’établit pas le préjudice spécifique qui lui aurait été causé par ce prétendu oubli et qu’il aurait bénéficié du régime de prévoyance offert par son nouvel employeur,

' Que la clause d’exclusivité stipulée dans le contrat de travail du salarié a pour objet de garantir l’entreprise du respect par le salarié des dispositions relatives à la durée du travail qui s’applique en cas de cumul d’emploi et qu’elle constitue la contrepartie des formations que l’entreprise à dispenser au salarié.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 17 octobre 2024, M. [S], intimé principal et appelant incident, demande à la cour de :

— Dire M. [S] fondé en son action,

— Faire droit à l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement de M. [S] sans cause réelle et sérieuse,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Travaux du Midi Provence au paiement des sommes suivantes :

' 4.329,00 € à titre de rappel d’heures supplémentaires impayées

' 432,90 € à titre de congés payés sur rappel précité

' 40.000 € à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 5000 € en réparation du préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

' 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du CPC

— Débouter la société Travaux du Midi, venant aux droits de la société travaux du midi Provence de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté le surplus des demandes de M. [S].

Statuer à nouveau du chef des demandes suivantes :

— Condamner en conséquence la société Travaux du Midi VENANT AUX DROITS DE LA SOCI2T2 travaux du midi Provence au paiement des sommes suivantes :

' Solde rappel au titre des heures supplémentaires : 7.101 €

' Solde incidence congés payés sur rappel heures supplémentaires : 710,10 €

' Dommages et intérêts pour défaut de mention de la portabilité du régime de prévoyance : 2000 €

' Dommages et intérêts pour nullité de la clause d’exclusivité : 5.000 €

— L’infirmer du chef du quantum des dommages intérêts alloués,

Statuant à nouveau :

' Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (violation dispositions de l’article L.1235-3 du Code du travail) : 60.000 €

— Fixer la moyennant des trois derniers mois de salaire brut à la somme de 3.090 €.

— Dire que l’intégralité des sommes allouées à M. [S] produira intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du Code Civil ;

— Dire qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la Cour et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’Huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société Travaux du Midi venant aux droits de la société Travaux du Midi Provence en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile,

— Condamner la Société Travaux du Midi venant aux droits de la société Travaux du Midi Provence à payer la somme de 3.000 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

— La condamner aux entiers dépens.

L’intimé fait valoir :

' Que le contrat de travail de M. [S] prévoit un horaire de travail hebdomadaire de 37 heures ou deux heures supplémentaires mais qu’il résulte des attestations versées au débat par le salarié qu’il était régulièrement contraint d’effectuer des heures supplémentaires au-delà de cet horaire contractuel,

Que l’employeur n’apporte aucun élément de preuve permettant de contrôler les heures effectuées par M. [S] sur le chantier de [Localité 4] et le chantier de [Localité 6] à [Localité 5], mais produit le relevé d’heures supplémentaires effectuées par les ouvriers sur ces chantiers;

Qu’en l’absence de chef d’équipe les travaux ont été réalisés sous l’encadrement de M. [S] en sa qualité de chef de chantier de sorte que le salarié était nécessairement présent pour superviser la réalisation desdites heures et les a donc réalisées lui-même. Que les heures ainsi accomplies ont été implicitement autorisées par l’employeur au regard de la charge de travail

' Que le salarié avait régulièrement attiré l’attention de sa direction sur le fait que lui-même, ainsi que les ouvriers affectés sur le chantier avaient été insultés et même frappés par des jeunes du quartier, donnant lieu à des dépôts de main courante produits aux débats , mais que la direction n’a rien entrepris pour sécuriser le chantier et protéger les salariés, de sorte que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité,

' Que le surcoût du chantier ne peut être imputable à des fautes commises par M. [S] mais plutôt aux décisions prises par la société Campenon Bernard,

Qu’en l’espèce, la société avait eu recours à ses salariés plutôt qu’à des sous traitants ainsi qu’à des jeunes de quartier en raison des pressions exercées sur la chantier à [Localité 5], de sorte que le budget initialement sous évalué pour cette embauche est passé de 19.500€ à 53.000€ indépendamment de la qualité des travaux.

Que le conducteur de travaux a été licencié en cours d’exécution

Que M. [S] a reçu de nombreuses modifications concernant les plans d’exécution compte tenu des difficultés relatives à l’exécution du chantier et a sollicité à plusieurs reprises la mise à disposition de maçons de finition qu’il n’a jamais obtenu,

Que les photos des chantiers versées au débat par la société démontrant l’existence de malfaçons ne sont pas datées, ni établies par un tiers extérieur , qu’elles sont dès lors dépourvues de force probante, que l’attestation de M [C] a été produite pour les besoins de la cause et ne mentionne pas la date à laquelle les photos ont été prises.

Que le chiffrage des travaux engagé poste par poste pour reprendre les malfaçons dont elle accusait M. [S] a été réalisé par la société sans aucune constatation technique extérieure,

Que le chantier a été livré à temps et sans aucune pénalité de retard,

Que les pièces produites par la société faisant état d’avis suspendus sont postérieurs au départ de M. [S] de l’entreprise, ce dernier n’étant plus présent à compter du 13 avril 2015,

Que M. [S] disposait d’un crédit de 1234 heures pour exécuter le chantier et qu’au moment de son licenciement il restait à son bénéfice un crédit d’heure de 821,50€, ce qui démontre de manière irréfragable que le chantier n’était pas déficitaire,

Que les griefs d’ordre général, dépourvus de toute précision factuelle, rendent nécessairement le licenciement sans cause réelle et sérieuse

' Que le défaut de visa dans la lettre de licenciement de la portabilité du régime de prévoyance cause nécessairement un préjudice au salarié qu’il convient d’indemniser,

Qu’en l’espèce la société n’a pas visé à l’appui de sa lettre de licenciement la faculté pour le salarié de bénéficier de la portabilité de la prévoyance,

' Que la clause d’exclusivité stipulée dans son contrat de travail est imprécise et générale dans son libellé, ce qui portait une atteinte disproportionnée à sa liberté de travail,

Qu’en conséquence elle doit être déclarée nulle,

MOTIFS DE LA DÉCISION

I Sur l’exécution du contrat de travail

A/ Sur les heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ;

Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L3121-29 du Code du travail).

A défaut d’accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail)

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l’accord au moins implicite de l’employeur ou si celui-ci les connaissant ne s’y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

Il convient de préciser qu’en l’espèce si le contrat de travail de l’intimé prévoit deux heures supplémentaires par semaine en fonction des nécessités du service les bulletins de salaire produits aux débats mentionnent une rémunération pour 35 heures par semaine et ne font apparaître aucune heure supplémentaire rémunérée

En l’espèce le salarié a produit aux débats un tableau récapitulant par semaine et par chantier les heures supplémentaires qu’il affirme avoir effectuées et une attestation de M [J] , conducteur de travaux dans l’entreprise, corroborant la réalité du décompte des heures accomplies sur le chantier de [Localité 4] et l’accord implicite de l’employeur ayant connaissance des conditions de travail

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société appelante, sur laquelle pèse la charge du contrôle du temps de travail de son salarié, de produire ses éléments en réponse.

L’attestation de M [C] établie dans des termes généraux et non circonstanciés ne permet pas de combattre utilement l’attestation circonstanciée de M [J] relative aux conditions d’exécution du chantier de [Localité 4].

La cour constate que la pièces 7 dénommées extraction des heures supplémentaires du chantier [Localité 6] produite aux débats par l’appelant ne laisse en revanche apparaître aucune heure supplémentaire accomplie par l’intimé tandis que la pièces dénommée pointages ETAM CADRES se contente de pointer la position administrative des intéressés dont M [S] (congé , rtt , présence) sans détailler les horaires accomplis.

Dans ces conditions l’employeur ne rapporte la preuve de l’absence d’heures supplémentaires qu’à l’égard du chantier [Localité 6], correspondant d’ailleurs à l’attestation de M [L] en ce sens.

En conséquence la cour retient les heures supplémentaires revendiquées par le salarié sur le seul chantier de [Localité 4] pour lequel il comptabilise, sauf en semaine 14 ,18 et 19 de l’année l’accomplissement régulier de 10 heures supplémentaires par semaine.

Le calcul proposé par l’intimé retient 4 heures hebdomadaires à 25% et 6 heures à 50% alors que M [S] peut prétendre à 8 heures majorées à 25 % et 2 heures majorées à 50%.

La cour confirme donc le jugement sur le principe de l’allocation d’heures supplémentaires mais l’émende dans le montant fixé à 4468,50 euros outre 446,85 euros au titre des congés payés afférents.

B/ Sur l’obligation de sécurité

La cour après avoir constaté la réalité d’une menace pour la sécurité des personnels sur la chantier de [Localité 5] rue cade , ainsi qu’il ressort des mains courantes, compte rendu de réunion de chantier laissant apparaître la présence d’un représentant de l’entreprise, attestations de salariés faisant état de menaces et de l’agression physique de l’intimé le 18 septembre 2015 constate que l’appelante ne verse aux débats aucun justificatif des mesures correctives prises et adopte en conséquence la motivation du juge départiteur

C/ Sur la nullité de la clause d’exclusivité

La clause par laquelle un salarié se voit interdire toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d’un tiers, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et n’est dès lors valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

La nullité d’une telle clause permet au salarié d’obtenir réparation du préjudice ayant résulté pour lui de cette clause illicite.

En l’espèce l’intimé qui travaillait à temps plein pour la société appelante ne démontre pas le préjudice qu’il allègue avoir subi, c’est donc à juste titre que le juge départiteur l’a débouté de sa demande de dommages intérêts, le jugement est confirmé de ce chef.

II Sur la rupture du contrat de travail

A/ Sur la cause du licenciement

En l’espèce la lettre de licenciement reproche au salarié de n’avoir pas accompli en sa qualité de chef de chantier la mission de contrôle de la qualité des ouvrages exécutés sur le chantier ' [Adresse 7] ' à [Localité 5] entraînant des malfaçons affectant la qualité des ouvrages et in fine un surcoût lié à leur reprise pour un montant de 42 000 euros. Elle dresse une liste 25 malfaçons.

La société impute à son salarié un manque de professionnalisme et d’implication constitutif d’une insuffisance professionnelle toutefois il convient de noter que la lettre de licenciement mentionne :' En conséquence les faits qui vous sont reprochés constituent une insuffisance professionnelle et nous n’avons d’autre choix que de vous licencier pour faute réelle et sérieuse '.

La cour considère que la référence à la faute procède en l’espèce d’une erreur de plume, l’argumentation de la société étant fondée depuis la première instance sur l’insuffisance professionnelle ainsi qu’il ressort de la référence constante aux évaluations professionnelles de 2013 et 2014 pointant les difficultés de l’intimé dans l’accomplissement de ses missions et singulièrement de celle du contrôle de la qualité des ouvrages.

L’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’incapacité durable et objective d’un salarié à accomplir normalement et correctement la prestation de travail pour laquelle il a été embauché. Elle doit reposer sur des éléments objectifs et imputables au salarié.

Pour rapporter la preuve de cette insuffisance l’appelant verse aux débats :

' des photographies non datées et ne portant aucune mention de geolocalisation que M [C], directeur d’exploitation de la société , affirme avoir prises sur le chantier [Adresse 7] dans une attestation du 15 septembre 2017 de deux ans postérieure au licenciement

' des compte rendus de réunion de chantier établis entre début février et fin mars 2015 permettant un suivi de l’avancée des travaux et mentionnant le mauvais état de propreté du chantier dont la responsabilité est imputée à toutes les entreprises intervenantes et non à la seule entreprise appelante.

' un chiffrage des travaux de reprise établi par ses soins à une date ignorée

' les évaluations professionnelles de M [S] pour les années 2013 et 2014 mentionnant la nécessité d’améliorer le contrôle du suivi de la qualité des ouvrages exécutés

L’intimé a contesté point par point les malfaçons reprochées dans une lettre adressée à l’employeur le 11 mai 2015 demeurée sans réponse argumentée, il les a encore contestées lors de son entretien préalable.

Il verse aux débats d’une fiche de visite inopinée du chantier en date du 10 avril 2015 mentionnant 28 points de conformité sur les 31 points contrôlés en matière de sécurité et se concluant par l’appréciation 'chantier propre et organisé ' ainsi que la pétition établie par les salariés du chantier à l’annonce de son licenciement .pour témoigner de son implication professionnelle et de son souci de la qualité du travail.

Ainsi que l’a justement analysé le juge départiteur, en l’absence de mention de désordres affectant la qualité des travaux dans les compte rendus de réunions de chantier , de production des documents de fin de chantier listant des réserves et obligeant l’entreprise à des reprises et au regard du caractère non contradictoire des photographies et chiffrage de travaux produits, la cour ne dispose pas en l’espèce d’éléments probants suffisants pour retenir l’insuffisance professionnelle sur le chantier de [Localité 5] [Localité 6].

En conséquence la cour confirme le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M [S] justifie, par la production de ses attestations Pôle emploi, avoir été indemnisé par pôle emploi du 11 août 2015 au 9 mai 2016.

Compte tenu d’un salaire moyen de base de 3090 euros, de la rémunération dues au titre des heures supplémentaires mais également de l’indemnisation perçue, la cour fixe l’indemnisation du préjudice résultant de la perte d’emploi à la somme de 23 000 euros et émende le jugement sur le montant des dommages intérêts alloués.

La cour adopte les motifs du premier juge quant à la demande d’indemnisation de l’absence de mention de la portabilité du régime de prévoyance et confirme le jugement de ce chef.

L’appelante qui succombe sur la cause du licenciement est déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à l’intimé une somme de 2000 euros à l’intimé de ce chef.

Les dépens ne comprennent pas les frais d’exécution, dont le sort est réglé par le code des procédures civiles d’exécution. Le salarié sera donc débouté de sa demande de condamnation de l’employeur aux frais de recouvrement et d’encaissement d’huissier en cas de recouvrement forcé des sommes dues.

PAR CES MOTIFS

La cour d’appel statuant contradictoirement,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— dit le licenciement de M [S] sans cause réelle et sérieuse

— condamné la société Travaux du Midi Provence au droits de laquelle vient la société travaux du midi à payer à M [S]

. la somme de 5000 euros au titre de la violation de l’obligation de sécurité

. La somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que les sommes susvisées porteront intérêts à compter du jugement et ordonné la capitalisation des intérêts dues pour une année entière

— débouté M [S] de ses demandes de dommages intérêts pour nullité de la clause d’exclusivité et défaut de mention de la portabilité de la prévoyance

L’émende sur le montant alloué au titre des heures supplémentaires et des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau de ces chefs :

Condamne la société Travaux du midi venant aux droits de la société Travaux du midi Provence à payer à M [S]

—  4 468,50 euros outre 446,85 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2015 date de la comparution des parties devant le bureau de conciliation

—  23 000 euros au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts à compter du jugement

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ;

Et y ajoutant

Condamne la société Travaux du midi venant aux droits de la société Travaux du midi Provence à payer à M [S] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

La déboute de sa propre demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M [S] de sa demande au titre des frais d’exécution forcée de la présence décision ;

Condamne la société Travaux du midi venant aux droits de la société Travaux du midi Provence aux dépens de l’instance d’appel.

Le greffier Le président