COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 10 JANVIER 2025

N° 2025/004

Rôle N° RG 21/09741 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHW6L

S.A.S. LES GAMINS DU LITTORAL

C/

[D] [W]

Copie exécutoire délivrée

le :

10 JANVIER 2025

à :

M^e Alexis REYNE de la SELARL AVOCATIA, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Odile LENZIANI de la SCP LENZIANI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Marseille en date du 31 mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F19/01056.

APPELANTE

S.A.S. LES GAMINS DU LITTORAL, demeurant [Adresse 2] [Adresse 3]

représentée par M^e Alexis REYNE de la SELARL AVOCATIA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [D] [W], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Odile LENZIANI de la SCP LENZIANI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Gilles BOUKHALFA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

M. Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SAS les Gamins du Littoral est une micro crèche parentale qui s’occupe de dix enfants pour onze agréments et a un effectif de trois auxiliaires petite enfance à temps partiel et d’une référente technique.

Elle applique à son personnel les dispositions du code du travail.

Elle a recruté Mme [D] [W] suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 10 octobre 2016 jusqu’au 10 avril 2017 pour surcroît d’activité en qualité d’auxiliaire petite enfance, 30 heures par semaine et 130 heures par mois moyennant une rémunération mensuelle de 1257,10 euros brut, la relation de travail s’étant poursuivie à durée indéterminée à temps complet à compter du 7 novembre 2016 pour une rémunération de 1467 euros brut.

Par courier du 28 mars 2017, l’employeur lui a notifié un avertissement pour défaut de surveillance susceptible de mettre en danger les enfants.

Le 3 avril 2017, la salariée, victime d’un accident de travail a été placée en arrêt de travail jusqu’au 2 août 2017.

Elle a été placée en congés payés du 1er au 20 août 2017, puis du 21 août au 30 novembre 2017.

A l’issue d’une visite médicale de reprise du 30 novembre 2017, elle a été déclarée apte à reprendre son poste de travail.

Par courrier du 17 décembre 2017, une mise en garde lui a été adressée.

Le 14 février 2019, l’employeur lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire dans l’attente d’un entretien préalable et lui a adressé par courrier une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 25 février 2019.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 février 2019, Mme [W] a été licenciée pour faute grave.

Contestant la légitimité de son licenciement, sollicitant l’annulation des sanctions disciplinaires prononcées et la condamnation de l’employeur en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [W] a saisi le 15 avril 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 31 mai 2021 a:

— dit le licenciement de Mme [W] intervenu le 27/02/2019 sans cause réelle et sérieuse;

— dit que la SAS les Gamins du Littoral a eu un comportement déloyal à l’égard de Mme [W] en la mettant en congés payés pendant une période où elle se trouvait en accident du travail;

En conséquence:

— condamné la SAS les Gamins du Littoral à verser à Mme [W] les sommes suivantes:

—  4.518,25 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  887,39 € au titre de l’indemnité de licenciement;

—  772 € au titre des salaires de la période de mise à pied et 77,20 € de congés payés afférents;

—  3.042,25 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

—  304,22 € de congés payés afférents;

—  750 € au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail;

—  874,69 € au titre des salaires du mois d’août 2017 (congés payés);

—  1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— ordonné la remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 € par jour de retard après le 15ème jour suivant la notification du jugement;

— débouté les parties de toutes les autres demandes;

— condamné le défendeur aux entiers dépens.

La SAS les Gamins du Littoral a relevé appel de ce jugement le 29 juin 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 21 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la SAS les Gamins du Littoral demande à la cour de :

Constater l’absence d’appel reconventionnel sur les demandes de requalification de CDD en CDI et en annulation des avertissements;

Infirmer le jugement déféré en toutes ses condamnations en particulier s’agissant du caractère infondé du licenciement et des dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, en ce compris la condamnation à l’article 700.

Statuant à nouveau

Débouter Mme [W] de l’ensemble de ses demandes.

Condamner Mme [W] à verser à la société Gamins du Littoral la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La condamner aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 22 décembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [W] demande à la cour de:

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille du 31 mai 2021 en ce qu’il a limité le quantum des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 4.518,25 €.

Infirmer le jugement rendu en ce qu’il a débouté Mme [W] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire fixée à la somme de 3.500 €.

Infirmer le jugement rendu en ce qu’il a limité le montant des dommages intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail à la somme de 750 €.

Le confirmer sur les autres dispositions.

Et statuant de nouveau : de

Juger que le licenciement prononcé ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse.

Juger que le licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires.

Juger que l’employeur a procédé à une exécution déloyale et fautive du contrat de travail.

Par conséquent:

Condamner la société les Gamins du Littoral à verser à Mme [W] les sommes suivantes:

—  874,69 € au titre à titre de rappel de salaire sur congés payés imputés à tort au mois d’août 2017 pendant une période de suspension du contrat de travail;

—  887,39 € au titre de l’indemnité de licenciement;

—  772 € au titre des salaires de la période de mise à pied;

—  3.042,25 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 304,22 € de congés payés afférents;

—  12.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  3.500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire;

—  3.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail.

Juger que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l’introduction de la demande en justice avec capitalisation.

Condamner la société Les Gamins du Littoral à verser à Mme [W] la somme de 2.500€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en sus de l’indemnité allouée sur ce fondement en première instance.

La condamner aux dépens.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 7 novembre 2024.

SUR CE

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

L’article L1221-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La SAS Les Gamins du Littoral conteste formellement l’exécution fautive du contrat de travail retenue à son encontre par la juridiction prud’homale en faisant valoir:

— qu’elle n’a pas placé d’autorité la salariée en congés payés du 1er au 20 août 2017 ce que cette dernière ne démontre pas alors que celle-ci a souhaité prendre ces congés payés n’étant plus en arrêt maladie sur cette période ayant de nouveau été placée en arrêt de travail à compter du 21 août 2017 qu’elle n’était donc pas simultanément en arrêt de travail et placée en congés payés qu’ayant été rémunérée durant cette période elle ne peut obtenir le versement de dommages-intérêts en l’absence de tout préjudice;

— qu’elle n’a pas organisé tardivement de visite médicale de reprise alors que les arrêts de travail de Mme [W] se sont prolongés jusqu’au vendredi 10 novembre 2017, que sa reprise effective est intervenue le 13 novembre suivant après 7 mois d’absence, l’employeur ayant immédiatement sollicité la médecine du travail afin de voir organiser une visite de reprise qui a été reportée à plusieurs reprises sans que ces reports ne lui soient imputables;

— qu’elle n’a jamais exercé de pressions sur la salariée au moyen de convocations à des entretiens répétés;

— qu’elle a établi et adressé à la CPAM le 18 février 2019 l’attestation de salaire consécutive à l’arrêt de travail de la salariée du 14 février, celle-ci ne versant aux débats aucun élément démontrant la preuve de l’absence ou du retard dans le versement des indemnités journalières de sécurité sociale alors que la correspondance adressée par la CPAM à l’employeur le 14 mars suivant sollicitant des informations complémentaires sur cette mise à pied authentifie à elle seule la teneur de l’envoi du courrier de la société du 18 février précédent,

— que la seule erreur figurant dans l’attestation Pôle Emploi remise à la salariée est constituée par la date erronée de l’entretien préalable de licenciement qui a eu lieu le 25 février 2019 et non le 27 février alors que la date du dernier jour travaillée (28 février) n’est pas inexacte, qu’il n’y avait pas lieu de mentionner un arrêt maladie, les 12 derniers mois de salaire ne couvrant pas des périodes de suspension du contrat de travail, qu’elle pouvait cocher la case 'congé sans solde et assimilé’ correspondant à la période de mise à pied conservatoire.

Mme [W] réplique que l’employeur :

— l’a placée de manière injustifiée en congés payés au mois d’août 2017 qu’il a fait débuter le 1er août alors qu’elle était placée en arrêt de travail pour accident du travail et qu’elle n’avait bénéficié d’aucune visite médicale de reprise qui a été organisée tardivement le 30 novembre 2017 au lieu du 10 août 2017; que rien ne justifie un placement en congés payés pendant une période durant laquelle le contrat de travail était juridiquement suspendu en l’absence de visite médicale de reprise, le manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité étant caractérisé;

— a refusé de lui adresser une attestation de salaires au prétexte que la mise à pied à titre conservatoire la privait des indemnités journalières de sécurité sociales qu’alors qu’elle a été placée en arrêt de travail le 14 février 2019;

— a adopté une attitude particulièrement inappropriée multipliant les pressions et entretiens, lui demandant sans raison de conclure une rupture conventionnelle ce qui était particulièrement déstabilisant;

— lui a remis des documents de fin de contrat contenant de nombreuses erreurs, date du dernier jour travaillé erronée, absence de mention de l’arrêt de travail maladie dans les observations liées aux variations de salaire; mention d’un congé sans solde sur la période du 14 au 28 février 2019; date d’engagement de la procédure erronée.

Il résulte de l’analyse des onze certificats d’arrêt de travail télétransmis à l’assurance maladie qu’ensuite d’un accident du travail du 4/04/2017, Mme [W] a été placée en arrêt de travail pour 'lombalgies post traumatiques’ lequel a été prolongé entre le 07/04/2017 et le 31/07/2017, qu’il est mentionné une reprise de travail à temps complet le 02/08/2017 avec maintien de soins sans arrêt de travail jusqu’au 01/09/2017 avant une nouvelle prolongation d’arrêt de travail consécutive à l’accident du travail à compter du 21/08/2017 jusqu’au certificat médical du 11/10/2017 mentionnant 'douleur lombaire à la position debout prolongée’ , les bulletins de salaire d’octobre et novembre 2017 mentionnant sans être contredits une prolongation d’arrêt de travail du 1er/10 au 10/11/2017.

Or, le bulletin de salaire du mois d’août 2017 mentionne une absence pour congés payés du 01/08 au 20/08/2017, soit 16 jours de congés payés qui ont été rémunérés à concurrence de 874,69 € brut.

De fait, alors que le contrat de travail de Mme [W] était suspendu du fait de l’accident du travail du 04 avril 2017 jusqu’à la visite médicale de reprise qui n’est intervenue que le 10 novembre 2017 alors que selon les données médicales transmises une reprise à temps complet était effective au 02 août 2017 ce qui interdisait à l’employeur de la placer en congés payés le 1er août 2017 et l’obligeait à organiser une visite de reprise et qu’aucun élément n’établit que cette période de congés payés résultait d’une demande de la salariée absente de l’entreprise depuis 4 mois et dont l’arrêt de travail consécutif à l’accident du travail a de nouveau été prolongé sans discontinuer jusqu’au 10 novembre 2017, il est établi que l’employeur ne pouvait lui imposer la prise de congés payés et qu’il aurait dû solliciter une visite de reprise auprès de la médecine du travail dès le mois d’août 2017 manquant ainsi à son obligation de sécurité, alors qu’il n’a pris contact avec la médecine du travail qu’à compter du 13 novembre 2017 à l’issue de nouvelles prolongations de l’arrêt de travail pour accident du travail.

Pour autant alors qu’il est établi que la salariée a été rémunérée à concurrence de 874,69 € au titre des salaires du mois d’août 2017, c’est à tort que la juridiction prud’homale a condamné l’employeur à lui payer cette somme une seconde fois, ces dispositions étant ainsi infirmées.

En revanche, Mme [W] ne prouve pas :

— avoir été victime de pressions exercées à son encontre par la Directrice de la crèche en la convoquant à des entretiens répétés, le témoignage en ce sens de Mme [F] évoquant des convocations individuelles régulières dans le bureau de Mme [L] 'pour subir une pression constante sur notre manière de travailler’ outre qu’il est formulé en termes généraux et la concerne étant contredit par le témoignage de Mme [O] affirmant que 'ces temps de rencontre (individuels) permettaient de faire le point sur son travail mais aussi m’encourager sur les bonnes pratiques et ceci toujours dans une attitude bienveillante';

— que l’employeur n’a pas établi d’attestation de salaire dans le cadre de son arrêt de travail du 14 février 2019 ce qui l’aurait empêchée de percevoir des indemnités journalières de sécurité sociale alors que celui-ci produit aux débats l’attestation litigieuse ainsi qu’un courrier émanant de la CPAM le 14 mars sollicitant des informations complémentaires sur la mise à pied notifiée à la salariée à compter du 14 février 2019 démontrant ainsi qu’il a respecté son obligation, Mme [W] ne produisant aucun élément prouvant avoir été privée d’indemnités journalières de sécurité sociale.

Enfin, si l’attestation pôle emploi mentionne à tort que le dernier jour travaillé était le 28 février 2019, en revanche l’employeur n’avait pas à mentionner d’arrêt maladie dans la colonne à remplir en cas de variation de salaires alors que les 12 derniers mois de salaire n’avaient pas été sujets à variations et ne couvraient pas de périodes de suspension du contrat de travail et qu’il a coché la case 'congé sans solde et assimilé’ en visant la mise à pied à titre conservatoire et la salariée ne justifie pas du préjudice résultant de ces mentions erronées.

Cependant dès lors que l’employeur a imposé des congés payés à la salariée dont le contrat de travail était suspendu en l’absence de visite de reprise après une période d’arrêt de travail consécutif à un accident de travail de plus de quatre mois, il a commis un manquement à son obligation de sécurité comme à l’exécution loyale du contrat de travail causant à la salariée un préjudice moral exactement réparé par la juridiction prud’homale lui ayant alloué une somme 750 € à titre de dommages-intérêts, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Enfin, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée en l’espèce ainsi qu’il suit:

'Vous avez été recrutée le 10 octobre 2016 en qualité d’auxiliaire petite enfance.

L’exécution de votre contrat de travail s’est avérée rapidement difficile en raison de votre attitude.

C’est ainsi que dès le mois de mars 2017, j’ai dû vous adresser un avertissement pour défaut de surveillance des enfants.

Le 17 décembre 2018, j’ai été contrainte de vous rappeler les règles professionnelles en matière de respect de la hiérarchie et votre obligation de formation que vous refusiez de suivre.

Non seulement la situation ne s’est pas arrangée mais elle s’est aggravée récemment dans des proportions où vous faites courir un risque en matière de sécurité aux enfants dont nous avons la charge.

C’est ainsi qu’à plusieurs reprises, j’ai constaté que vous n’accomplissiez pas les travaux de nettoyage de base comme par exemple nettoyage du four à micro-ondes, du lave-vaisselle, des façades des placards tout en déclarant sur le planning avoir réalisé cette opération.

Je vous ai fait la remarque et vous avez répondu que vous aviez fait le nettoyage ce qui n’était pas vrai.

Malgré nos échanges, vous avez poursuivi dans cette voie et en dernier lieu le 11 février ou une fois encore le nettoyage n’a pas été réalisé et le planning pas mis à jour. Une telle attitude qui s’analyse en une insubordination permanente fait courir un risque non seulement à l’entreprise au titre de sa responsabilité mais également aux enfants dont nous avons la charge en raison des exigences incontournables relatives à l’hygiène…'

Il est ainsi reproché à Mme [W] de n’avoir pas correctement accompli les travaux de nettoyage de base à plusieurs reprises et notamment le 11 février 2019 faisant courir un risque aux enfants dont la crèche avait la charge malgré les remarques qui lui avaient été faites alors qu’un avertissement et une mise en garde lui avaient été antérieurement notifiées.

La SAS Les Gamins du Littoral conteste formellement avoir licencié verbalement la salariée dès le 14 février 2019, affirme qu’il ne peut lui être reprochée de ne pas avoir agi dans un délai restreint en laissant la salariée travailler jusqu’au 14 février avant de lui notifier sa mise à pied et de la convoquer à un entretien préalable à un éventuel licenciement et soutient que le manquement à des règles d’hygiène peut, tel en l’espèce constituer une faute grave alors que la salariée était contractuellement tenue de veiller à l’entretien d’un environnement propre et stimulant auprès des enfants et de procéder au nettoyage quotidien des équipements de la structure et du sol en respectant le planning prévu ce qu’elle n’a pas fait malgré les formations qui lui avaient été dispensées le 11 février 2019 et les précédentes sanctions qui lui ont été notifiées et dont elle ne sollicite plus l’annulation, de sorte qu’elle établit ainsi tant la matérialité des griefs que leur imputabilité à Mme [W].

Mme [W] réplique que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse alors que l’employeur a procédé à un licenciement verbal antérieurement à la notification de la lettre de licenciement en lui ayant précisé le 14 février 2019 au cours d’un second entretien qu’elle devait partir, ne plus revenir, en ayant récupéré les clés du lieu de travail, en ayant informé les autres salariés de son départ et en ayant recruté immédiatement une autre salariée non pour la remplacer pendant le temps de la mise à pied mais pour un prétendu surcroît de travail alors que cette embauche à durée déterminée n’apparaît pas sur le registre unique du personnel et que cette salariée fait toujours partie de l’effectif.

Elle ajoute qu’elle conteste formellement les griefs imputés dont l’employeur ne rapporte pas la preuve alors que les pièces produites concernent la journée du 12 février et non celle de la veille 11 février, que la feuille d’émargement n’est signée ni de la salariée ni de la responsable de la structure et comporte des mentions manuscrites qui ont pu être rajoutées postérieurement, que l’employeur l’a laissée travailler jusqu’au 14 février avant d’engager la procédure de licenciement, que l’avertissement et le rappel à l’ordre invoqués à l’appui du licenciement n’évoquent pas des faits de même nature alors que l’employeur ne justifie pas du dépôt du réglement intérieur auprès du greffe du conseil de prud’hommes ce dernier ne lui étant pas opposable.

1- sur le licenciement verbal

Lorsque l’employeur procède au licenciement verbal d’un salarié antérieurement à la notification d’une lettre de licenciement, le licenciement prononcé est privé d’effet.

A l’appui de ses affirmations, Mme [W] produit uniquement un courriel adressé à la crèche les [4] le 14 février 2019 à 23h36 dont l’objet est '[M]' dans lequel elle affirme que celle-ci lui aurait dit ' je finis la journée à ta place, tu seras payer et à partir de demain tu es mise à pied’ 'tu pars maintenant et tu ne reviens plus’ 'ayant interdiction de revenir à la crèche, j’ai donc récupérer mes affaires, je n’avez pas la force de vous rendre moi-même les clefs que j’avais à ma disposition , je l’est donc fait par le biais d’une collègue qui vous les as remis en main propre..' et la réponse suivante de Mme [L] datée du 16 février 2019 à 9h57 ' Je vous ai en effet convoqué dans mon bureau pour vous remettre une lettre de convocation à entretien préalable en mains propres que vous avez refusé. Je vous ai donc indiqué que je vous adresserai ce courrier par pli recommandé, ce que j’ai fait et je vous ai indiqué en outre ce qui figurait dans le courrier, que vous étiez placée en mise à pied à titre conservatoire.'

Par ailleurs, l’employeur produit :

— une attestation de Mme [I], supérieure hiérarchique de Mme [W] témoignant avoir eu un entretien avec la Directrice à 13h30 après celui de la salariée au cours duquel cette dernière l’a informée de la mise à pied avec effet immédiat de Mme [W] suite à des fautes graves, défaut de nettoyage de la cuisine et de ce qu’elle serait informée de la sanction prise après le prochain entretien avec la salariée;

— une attestation de Mme [S] qui dit avoir été contactée par téléphone le 14 février 2019 par la directrice de la crèche lui demandant si elle était disponible pour un remplacement, avoir démarré un contrat le 15 février, 'Mme [L] m’a informée avoir besoin de réfléchir à la situation avec Mme [W] c’est pour cette raison qu’elle avait besoin de moi de manière temporaire';

— un contrat de travail à durée déterminée signé des deux parties le 15 février 2019 recrutant Mme [S] à durée déterminée pour accroissement temporaire d’activité du 15/02 au 15/03 puis un avenant de renouvellement d’un CDD jusqu’au 17/05/2019.

Ainsi même si le registre unique du personnel mentionne effectivement une embauche de Mme [S] en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15/02/2019, ce seul élément démenti par le témoignage de cette dernière lequel est conforté par les documents contractuels produits attestant d’un remplacement initialement temporaire ne suffit pas à caractériser le licenciement verbal allégué résultant des seules affirmations de Mme [W] contredites par les témoignages versés aux débats par l’employeur.

2 – Sur les griefs et leur imputabilité

La SAS Les Gamins du Littoral produit aux débats:

— les contrats de travail signés de la salariée prévoyant au titre de ses attributions :

'…/… travail auprès des enfants:…

— Entretenir un environnement propre et stimulant auprès des enfants (linge, désinfection des locaux, jouets…

— procéder quotidiennement au nettoyage des équipements de la structure y compris le sol en respectant le planning prévu';

— un avertissement notifié à Mme [W] le 28 mars 2017 pour défaut de surveillance susceptible de mettre en danger les enfants;

— un rappel à l’ordre notifié le 17/12/2018 rappelant à la salariée le fait que Mme [I] est sa supérieure hiérarchique, que sa présence est obligatoire aux réunions et formations dans les conditions prévues par son contrat de travail au sujet de son refus de participer à une formation d’analyse de la pratique professionnelle;

— le réglement intérieur de la structure signé et paraphé par Mme [W] le 10/10/2016;

— deux attestations individuelles de formation de l’organisme de formation SARL A-Consulting confirmant la participation de Mme [W] les 29 octobre 2016 à une formation sur 'L’hygiène HACCP en crèche’ et le 27 octobre 2018 '[5] alimentaire : HACCP en crèche – sensibilisation à l’hygiène alimentaire ..';

— des photographies non datées d’un lave vaisselle, micro-ondes, d’un évier, de façades de placard manifestement souillés par des aliments;

— une photographie d’une feuille d’émargement Désinfection de la cuisine pour la semaine du 11 au 15/02/2019 non daté, ni signé de la salariée et de l’encadrant prévoyant '[D]' '[J]' les lundi 11, mardi 12 et mercredi 13 février 2019;

— ces même photographies jointes à un courriel adressé par Mme [I] à la directrice le 12 février 2019 à 17h12;

— une attestation de Mme [I], supérieure hiérarchique de la salariée témoignant que 'le 11 février 2019 suite au travail de Mme [W] en cuisine j’ai procédé à une vérification d’usage sur le nettoyage, l’hygiène et la bonne tenue de la cuisine en fin de service. J’ai pu constater à ce moment là que la cuisine était mal nettoyée. En effet, il restait des morceaux de nourriture dans l’évier, il y avait de la purée de carottes sur la poignée d’un placard et la poubelle devant être nettoyée avait également des salissures et des restes d’aliments dans le fond et sur le dessus.

J’ai immédiatement informé Mme [M] [L] car le manque d’hygiène et la propreté peut avoir des répercutions néfastes sur les enfants comme nous avons pu l’apprendre lors de notre formation HACCP. Il s’agit d’une faute professionnelle mettant en jeu la sécurité de ces derniers. De plus Mme [L] avait déjà convoqué Mme [W] pour des faits similaires en lui demandant de faire plus attention à son travail'.

Il se déduit de l’analyse de ces pièces et particulièrement des attestations, courriels et photos adressées par Mme [I], référente technique et supérieure hiérarchique de la salariée à la Directrice de la structure le 12 février 2019 que la première a procédé à un contrôle du travail de Mme [W] le 11 février 2019 laquelle conformément au planning produit, non utilement contredit par aucune des pièces versées aux débats par la salariée et à son contrat de travail était chargée entre le 11 et le 13 février 2019 du nettoyage des équipements de la cuisine et a constaté que ceux-ci étaient mal nettoyés présentant des taches et des restes de nourriture, parfaitement visibles sur les photos produites et non des taches de rouille telles que retenues par la juridiction prud’homale, contrevenant ainsi aux obligations particulièrement strictes en matière d’hygiène sanitaire en vigueur dans une crèche accueillant de très jeunes enfants, pratiques auxquelles l’employeur justifie qu’elle avait été formée.

Que pour autant, alors que ce constat a été opéré le 11 février en milieu de journée, que selon Mme [I], elle en a informé immédiatement la Directrice de la crèche, que les photographies produites n’ont cependant été envoyées à cette dernière que le lendemain 12 février à 17h12, soit en fin de journée, la salariée n’a été informé d’une mise à pied et de sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement que 48 heures plus tard sans que l’employeur ne fournisse d’éléments justifiant une réaction manquant de promptitude à l’égard d’une salariée à laquelle, selon les termes de la lettre de licenciement non corroborés sur ce point par aucun élément si ce n’est les informations communiquées en ce sens par la Directrice de la crèche au référent technique sans date précise, il avait antérieurement et à plusieurs reprises fait des remarques relatives à l’absence d’accomplissement des travaux de nettoyage de base, la réitération des faits fautifs ainsi évoquée n’étant pas démontrée alors que tant l’avertissement notifié le 28 mars 2017 que le rappel à l’ordre notifié le 17 décembre 2018 portaient sur des manquements d’une autre nature.

Dans ces conditions, alors que les trois témoignages produits par Mme [W] rédigés par d’anciennes salariées qui ont travaillé avec elle la dépeignent comme très impliquée dans son travail et soucieuse de la propreté des locaux afin de respecter les normes d’hygiène exigées dans son activité d’auxiliaire petite enfance, la cour considére que si les faits fautifs sont établis par l’employeur et sont imputables à Mme [W], ils ne revêtent cependant pas la qualification de faute grave retenue par l’employeur ne rendant pas impossible le maintien de la salariée au sein de l’entreprise pendant la durée du préavis.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la SAS les Gamins du Littoral au paiement d’une somme de 4.518,25 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, la cause réelle et sérieuse du licenciement étant retenue, les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la SAS Les Gamins du Littoral au paiement des sommes suivantes exactement calculées par Mme [W] en retenant un salaire de référence de 1.521,25 € sont confirmées:

—  772 € au titre de la mise à pied conservatoire et 77,20 € de congés payés afférents ;

—  887,39 € au titre de l’indemnité de licenciement;

—  3.042,25 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 304,22 € de congés payés afférents.

Par ailleurs, il est constant que Mme [W] a été brutalement écartée de son poste de travail trois jours après les faits et que la Directrice de la structure en a informé le jour même la référente technique en lui communiquant les raisons de cette mise à pied conservatoire de sorte que le caractère vexatoire du licenciement étant établi, c’est à tort par des dispositions qui sont infirmées que la juridictionprud’homale a débouté Mme [W] de sa demande de dommages-intérêts résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture du contrat de travail, une somme de 1.000 € étant allouée en réparation du préjudice subi.

Sur les intérêts et leur capitalisation

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce.

Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la SAS les Gamins du Littoral aux dépens de première instance et à payer à Mme [W] une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

L’appelante comme l’intimée succombant partiellement en leur appel; chacune supportera la charge des dépens d’appel par elle exposés et sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS les Gamins du Littoral à payer à Mme [D] [W] les sommes suivantes :

—  750 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de tavail.

—  772 € au titre de la mise à pied conservatoire et 77,20 € de congés payés afférents;

—  887,39 € au titre de l’indemnité de licenciement;

—  3.042,25 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 304,22 € de congés payés afférents;

—  1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant

Déboute Mme [D] [W] de sa demande de rappel de salaire sur congés payés imputés au mois d’août 2017.

Dit que le licenciement de Mme [D] [W] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Déboute Mme [D] [W] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS Les Gamins du Littoral à payer à Mme [D] [W] une somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire.

Rapelle que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce.

Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Dit que chaque partie supportera la charge des dépens d’appel par elle exposés et est déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE