COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 19 DECEMBRE 2025

N° 2025/262

Rôle N° RG 22/02285 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI3U7

Société [16]

C/

[R] [T]

Copie exécutoire délivrée

le :

19 DECEMBRE 2025

à :

M^e Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Ariane FONTANA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 17 Janvier 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 20/00949.

APPELANTE

Société [9] dont le siège social est [Adresse 3] venant aux droits de la Société [16], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Yasmine FADLI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉ

Monsieur [R] [T], demeurant chez M. [S] [M] – [Adresse 1]

représenté par M^e Ariane FONTANA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Octobre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

M. Fabrice DURAND, Président de chambre

Monsieur Alexandre COURT DE FONTMICHEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société [16] aux droits de laquelle vient la société [9] exerce une activité de sécurité privée qui met à disposition de ses clients des agents d’exploitation habilités à l’exercice de l’activité de sécurité et chargés d’assurer la sécurité des biens et des personnes.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale des Entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985.

A compter du 1er août 2018, elle a engagé M. [T] par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en qualité d’agent d’exploitation niveau 3, échelon 2, coefficient 140 pour effectuer une prestation de 20 heures hebdomadaires, soit 80 heures mensuelles rémunérées 792 euros brut.

Par courrier du 12 février 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 17 février 2020.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 février 2020, il a été licencié pour faute grave dans les termes suivants:

'Suivant courrier recommandé du 10/02/2020, nous vous avons convoqué à un entretien préalable qui devait se tenir le 17/02/2020 auquel vous n’avez pas daigné vous rendre.

Votre absence à cet entretien qui, par ailleurs, n’entrave en rien la procédure disciplinaire dont vous faîtes l’objet, est regrettable dans la mesure où nous aurions pu recueillir vos explications.

Ceci étant, nous sommes dans l’obligation de poursuivre cette procédure et vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants.

Depuis le 02/01/202, vous ne vous êtes plus présenté à votre poste de travail, sans aucune explication ni justification de votre absence.

Nous vous avons adressé divers courriers recommandés, en date des 29/01/2020 et 06/02/2020, demeurés sans réponse de votre part.

Vos affectations étaient les suivantes :

— JANVIER 2020 : CASINO [Localité 10]

— FEVRIER 2020 : CASINO [Localité 10] / [8]

Vos plannings vous ont régulièrement été communiqués, notamment ceux des mois de JANVIER 2020 et FEVRIER 2020 qui vous ont été ré-adressés par courrier recommandé du 08/01/2020 et 29/01/2020.

Malgré ce, nous sommes demeurés sans nouvelle de votre part.

Vos différentes affectations géographiques vous ont été notifiées dans le respect des dispositions de l’article 6 de votre contrat de travail, qui prévoyait de manière claire une clause de mobilité en région Provence Alpes Cote d’Azur.

Vous comprendrez que votre comportement a perturbé le fonctionnement de nos équipes et l’établissement de nos plannings, ayant dû pallier à votre absence injustifiée.

Face à ce comportement fautif, votre maintien dans l’entreprise est devenu impossible de sorte que nous vous notifions en conséquence par la présente votre licenciement pour faute grave qui deviendra effectif dès l’envoi de la présente, sans préavis, ni indemnité.'

Demandant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps coomplet, contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [T] a saisi le 26 juin 2020 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 17 janvier 2022 a :

— dit que le licenciement pour faute grave est justifié;

— débouté M. [T] de ses demandes indemnitaires subséquentes;

— requalifié la relation contractuelle de M. [T] à temps plein sur la période du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019;

— dit que le salaire moyen de M. [T] s’élève à la somme brute de 1.565,53euros;

— condamné la société [16] à verser à M. [T] les sommes suivantes:

—  3.722,97 euros brut à titre de rappel de salaire à temps plein sur la période du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019;

—  1.148,03 euros brut à titre de rappel d’indemnité de congés payés;

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral;

—  1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement;

— dit qu’à défaut de réglement spontané de condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société [16] en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouté M. [T] du surplus de ses demandes;

— débouté la société [16] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes autres demandes;

— condamné la société [16] aux entiers dépens de l’instance.

La société [16] a relevé appel de ce jugement le 15 février 2022 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Les parties ont conclu dans les délais légaux.

La société [16] a fait l’objet d’une fusion absorption de la part de la société [9].

La clôture de l’instruction ordonnée le 17 avril 2025 a été révoquée le 5 mai 2025 afin de prendre en compte l’intervention volontaire de la société [9] en lieu et place de la société [16].

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 14 octobre 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société [9] venant aux droits de la société [16] demande à la cour de :

Recevoir la société [9], venant aux droits de la société [16] en ses demandes.

En conséquence :

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a requalifié la relation contractuelle de M. [T] à temps plein sur la période du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019 et a condamné la société [16] à lui payer les sommes suivantes:

—  3 722,97 € bruts à titre de rappel de salaire à temps plein sur la période du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019;

—  1 148,03 € bruts à titre de rappel d’indemnité de congés payés;

—  500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral;

—  1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a jugé que le licenciement de M.[T] était justifié et l’a débouté de ses demandes indemnitaires.

Statuant à nouveau :

Juger qu’il n’y a pas lieu à requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.

Juger qu’il n’y a pas lieu à rappel de salaires.

Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Condamner M.[T] aux entiers dépens et au paiement d’une somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimé et d’appelant incident notifiées par voie électronique le 08 avril 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [T] demande à la cour de:

Le recevoir en ses demandes.

En conséquence,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que le salaire moyen mensuel de Monsieur [T] s’élève à la somme de brute de

1565,63 € ;

— Requalifié la relation contractuelle de Monsieur [T] à temps plein ;

— Condamner la Société [16] au paiement du solde de congés payés ;

— Condamné la Société [16] à verser à Monsieur [T] les sommes suivantes :

—  500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

—  1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Juger le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon opposable à la société [9] venant aux droits de la société [17] suite à sa fusion par absorption du 12 novembre 2024.

Juger M.[T] recevable et bien fondé en son appel incident.

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 17 janvier 2022 en ce qu’il a cantonné la requalification de la relation contractuelle à temps plein à la période du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019.

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 17 janvier 202 sur le quantum du rappel de salaire accordé à M. [T].

En conséquence,

Juger qu’il y a lieu de requalifier la relation contractuelle à temps partiel en contrat de

travail à temps plein à compter du 1 er août 2018 ;

Condamner la société [9] venant aux droits de la Société [16] au paiement des sommes suivantes :

—  10.648,90 € à titre de rappel de salaires du fait de la requalification à temps complet du contrat de travail du 1 er août 2018;

—  1064,89 € à titre d’incidence congés payés sur le rappel précité ;

—  1.589,60 € bruts à titre de rappel d’indemnités de congés payés (en deniers ou quittance).

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 17 janvier 202 en ce qu’il a:

— jugé que le licenciement pour faute grave, notifié le 24 février 2020, de M. [T] justifié;

— débouté de ce chef M. [T] de ses demandes indemnitaires subséquentes et ce quel qu’en soit l’objet.

En conséquence,

A titre principal,

Juger le licenciement de Monsieur [T] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société [9] venant aux droits de la Société [16] au paiement des sommes suivantes :

—  3.131.11 € à titre d’indemnité de préavis (articles L 1234-1 et L 1234-5 du Code du travail) ;

—  313,11 € à titre d’incidence congés payés ;

—  612,80 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  3.131 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire,

Juger le licenciement de Monsieur [T] simplement causé ;

Condamner la société [9] venant aux droits de la Société [16] au paiement des sommes suivantes :

—  3.131.11 € à titre d’indemnité de préavis;

—  313,11 € à titre d’incidence congés payés;

—  612,80 € au titre de l’indemnité légale de licenciement.

En tout état de cause,

Débouter la société [9] venant aux droits de la société [16] de l’ensemble de ses demandes.

Condamner la société [9] venant aux droits de la Société [16] au paiement de la somme de 1.500,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, de même qu’aux entiers dépens de la présente instance et de première instance.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 16 octobre 2025.

SUR CE :

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et la demande de rappel de salaire

L’article L3123-6 du code du travail dans sa version depuis le 10 août 2016 prévoit que :

' Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois…(….)'

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.'

A défaut d’écrit, de mention de la durée de travail de référence mensuelle ou hebdomadaire ou de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou la semaine du mois, de non-respect des mentions contractuelles sur la durée et la répartition du temps de travail ou si le contrat prévoit une durée de travail variable, le contrat de travail est présumé à temps complet.

Il s’agit d’une présomption simple que l’employeur peut renverser en rapportant la preuve d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d’autre part que le salarié peut prévoir son rythme de travail et qu’il n’a pas à se tenir constamment à sa disposition.

Au surplus, un contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet, dès la première irrégularité lorsque le salarié travaille trente-cinq heures ou plus au cours d’une semaine, quand bien même un avenant temporaire aurait fixé la durée de travail convenue sur une période mensuelle.

La société [9] venant aux droits de la société [16] conteste la requalification du contrat de travail à temps partiel de M. [T] en contrat de travail à temps complet n’ayant commis aucun manquement en faisant valoir d’une part qu’aux termes de deux avenant conclus pour les périodes du 1er/08/2018 au 30 septembre 2018 et du 1er/07/2019 au 31/08/2019 le salarié a accepté de voir porter sa durée mensuelle de travail initialement fixée à 80 heures à 151,67 heures d’autre part qu’elle a toujours respecté cette même durée de travail le salarié n’ayant travaillé que 37,66 heures en octobre 2019 et 33,17 heures en novembre 2019 du fait de son indisponibilité en lien avec son emploi du temps d’étudiant, qu’en outre elle n’était pas tenue de respecter un délai de prévenance d’une semaine avant le début de la nouvelle affectation ainsi que l’a inexactement retenu la juridictionnelle en raison des dispositions conventionnelles de l’article 7.07.3 de la convention collective applicables puisqu’au cours de la période de requalification retenue par la juridiction prud’homale, soit du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019, elle justifie avoir adressé les plannings de travail à celui-ci en respectant le délai conventionnel de 48 heures permettant au salarié d’organiser son temps de travail.

M. [T] réplique que la requalification de la relation de travail à temps complet doit intervenir à compter du 1er août 2018 alors qu’en l’absence d’indication dans le contrat de travail de la répartitition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, le contrat de travail à temps partiel est présumé avoir été conclu à temps complet, que sa durée mensuelle de travail a varié chaque mois ayant ainsi effectué 151,67 heures en août 2018, 53,60 heures sur 7 jours consécutifs du 24/12 au 31/21/2018; 107,16 heures en septembre 2018, 80 heures en octobre 2018 et encore de 77 heures en février 2019 et 48,17 heures en mai 2019; qu’il se trouvait ainsi contraint de rester constamment à la disposition de l’employeur qui ne justifie pas des nécessités de service l’ayant amené à modifier l’horaire de travail du salarié et à lui notifier celui-ci 48 heures à l’avance, délai qu’il ne respectait pas, alors qu’il n’établit pas davantage l’indisponibilité alléguée du salarié l’ayant conduit à réduire la durée du temps de travail en-deça de la durée contractuelle mensuelle, l’employeur lui ayant unilatéralement supprimé des journées de travail.

En l’espèce, il est constant que le contrat de travail à durée indéterminé signé du salarié le 1er août 2018 est un contrat de travail à temps partiel prévoyant en son article 9 que :

'Le salarié est engagé à temps partiel, la durée hebdomadaire de travail est fixée à 20 heures.

Le salarié est amené à travailler de jour comme de nuit ainsi que les samaedis, dimanches et jours fériés (article 7.01 de la convention collective). La répartition de la durée à l’intérieur des différentes périodes d’organisation du temps de travail est déterminée selon les exigences desprestations par un planning prévisionnel de service remis au salarié conformément aux dispositions en vigueur dans l’entreprise.

Comme le prévoit la convention collective applicable des ajustements ponctuels de cet horaire de travail justifiés par les nécessités de service pourront intervenir sous réserve des délais de prévenance prévus par les dispositions légales et conventionnelles.

En cas de nécessité de service, le salarié sera susceptible d’effectuer des permanences d’astreinte qui seront indemnisées selon les règles en vigueur dans l’entreprise'.

En outre, bien que le salarié conteste les avoir signés alors que sa signature est identique à celle figurant sur le contrat de travail initial et que l’employeur verse aux débats un échange de SMS aux termes duquel le salarié écrivait le 03/08/2018 '..on avait conclu août et septembre 2018 temps plein… ' les parties ont conclu les deux avenants contractuels suivants:

— avenant du 1er août 2018 (pièce n°8) , portant la durée du temps de travail de M. [T] à 151,67 heures pour la période du 1er août au 30 septembre 2018;

— avenant du 01 juillet 2019 (pièce n°9), portant la durée du temps de travail de M. [T] à 151,67 heures pour la période du 01/07/2019 au 31/08/2019.

Par ailleurs, les bulletins de salaire produits pour la période comprise entre le mois d’août 2018 et le mois de décembre 2019 par M. [T] en pièces n° 2 à 18 établissent que la durée du travail du salarié a varié d’un mois sur l’autre ayant été comprise entre 36,88 heures en novembre 2019 et 151,57 heures en août 2018.

Il se déduit de ces éléments que le contrat de travail à temps partiel ne mentionnant pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, celui-ci est présumé avoir été conclu à temps complet.

Or, en versant aux débats deux avenants au contrat de travail dont l’un du 1er août 2018 ayant porté à 151,67 heures la durée du travail de M. [T] alors que la durée de travail à temps partiel ne doit jamais atteindre la durée légale du travail y compris avec l’accord du salarié et seulement cinq plannings sur la période d’août 2018 à décembre 2019 (octobre 2018, avril à juillet 2019), que M. [T] justifie d’une durée du travail variant d’un mois sur l’autre et de ce que son planning était constamment modifié sans respect du délai conventionnel de 48 heures (pièces n°2' à n°6' pièces n°8' et 9' ainsi que 13' à 17'; pour exemple planning d’août 2018 communiqué le 02/08/2018 à 18h11; planning d’octobre 2018 communiqué le 01/10/2018 à 15h33 ou encore planning de février 2019 communiqué le 04/02/2019 à 19h07,) l’employeur ne renverse pas la présomption de travail à temps complet n’apportant pas la preuve que le salarié effectuait des horaires réguliers et/ou recevait son planning suffisamment à l’avance pour qu’il puisse prévoir à l’avance son rythme de travail et n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

Dès lors, à l’instar de la juridiction prud’homale, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié la relation contractuelle à temps partiel en contrat à temps complet infirmant le point de départ de la requalification qui doit être fixé au 1er août 2018.

Alors que les décomptes du salarié figurant en pages 10 et 11 de ses écritures sous la forme de tableaux comparant le salaire mensuel brut effectivement perçu à celui correspondant à celui d’un temps complet fixé à 1.546,99 euros jusqu’en juin 2019 et à 1.565,53 euros à compter du mois de juillet 2019 n’ont pas été critiqués par l’employeur à titre subsidiaire, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société [9] venant aux droits de la société [16] à payer à M. [T] une somme de 10.648,90 euros à titre de rappel de salaire du fait de la requalification du contrat de travail à compterdu 1er août 2018 jusqu’au 31 décembre 2019 outre 1.064,89 euros de congés payés afférents.

2 – sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail

L’employeur sollicite l’infirmation du jugement entrepris l’ayant condamné à payer à M. [T] une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral alors que le salarié ne verse aucune pièce aux débats caractérisant un quelconque manquement à son égard et ne justifie ni de l’existence ni du montant du préjudice allégué.

M. [T] réplique que l’employeur a commis des manquements en lui imposant des changements de planning, d’amplitude horaire d’un mois sur l’autre le privant d’une partie de son salaire avant de le licencier l’empêchant de subvenir aux besoins de sa famille demeurée en Guinée, n’ayant pu s’acquitter des frais de scolarité de ses deux petits frères auprès de l’établissement scolaire privé qui les a exclus, sa mère très affectée étant tombée malade avant de décéder en mai 2021, lui même ayant dû obtenir une aide financière auprès du Crous de [Localité 18]/[Localité 15] et bénéficier d’une prise en charge psychiatrique.

Alors qu’il a été fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet sur la période du 1er août 2018 au 31 décembre 2019 et qu’il a été procédé à un rappel de salaire à temps complet, que le salarié ne justifie pas, ainsi que l’a retenu à tort la juridiction prud’homale, qu’il a alerté plusieurs fois son employeur pendant la relation contractuelle de l’existence de divers manquements, qu’il ne démontre pas non plus les difficultés financières et familiales alléguées alors que le décès de sa mère est survenu plus de 15 mois après son licenciement et qu’un lien de causalité même indirect avec celui-ci n’est pas établi, que le seul courriel d’un psychiatre daté du 22/04/2020 lui demandant s’il a passé une bonne nuit sans évoquer aucune affection psychologique en lien avec l’exécution ou la rupture de son contrat de travail n’est pas probant, la cour considère que le salarié ne démontre pas la mauvaise foi de l’employeur en lien avec l’exécution de son contrat de travail.

Dès lors, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris ayant condamné l’employeur au paiement d’une somme de 500 euros au titre du préjudice moral résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la rupture du contrat de travail

1 – sur le licenciement

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Il est reproché à M. [T] de ne plus s’être présenté à son poste de travail depuis le 2 janvier 2020 sans aucune explication ni justification de son absence malgré les mises en demeure adressées par l’employeur les 29/01/2020 et 06/02/2020 demeurées sans réponses de sa part alors que les différentes affectations géographiques qui lui ont été notifiées l’ont été dans le respect de la clause de mobilité insérée à l’article 6 de son contrat de travail.

L’employeur conteste que le changement de lieu de travail opéré en janvier 2020 ait été réalisé en violation des termes de la clause de mobilité expressément acceptée par le salarié alors qu’il n’était pas tenu de respecter le délai de prévenance de 7 jours ayant été contraint en décembre 2019 d’affecter le salarié au magasin monoprix de [Localité 10] à compter du 02 janvier 2020 à la demande de son client [13], qu’il a d’ailleurs respecté un délai de prévenance raisonnable de 4 jours, que la mise en oeuvre de cette clause de mobilité n’a pas causé la moindre perturbation au salarié domicilié à seulement 11,5 kms de son nouveau lieu de travail; que ce dernier ne pouvait refuser le changement de son lieu de travail alors qu’en outre il avait déjà été affecté sur d’autres sites que le magasin [14][Localité 4] comme à [Localité 12] sans opposer ni refus ou réclamation alors que son temps de trajet sur cette dernière affectation était multiplié par 5; que M. [T] ne démontre pas que la décision de mutation qu’il qualifie de mesure de rétorsion ait été exclusive de la bonne foi contractuelle.

M. [T] réplique que son chef d’exploitation, M. [V] a changé abusivement son lieu de travail en réponse à ses revendications légitimes; que l’employeur n’a pas respecté le délai de prévenance contractuel d’une semaine, n’a pas justifié d’une circonstance exceptionnelle ni recueilli l’accord exprès du salarié; qu’il s’agit d’une mutation-sanction quand bien même le nouveau lieu de travail serait situé à 11kms de son lieu d’habitation alors qu’il n’avait pas de moyen personnel de locomotion, l’absence de respect par l’employeur des dispositions contractuelles concernant la clause de mobilité privant le licenciement de cause réelle et sérieuse alors qu’il n’a jamais voulu abandonner son poste de travail s’étant trouvé dans l’incapacité de s’y rendre.

L’employeur verse aux débats :

— l’article 6 du contrat de travail qui prévoit une clause de mobilité dans les termes suivants :

'Le lieu d’affectation du salarié est au jour de la prise d’effet du présent contrat fixé sur le site [Adresse 5] selon le planning de travail prévisionnel remis au salarié ce jour ce qu’il reconnaît expressément et déclare accepter.

Compte tenu de la nature des fonctions du salarié et des prestations de la société, des implantations actuelles et futures liées notamment aux marchés et contrats de surveillance dont est ou sera titulaire la société,les besoins liés à l’organisation et à la bonne marche de l’entreprise ou les opportunités de carrière pourront à tout moment conduire à un changement de cette affectation, ce que le salarié accepte sans que cela constitue une modification du présent contrat.

Cette mobilité pourra s’exercer dans les limites géographiques suivantes: Provence Alpes Côte d’Azur.

La mise en oeuvre de la présente clause s’effectuera par la communication par tous moyens (remise en mains propres, lettre recommandée avec accusé de réception, télécopie ou courriel) au salarié d’un planning prévisionnel de travail au moins une semaine avant le début de sa nouvelle affectation, sauf circonstances exceptionnelles imposant un délai de prévenance plus court avec l’accord exprès du salarié à savoir:

1 – remplacement d’un salarié absent notamment pour cause de maladie, accident du travail, absence inopinées…;

2- en cas de prestation supplémentaire demandée par le client..';

— une lettre recommandée avec accusé de réception du 08/01/2020, reçue par le salarié le 11/01/2020 adressant à celui-ci pour rappel son planning du mois de janvier 2020 'qui vous a initialement été transmis par courrier électronique le 29/12/2019" auquel est joint un planning édité le 29/12/2019 à 13h53 prévoyant des vacations du salarié au [7] et [6] à compter du 02/01/2020 à 10h30;

— une lettre recommandée avec accusé de réception du 29/01/2020 reçue par le salarié le 30/01/2020 le mettant en demeure de justifier de son absence à son poste de travail du magasin [7] depuis le 02/01/2020;

— une lettre recommandée avec accusé de réception du 07/02/2020 reçue par le salarié le 10/02/2020 le mettant de nouveau en demeure de lui donner des explications et de justifier de ce qu’il n’a pas pris son service au magasin [7] depuis le 02/01/2020;

— une lettre recommandée à un entretien préalable à un éventuel licenciement du 10 février 2020 reçue par le salarié le 11/02/2020 convoquant celui-ci à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

M. [T] produit aux débats :

— un échange de SMS avec son supérieur hiérarchiqe '[V]' du 26/12/2019 lequel lui indique ' Bonjour ne va pas au travail aujourd’hui merci. Tu vas travailler à la Destrousse à 17h jusqu’à 20h30" ce que refuse le salarié 'Non on ne change pas de planning comme ça, ne me prend pas pour un con', le supérieur répondant 'Ne dit pas de gros mots c’est comme ça', 'Tu suis le planning que je t’ai envoyé et c’est tout merci', 'tu suis ton planning merci j’enregistre tout ça t’apprendra';

— un message vocal non daté manifestement adressé par le salarié à son supérieur hiérarchique: 'Bonjour je viens de recevoir la modification du planning, j’ai pas de moyen pour aller sur paradis la nuit, je ne suis pas véhiculé ,si c’était la journée je pouvais trouver une solution à [Localité 12] la nuit, je pense pas si vous voulez qu’on travaille ensemble car à chaque fois vous me fatiguer en privilégiant certains agents je pense que c’est pas juste';

— une attestation de M. [U] [E] déclarant avoir été témoin des faits suivants: 'Lors de la conversation téléphonique entre M. [T] et son responsable, j’ai entendu dire de la part de ce dernier qu’il va envoyer M. [T] loin de chez lui, qu’il va le mettre dans la galère et qu’il n’aura rien come salaire..'.

Si la validité de la clause de mobilité prévue par le contrat de travail signé par le salarié et qui définit de façon précise sa zone géographique d’application est licite, en revanche, il est constant que sa mise en oeuvre est exclusive de la bonne foi contractuelle alors que l’employeur n’a pas respecté le délai de prévenance d’au moins 7 jours, n’ayant informé le salarié de son changement d’affectation que le 29/12/2019 à 13h53 pour

une prise de poste le 02/01/2020 à 10h30, soit moins de 4 jours auparavant, ne justifie pas de l’existence de circonstances exceptionnelles, telle qu’une demande urgente d’un client, seulement alléguée ne démontrant donc pas que cette décision répondait aux nécessités du service, ni de l’accord obtenu du salarié

lui permettant de faire usage d’un délai plus court, celui-ci ayant à l’inverse refusé cette affectation même si la distance séparant le domicile du salarié de son nouveau lieu de travail était inférieure aux autres lieux de travail situés dans [Localité 12] du fait d’une offre de transport public moindre que dans l’agglomération [Localité 11], alors surtout que le témoignage de M. [E], rapportant des propos qu’il a entendus émanant du supérieur hiérarchique de M. [T], non utilement contredit par aucune des pièces produites par l’employeur, établit que ce changement de lieu d’affectation a été décidé non dansl’intérêt de l’entreprise mais en réaction aux propos du salarié.

Alors qu’au surplus l’employeur n’établit pas non plus, en l’absence de tout élément produit, l’existence de la perturbation alléguée du fonctionnement des équipes résultant de la nécessité d’avoir dû pallier l’absence du salarié, le fait que dans ce contexte, le salarié n’ait pas donné suite aux deux mises en demeure qui lui ont été adressées ne constitue pas la faute grave privative d’indemnité ni une cause réelle et sérieuse de licenciement, le licenciement de M. [T] étant privé de cause réelle et sérieuse.

2 – Sur l’indemnisation de la rupture

Du fait de la requalification à temps complet du contrat de travail à temps partiel et de la demande de confirmation de ce chef formée par le salarié, il convient de fixer à la somme de 1.565,53 euros le salaire moyen mensuel de M. [T].

En outre, l’employeur n’ayant pas contesté à titre subsidiaire le montant des sommes sollicitées par M. [T] au titre de l’indemnité compensatrice, des congés payés afférents et de l’indemnité légale de licenciement, il convient de condamner la société [9] venant aux droits de la société [16] à payer à M. [T]:

—  3.131,11 euros à titre d’indemnité de préavis outre 313,11 euros de congés payés afférents;

—  612,80 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Par application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, tenant compte d’une ancienneté d’une année révolue, d’un âge de 27 ans, d’un salaire de 1.565,53 euros, des circonstances de la rupture mais également de ce que M. [T] ne produit aucun élément justifiant de l’évolution de sa situation professionnelle depuis la rupture de son contrat de travail notamment au titre de ses recherchesd’emploi, il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner l’employeur à lui payer une somme de 1.565,53 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3 – sur l’indemnité compensatrice de congés payés

L’employeur soutient que M. [T] a été rempli de ses droits à congés payés lors de la rupture du contrat de travail une indemnité de congés payés de 753,24 euros brut lui ayant été versée correspondant aux 17,5 jours acquis au mois de décembre 2019.

M. [T] réplique que la somme de 753,24 euros figurant dans le solde de tout compte a été calculée sur la base d’un temps partiel, or du fait de la requalification à temps complet il lui est dûe une somme de 1.589,60 euros correspondant aux 22 jours de congés payés retenus par la juridiction prud’homale.

Cependant alors que le salarié n’a sollicité un rappel de salaire à temps complet que jusqu’au 31 décembre 2019 et que le bulletin de salaire du mois de décembre 2019 mentionnait l’acquisition de 17,5 jours et non de 22 jours de congés payés, il lui est dûe à ce titre une somme de 1.264,45 euros brut, le jugement entrepris ayant condamné l’employeur à lui payer une indemnité compensatrice de congés payés de 1.148,03 euros est ainsi infirmé.

Sur les intérêts au taux légal avec capitalisation

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision les ayant prononcées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il convient de confirmer le jugement entrepris ayant condamné la société [16] aux droits de laquelle vient la société [9] aux dépens de première instance et à payer à M. [T] une somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur est condamné aux dépens d’appel et à payer à M. [T] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la demande au titre des frais futurs d’exécution

M. [T] sera débouté de sa demande relative au frais d’huissier relevant de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 qui n’est plus applicable depuis un arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice ayant instauré l’article A 444-32 du code de commerce lequel ne s’applique pas aux créances nées de l’exécution du contrat de travail.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la société [9] venant aux droits de la société [16].

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet;

— dit que le salaire mensuel moyen de M. [R] [T] s’élève à la somme de 1.565,53 euros brut;

— condamné la société [16] aux droits de laquelle vient la société [9] aux entiers dépens et à payer à M.[R] [T] une somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant:

Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 1er août 2018 jusqu’au 31 décembre 2019.

Condamne la société [9] venant aux droits de la société [16] à payer à M. [R] [T] une somme de 10.648,90 euros à titre de rappel de salaire sur requalification à temps complet du contrat de travail à compter du 1er août 2018 jusqu’au 31 décembre 2019 outre 1.064,89 euros de congés payés afférents.

Rejette la demande de M. [R] [T] de dommages-intérêts pour préjudice moral résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Dit que le licenciement de M. [R] [T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la société [9] venant aux droits de la société [16] à payer à M. [R] [T] les sommes suivantes:

—  3.131,11 euros à titre d’indemnité de préavis outre 313,11 euros de congés payés afférents;

—  612,80 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  1.565,53 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1.264,45 euros d’indemnité compensatrice de congés payés (en deniers ou quittance).

Dit que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision les ayant prononcées.

Condamne la société [9] venant aux droits de la société [16] aux dépens d’appel et à payer à M. [T] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute M. [R] [T] de sa demande relative au frais d’huissier relevant de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE