COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 02 OCTOBRE 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 22/04347 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJDJG

SOCIETE [C] CONCEPT

C/

[Y] [N]

Copie exécutoire délivrée

le : 02/10/25

à :

— M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Grégory SAMBUCHI, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 22 Février 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F19/00132.

APPELANTE

SOCIETE [C] CONCEPT Prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et M^e Guillaume EVRARD, avocat au barreau de GRASSE

INTIME

Monsieur [Y] [N], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Grégory SAMBUCHI, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Juin 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Pour l’exposé des faits la cour se réfère au jugement déféré qui les expose correctement, dont ressort que Monsieur [Y] [N], employé selon contrat de travail du 31 août 2011 en qualité de serveur, au Niveau 3 Échelon 1 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 applicable à la relation de travail, a quitté la société [C] dans le cadre d’une rupture conventionnelle en date du 19 novembre 2018 avec effet au 7 janvier 2019.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits durant la relation contractuelle, et sollicitant entre autres la condamnation de son employeur au paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur la base de 30 heures par mois sur une période de 36 mois, par requête reçue le 2 avril 2019, [Y] [N] a saisi le Conseil de prud’hommes de Cannes, qui par jugement de départage en date du 22 février 2022 a:

Condamné la SARL [C] CONCEPT à payer à Monsieur [N] [Y] les sommes

de :

-17447€ au titre des heures supplémentaires non rémunérées de 2016 à 2018,

—  173 82€ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Condamné la SARL.[C] CONCEPT aux dépens et à payer à Monsieur [Y] [N] la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Rejeté les autres demandes des parties.

Par déclaration en date du 23 mars 2022 la S.A.R.L. [C] CONCEPT a interjeté appel de cette décision.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 juin 2025 .

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 22 avril 2022, la S.A.R.L. [C] CONCEPT demande de:

Infirmer le jugement de départage rendu le 22 Février 2022 sous le numéro RG 19/00132 par le Conseil de Prud’hommes de CANNES en ce qu’il :

Condamne la SARL [C] CONCEPT à payer à Monsieur [N] [Y] les sommes de :

—  17447€ au titre des heures supplémentaires non rémunérées de 2016 à 2018,

—  17382€ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Condamne la SARL.[C] CONCEPT aux dépens et à payer à Monsieur. [N] [Y] la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Rejette les autres demandes des parties,

Et ainsi débouté la Société [C] CONCEPT de ses demandes,

Confirmer le jugement de départage rendu le 22 Février 2022 sous le numéro RG 19/00132 par le Conseil de Prud’hommes de CANNES en ce qu’il a débouté Monsieur [N] de sa demande indemnitaire au titre de la prétendue remise tardive des plannings et au titre de sa demande de condamnation indemnitaire au titre d’un prétendu non-respect du temps de repos minimal dû au salarié tant hebdomadaire que quotidien.

Et Statuant de nouveau:

Auditionner à titre liminaire et en tant que de besoin tous les témoins ayant réalisé des attestations si la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence ne s’estime pas assez éclairée et pour ce faire réouvrir les débats ;

Juger que Monsieur [N] ne fournit pas tous les éléments de nature à étayer sa demande de rappel d’heures supplémentaires pour les années 2016, 2017 et 2018 ;

Juger que la Société [C] CONCEPT démontre qu’en réalité aucune heure supplémentaire n’est due à Monsieur [N] pour les années 2016, 2017 et 2018 ;

Débouter en conséquence Monsieur [N] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires pour les années 2016, 2017 et 2018 ;

Juger que Monsieur [N] ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel du prétendu travail dissimulé ;

Juger que la Société [C] CONCEPT est de bonne foi ;

Débouter en conséquence Monsieur [N] de toutes ses prétentions au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

Débouter Monsieur [N] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner Monsieur [N] au paiement au profit de la Société [C] CONCEPT d’une somme de 2.2500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle réplique:

Sur les heures supplémentaires que:

— les éléments produits par Monsieur [N] sont insuffisants pour rapporter la preuve de ses demandes,

— tous les plannings ne sont pas produits, ceux produits sont imprécis, certains sont noircis et donc particulièrement illisibles et inexploitables,

— le récapitulatif établi par le salarié se heurte la règle que « Nul ne peut se constituer un titre à soi-même » et est incomplet,

— le Conseil des Prud’hommes ne pouvait donc pas faire de généralité les éléments produits étant parcellaires et condamner la Société [C] CONCEPT à un rappel d’heures supplémentaires pour certains mois en l’absence d’élément de nature à étayer la demande,

— Monsieur [N] ne démontre aucunement qu’il a réellement travaillé durant les heures pour lesquelles il sollicite un paiement,

— elle produit des attestations dont ressort que Monsieur [N] ne s’est jamais plaint de ses conditions de travail, partait régulièrement plus tôt que l’horaire fixé par le planning, bénéficiait de repos compensateur pour compenser les périodes de forte activité, entretenait une relation amicale avec M. [K],

— les attestations du salarié sont imprécises.

Sur le travail dissimulé, que:

— la Société [C] CONCEPT n’a pas sciemment pas payé des heures supplémentaires à Monsieur [N].

— Monsieur [N] échoue à rapporter la preuve tant de l’élément matériel que de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 22 septembre 2022, [Y] [N], intimé, demande de:

Dire et Juger que Monsieur [N] s’est conformé aux plannings et instructions de l’employeur.

Dire et Juger que l’employeur n’a pas régulièrement établi les fiches de paie, et les relevés d’heures se trouvent incomplets, le salarié ne percevant que partie des heures supplémentaires réellement effectuées.

Dire et Juger que l’employeur n’a pas versé aux débats le moindre élément permettant de contester les plannings adressés à l’ensemble des salariés, et non seulement à Monsieur [N].

Dire et Juger que l’employeur a tenté de fuir ses responsabilités fiscales, comptables, dénigrant ainsi les droits du salarié, en dissimulant la réalité du nombre d’heures travaillées.

En conséquence,

Confirmer la décision en toutes ses dispositions.

Débouter l’employeur de ses demandes, fins et conclusions.

Condamner l’employeur à verser au salarié une somme de 3.000,00€ au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il fait valoir:

Sur sa demande de rappels de salaires pour heures supplémentaires que:

— la lecture de ses plannings qui lui ont été remis démontre qu’il resterait un reliquat d’heures non rémunérées, à minima plus d’une vingtaine d’heures non rémunérées, entre les heures réellement travaillées et les heures payées, indiquées sur la fiche de paie,

— Il apparaît sur les plannings versés aux débats par l’employeur que la SARL [C] lui demandait de réaliser en moyenne plus de 50 heures par semaine soit plus de 220 heures par mois, n’ayant qu’un unique jour de repos, alors qu’invariablement, les fiches de paie renseignent 190 heures travaillées,

— l’employeur se limite à contester les éléments apportés, mais ne verse aucune pièce venant contester la réalité acquise des heures supplémentaires et du travail dissimulé constitué.

Sur le travail dissimulé que les heures travaillées étaient dissimulées sous le vocable de « Prime » dans les fiches de paie, et que l’intention de dissimuler les heures de travail est caractérisée.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

sur l’étendue de la saisine de la cour

Il est rappelé que la cour est saisie par les prétentions formulées au dispositif des écritures des parties et ne statue pas sur les 'dire et juger', qui ne sont pas des prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile mais constituent un simple rappel des moyens.

Par ailleurs, les exigences de structuration des écritures justifient que seuls les moyens invoqués dans la partie discussion des écritures soient pris en compte par la cour(Cass. Civ 3ème, 9 janvier 2025, n°22-13.911).

M. [N] ne maintient plus ni ne soutient en cause d’appel ses demandes au titre du non-respect de l’affichage des plannings et du délai de prévenance et du non-respect du temps de repos minimal dû au salarié. Le jugement déféré, qui déboute le salarié de ses demandes de ce chef, est donc confirmé sur ce point.

Sur la demande d’auditionner à titre liminaire et en tant que de besoin tous les témoins ayant réalisé des attestations si la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence ne s’estime pas assez éclairée et pour se faire réouvrir les débats.

La cour s’estime suffisamment informée par les attestations fournies dont il lui revient par ailleurs 'souverainement’ d’apprécier la force probante.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande à ce titre de l’employeur, laquelle demande est, en tout état de cause, une mesure d’instruction relevant de la seule compétence du conseiller de la mise en état.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il convient pour la cour de se référer à la jurisprudence la plus récente.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le principe selon lequel 'nul ne peut se constituer de preuve à soi-même’ soulevé par l’appelante est inapplicable lorsqu’il s’agit de faire la preuve d’un fait juridique et n’est donc pas applicable en matière d’heures supplémentaires.

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Selon les articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail, elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent.

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été soit demandées par l’employeur, soit accomplies avec l’accord au moins implicite de celui-ci, cet accord implicite pouvant résulter de ce que celui-ci, les connaissant, ne s’y est pas opposé.

Il appartient également à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié .

Selon l’article 4 de la convention collective HCR:

'Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %.

Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %.

Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.'

A toutes fins utiles, il est rappelé que l’article 21- 6), intitulé 'affichage et contrôle de la durée du travail’ de la convention collective HCR prévoit qu’en cas d’horaire non collectif, comme c’est le cas en l’espèce au vu des éléments du dossier, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail effectuées, et chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d’heures de travail effectuées par le salarié. Ce document est émargé par le salarié et par l’employeur, et est tenu à la disposition de l’inspection du travail.

Il doit en outre être établi un document mensuel dont le double est annexé au bulletin de paie, comportant les mentions suivantes : le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l’année, le nombre d’heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant, le cas échéant, le repos compensateur légal et le repos compensateur de remplacement, et le nombre d’heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois.

En l’espèce, selon son contrat de travail et ses bulletins de paie, M. [C] était soumis, pendant la période revendiquée du 31 janvier 2016 au 31 décembre 2018, à une durée de travail de 39 heures hebdomadaires correspondant à 169 heures par mois, les heures supplémentaires au delà de 35 heures étant majorées de 10%. Il a en outre accompli certain mois des heures supplémentaires majorées à 20%, à hauteur de 17,33 heures et des heures de travail majorées à 50%.

Au soutien de sa demande, le salarié produit au débat:

— un récapitulatif pour 2017 mentionnant pour chaque semaine le nombre d’heures de travail effectuées,

— un tableau récapitulatif des horaires de travail pour les années 2017 et 2018, certaines semaines étant manquantes, mentionnant l début et la fin des journées de travail dont ressort l’amplitude de ces journées de travail,

— des plannings dont plusieurs en doublon, concernant les semaines du 6 juin au 12 juin 2016, du 19 juin au 25 juin 2016, du 3 au 9'', du 19 juin 2017 au 25 juin 2017, du 7 août 2017 au 13 août 2017, du 14 août au 20 août 2017, du 4 septembre au 10 septembre 2017, du 25 septembre 2017 au 1er octobre 2017, du 16 octobre au 22 octobre 2017, du 23 octobre au 29 octobre 2017, du 30 octobre 2017 au 7 novembre 2017, du 20 novembre 2017 au 26 novembre 2017, du 18 décembre au 24 décembre 2017, du 8 janvier au 14 janvier 2018, du 15 janvier au 21 janvier 2018, du 5 février au 11 février 2018, du 19 février au 25 février 2018, , 5 mars au 11 mars 2018, du 12 au 18 mars 2018, du 25 du 19 mars 2018 au 25 mars 2018, du 26 mars au 1er avril 2018, du 2 avril au 8 avril 2018, du 9 avril au 15 avril 2018, du 16 avril au 22 avril 2018, du 23 avril au 29 avril 2018, du 30 avril au 6 mai 2018, du 7 mai au 13 mai 2018, du 14 mai au 20 mai 2018, du 21 mai au 27 mai 2018, du 28 mai au 3 juin 2018, du 4 juin au 10 juin 2018, du 25 juin 2018 au 1er juillet 2018, du 16 juillet 2018 au 22 juillet 2018, du 23 juillet 2018 au 29 juillet 2018, du 30 juillet 2018 au 5 août 2018, du 6 août au 12 août 2018, du 20 août au 26 août 2018, du 24 août au 30 août 2018, du 3 septembre au 9 septembre 2018, du 5 novembre 2018 au 11 novembre 2018, du 12 au 18 novembre 2018, du 19 au 25 novembre 2018, du 26 novembre au 2 décembre 2018, du 10 décembre au 16 décembre 2018, du 17 décembre 2018 au 23 décembre 2018, du 24 décembre au 30 décembre 2018, mentionnant pour le salarié comme pour d’autres salariés le début et la fin de la journée de travail,

— un planning du 3 avril 2016,

— l’attestation de M. [H] client du restaurant, indiquant que M. [N] était présent tous les jours matin midi et soir,

— l’attestation de M. [T] disant confirmer les dires de M. [N] et avoir lui même vécu un calvaire, des heures supplémentaires non comptabilisées donc non réglées, des jours de repos non pris, non payés, des plannings de dernière minute..,

— une attestation de Mme [U] certifiant que le restaurant ferme généralement après minuit et durant l’été plus tard.

— l’attestation de Mme [S] qui indique que le restaurant avait des horaires de fermeture tadive autour de minuit et parfois plus en période estivale,

— divers mails échangés entre [F] [K] et M. [N] à plus de 23 heures.

Le fait que les intéressés aient entretenu une relation amicale, ce qui n’est manifestement pas discuté, n’exclut pas que ces échanges aient trait au restaurant et donc au travail, ce qui ressort d’ailleurs du contenu des mails dont s’agit.

Au vu de ces éléments, la cour estime que, pour l’année 2016, le salarié produit des éléments suffisamment précis permettant à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, mais uniquement pour les semaines du 6 juin au 12 juin 2016 et du 19 juin au 25 juin 2016, seuls deux plannings étant produits et aucun autre élément. . En revanche, la caractère partiel des éléments produits pour cette année, ne permet pas de procéder par extrapolation et de retenir que le salarié a accompli les heures revendiquées pour cette année, soit 30 par mois.

Pour les années 2017 et 2018, nonobstant le caractère partiel et difficilement lisibles des pièces fournies par M. [N], sans pour autant que celles-ci soient inexploitables, le salarié fournit des éléments suffisamment précis, permettant d’une part de procéder par extrapolation et d’autres part à l’employeur, tenu de contrôler le temps de travail du salarié, de répondre en fournissant ses propres éléments.

En réplique, la société produit:

— l’attestation de M. [E] qui indique qu’ils forment ensemble une très belle équipe, que tout se passe dans la bonne humeur et la convivialité, que la période d’hiver était calme et que les salariés étaient récompenss par des repos récupération,

— l’attestation de M. [W] dont ressort que il y avait plus de travail entre mai et septembre mais que l’hiver c’était plus calme et qu’ils récupéraient par des demi journées où ils partaient plus tôt du travail, afin de compenser. La relation avec l’employer était quasi familiale.

— l’attestation de M. [A] selon lequel les plannings ne reflétaient pas la réalité des horaires, par exemple l’hiver où les salariés partaient plus tôt. Ce témoin se dit surpris de la démarche de M. [N], alors qu’il s’entendait le mieux avec le patron, était celui qui avait le moins de comptes à rendre. [Y] ne s’est jamais plaint

— l’attestation de Mme [D], se disant également surprise de l’attitude de M. [N] et également car le salarié ne s’est jamais plaint de son planning,

— l’attestation de Monsieur [O] qui déplore l’action du salarié, alors qu’il est le chouchou de la patronne et a toujours été aidé

Cependant, outre le fait qu’il ressort des mails produits par l’intimé que l’attestation de M. [W], dont il est indiqué sans que cela soit contredit qu’il est le beau-fils de l’employeur, lui aurait été dictée, ce qui tend à en écarter la sincérité, les témoignages fournis, qui émanent de salariés sous la subordination de l’employeur, n’apportent aucun élément sur la réalité du temps de travail du salarié.

Pour le surplus, l’employeur se borne à critiquer les éléments fournis par le salarié.

Cependant, sauf à faire reposer sur l’appelant la seule charge de la preuve des heures supplémentaires revendiquées, l’employeur ne peut se contenter de critiquer les éléments fournis par M. [N] et, tenu de contrôler le temps de travail du salarié, doit fournir ses propres éléments.

Or, force est de relever que l’intimé ne produit aucune donnée relative au temps de travail du salarié et aux repos auxquels l’intimé aurait eu droit, à la fermeture du restaurant le mardi, contredite d’ailleurs par les captures d’écran d’ouverture et de fermeture du restaurant.

Quant bien même M. [N] n’aurait pas réclamé le paiement d’heures supplémentaires pendant la relation de travail en ne se plaignant pas de ses plannings, cette circonstance n’établit pas que ces heures n’étaient pas dues et ne le prive pas du droit de réclamer un rappel de salaire à ce titre.

Par ailleurs, au vu des plannings précitées faisant état de l’organisation du service de M. [N], il apparaît que les heures supplémentaires au delà de 39 heures étaient justifiées par le travail confié au salarié et ont été accomplies, sinon à l’instigation de la société, en tout cas au moins avec l’accord au moins implicite de l’employeur qui, ne pouvant les ignorer, ne s’y est pas opposé.

Au regard de tout ce qui précède, la cour retient que la demande est partiellement fondée s’agissant du nombre d’heures supplémentaires accomplies.

En revanche, si M. [N] réclame indifféremment un rappel de salaires de 30 heures pour chaque mois pour toute la période concernée, il n’apparaît pas que son calcul prenne en compte la rémunération des heures supplémentaires majorées à 20 et 50%, mentionnées sur ses bulletins de paie et dont il ne conteste pas le paiement.

De plus, il ressort des bulletins de paie que le taux mentionné de 16,1550, quelle que soit la période, est erroné et était en 2016 de 11.6040 pour les heures majorées à 20%, de 14.5050 pour celles majorées à 50%, en 2017 de 11.8320 pour les heures majorées à 20% et de 14.900 pour celles majorées à 50%, en 2018 de 12.7320 pour les heures majorées à 20% et de 15.9150 en cas de majoration à 50%.

En conséquence de ce qui précède, par infirmation du jugement déféré, il y a lieu de dire que le grief de défaut de paiement des heures supplémentaires est établi en son principe et de condamner M. [N] au paiement de la somme de 10 500€ au titre des heures supplémentaires non rémunérées de 2016 à 2018.

Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou de de ne pas déclarer les heures de travail réellement effectuées.

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.

La caractérisation de l’infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité (déclaration d’embauche, remise d’un bulletin de paie, etc.) et d’autre part, d’un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l’infraction de travail dissimulé.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, la cour a retenu ci-avant que le salarié avait accompli des heures supplémentaires, non rémunérées et non mentionnées sur les bulletins de paie, l’élément matériel du travail dissimulé étant ainsi caractérisé.

Le versement de primes ne peut tenir lieu de paiement d’heures supplémentaires qui ne donnent pas lieu uniquement à un salaire majoré mais, d’une part, doivent s’exécuter dans le cadre d’un contingent annuel et, d’autre part, ouvrent droit à un repos compensateur.

En l’espèce, l’employeur ne s’explique pas sur le versement de primes apparaissant chaque mois sur les bulletins de paie du salarié, dont la moyenne ressort à environ 400€.

Il s’en déduit que ces primes correspondent en réalité à la rémunération d’heures de travail non mentionnées sur les bulletins de salaire.

Par ailleurs du fait de l’organisation mise en place par l’employeur, telle qu’elle résulte de l’analyse de la cour dans le cadre de la discussion sur les heures supplémentaires, celui-ci ne pouvait ignorer l’accomplissement d’heures supplémentaires par M. [N], rendues nécessaires par le travail confié à ce dernier.

Il en résulte que la partie intimée a sciemment omis de mentionner sur les bulletins de salaire l’intégralité des heures supplémentaires accomplies par son subordonné, l’élément intentionnel du travail dissimulé étant ainsi amplement caractérisé.

Le salaire de référence correspondant à la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant la rupture du contrat plus favorable pour M. [N] ressortant à 2815, 86€ brut, il sera donc alloué au salarié la somme de 16'895,16€ au rtitre de l’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement déféré est donc infirmé sur le quantum octroyé.

sur les demandes accessoires

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700.

Succombante en cause d’appel, la société est condamnée aux dépens d’appel.

La société succombant en appel, il y a lieu, en considération de l’équité, de la condamner au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 1500€. En revanche, l’appelante est déboutée de sa propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire:

Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf sur les montants alloués,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Condamne la SARL [C] CONCEPT à payer à Monsieur [Y] [N] les sommes

de :

—  10 500€ au titre des heures supplémentaires non rémunérées de 2016 à 2018,

-16'895,16€ à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Y ajoutant:

Déboute l’appelante de sa demande d’auditionner à titre liminaire et en tant que de besoin tous les témoins ayant réalisé des attestations si la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence ne s’estime pas assez éclairée et pour se faire réouvrir les débats,

Condamne la SARL.[C] CONCEPT aux dépens d’appel et à payer à Monsieur [N] la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes des parties.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT