COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 23 MAI 2025

N°2025/205

Rôle N° RG 21/13659 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIEF6

URSSAF PACA [Localité 9]

C/

S.A.S. [6]

FRANCE TRAVAIL PACA

[C] [I]

Copie exécutoire délivrée

le 23.05.2025:

à :

M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Maïlys ROMAN, avocat au barreau de LYON

URSSAF PACA [Localité 9]

FRANCE TRAVAIL PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de TOULON en date du 20 Août 2021, enregistré au répertoire général sous le n° 18/01562.

APPELANT

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 3] – [Localité 9]

représenté par Mme [P] [X] en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMES

FRANCE TRAVAIL PACA, demeurant [Adresse 5] – [Localité 2]

non comparant

PARTIES INTERVENANTES

S.A.S. [6] devenue S.A.S. [10], demeurant [Adresse 11] – [Localité 7]

représentée par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Marine CHARPENTIER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Madame [C] [I], demeurant [Adresse 4] – [Localité 1]

représentée par M^e Maïlys ROMAN de l’AARPI BGR AVOCATS & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Sophie CAIS, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Mars 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Corinne AUGUSTE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025.

ARRÊT

Réputé Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Corinne AUGUSTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

EXPOSÉ DU LITIGE

A l’issue d’un contrôle portant sur les années 2014 à 2016 et sur l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de la garantie des salaires au sein de la société [6], devenue la société [10] [la cotisante] et sur ses deux établissements, l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur [l’URSSAF] lui a notifié par lettre d’observations en date du 16 octobre 2017:

* pour son établissement [Adresse 11] sis à [Localité 7], un redressement total de 84 243 euros, outre 4 436 euros de majoration pour absence de mise en conformité, portant sur dix chefs de redressement au titre des années 2014, 2015 et 2016,

* pour son établissement sis [Adresse 12] à [Localité 7], un redressement d’un montant de 3 177 euros portant sur un chef de redressement au titre de l’année 2014.

Après échanges d’observations, l’URSSAF lui a adressé une mise en demeure datée du 15 décembre 2017, portant sur un montant total de 102 759 euros (dont 84 243 euros au titre des cotisations et majorations, 4 436 euros au titre des majorations de redressement pour absence de mise en conformité et 14 079 euros au titre des majorations de retard.

En l’état d’une décision implicite de rejet de la commission de recours amiable, la cotisante a saisi le 30 avril 2018 un tribunal des affaires de sécurité sociale.

Par courrier daté du 26 novembre 2019, l’URSSAF a écrit à la cotisante annuler la mise en demeure du 15 décembre 2017, puis lui a adressé une seconde mise en demeure datée du 16 octobre 2017 portant également sur un montant de 102 759 euros (soit 84 243 euros en cotisations et contributions, 4 436 euros de majorations de redressement et 14 080 euros de majorations de retard).

Par jugement en date du 20 août 2021, le tribunal judiciaire de Toulon, pôle social, après avoir déclaré le recours recevable, a:

— déclaré recevable l’action de la cotisante visant à contester le recouvrement mis en oeuvre par la mise en demeure du 27 novembre 2019 portant sur le redressement des cotisations sur la période de 2014 à 2016,

— débouté la cotisante de sa prétention visant à obtenir la nullité de la mise en demeure du 27 novembre 2019 pour défaut de motivation,

— déclaré prescrite l’action de l’URSSAF en recouvrement des sommes dues au titre des cotisations et contributions des années 2014 et 2015,

— condamné l’URSSAF à rembourser à la cotisante la somme de 91 545 euros avec intérêts légaux à compter du 30 avril 2018,

— déclaré bien-fondé le redressement de l’URSSAF pour l’année 2016,

— débouté la cotisante de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— condamné la cotisante aux dépens de l’instance.

L’URSSAF en a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par arrêt en date du 28 septembre 2023, la présente cour d’appel a:

* confirmé le jugement en ce qu’il a:

— déclaré recevable l’action de la SAS [6] visant à contester le recouvrement mis en oeuvre par la mise en demeure du 27 novembre 2019 portant sur le redressement des cotisations sur la période de 2014 à 2016,

— débouté la cotisante de sa prétention visant à obtenir la nullité de la mise en demeure du 27 novembre 2019 pour défaut de motivation,

— déclaré prescrite l’action de l’URSSAF en recouvrement des sommes dues au titre des cotisations et contributions des années 2014 et 2015,

— condamné l’URSSAF à rembourser à la cotisante la somme de 91 545 euros avec intérêts légaux à compter du 30 avril 2018, au titre du recouvrement indu des cotisations sur les années 2014 et 2015,

* prononcé la réouverture des débats,

* invité l’URSSAF à assigner en intervention forcée Mme [M] pour cette même date et, à défaut, enjoint à chacune des parties de conclure sur le moyen soulevé d’office tiré de l’irrespect des dispositions de l’article 14 du code de procédure civile,

* sursis à statuer sur le bien-fondé du redressement des cotisations sur l’année 2016 du chef de l’assurance chômage et AGS – affiliation des mandataires sociaux portant le n°4 dans l’ordre de la lettre d’observations, sur les frais et les dépens.

Par arrêt avant dire droit en date du 29 mars 2024, la présente cour d’appel, après avoir prononcé la réouverture des débats et renvoyé l’affaire à une audience ultérieure, a:

— dit que l’URSSAF devra faire assigner en intervention forcée dans le délai de deux mois à compter du prononcé du présent arrêt, en joignant aux assignations copie du présent arrêt et ses conclusions sur le chef de redressement n°4:

* Mme [C] [M],

* Pôle emploi,

— imparti aux parties un nouveau calendrier pour échange de leurs pièces et conclusions,

— sursis à statuer sur le bien fondé du chef de redressement n°4, au titre de l’année 2016 et les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile jusqu’à cette audience,

— réservé les dépens en fin de cause.

Par acte de commissaire de justice en date du 15 mai 2024, l’URSSAF a fait assigner en intervention forcée France Travail, précédemment dénommée Pôle emploi Provence.

Par acte de commissaire de justice en date du 25 juin 2024, l’URSSAF a fait assigner en intervention Mme [C] [M].

Par conclusions visées par le greffier à l’audience du 12 mars 2025, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, l’URSSAF sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes de la cotisante et demande à la cour de:

* condamner la cotisante à lui payer la somme de 11 213 euros correspondant aux cotisations non contestées pour l’année 2016 (soit 10 250 euros de cotisations et 963 euros de majorations de retard),

* condamner la cotisante au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions remises par voie électronique le 29 janvier 2025, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments,

la cotisante demande à la cour de juger que Mme [I] n’est pas titulaire d’un contrat de travail et n’a pas la qualité de salariée.

Elle sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a reconnu l’existence d’un contrat de travail entre elle-même et Mme [I], ex-épouse [M], et l’a condamnée au paiement des cotisations au titre de l’assurance chômage et de l’assurance garantie des salaires.

Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de:

* annuler le redressement de 19 836 euros au titre des cotisations et contributions assurance chômage et AGS et les majorations de retard y afférent,

* annuler la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable du recours,

* condamner l’URSSAF à lui rembourser les sommes indûment versées outre les intérêts légaux à compter du 28 décembre 2017.

En tout état de cause, elle lui demande de débouter l’URSSAF de ses demandes et prétentions et de la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, ceux d’appel soustraits au bénéfice de M^e Romain Cherfils, membre de la Selarl LX Aix-en-Provence, avocats associés.

Par conclusions remises par voie électronique le 27 septembre 2024, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, Mme [C] [I], sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a reconnu l’existence d’un contrat de travail entre elle-même et la société [6], et a condamné cette dernière au paiement des cotisations au titre de l’assurance chômage et de l’assurance garantie des salaires et demande à la cour, statuant à nouveau, de:

* juger l’inexistence d’un contrat de travail entre elle-même et la société [6],

* statuer ce que de droit en conséquence,

* condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

France travail, qui n’a pas été représentée à l’audience du 12 mars 2025 à laquelle elle avait été régulièrement assignée, a porté à la connaissance de la cour, par courrier daté du 7 août 2024, réceptionné par le greffe le 9 août 2024, que la société [6] n’a pas sollicité d’étude du dossier de Mme [M] sur sa situation dans la société et qu’ainsi cet organisme n’a jamais eu à se prononcer sur l’assujettissement de Mme [M] au régime de l’assurance chômage.

MOTIFS

La cour a par son arrêt du 28 mars 2023 confirmé le jugement entrepris:

* sur le débouté de la cotisante de sa demande d’annulation de la mise en demeure pour défaut de motivation,

* sur la prescription des cotisations et contributions dont l’URSSAF sollicitait le paiement au titre des années 2014 et 2015,

* sur la condamnation de l’URSSAF à rembourser à la cotisante la somme de 91 545 euros avec intérêts légaux à compter du 30 avril 2018 au titre de la mise en demeure du 15 décembre 2017 pour les années 2014 et 2015.

Il résulte des énonciations du jugement que le litige était circonscrit au chef de redressement n°4: assurance chômage et AGS: affiliation des mandataires sociaux, d’un montant total de 19 836 euros, soit 8 993 euros au titre de l’année 2014, 5 442 euros au titre de l’année 2015 et 5 401 euros au titre de l’année 2016.

Il s’ensuit que compte tenu de la confirmation de la prescription des cotisations et contributions demandées au titre des années 2014 et 2015 et du sursis à statuer sur le chef de redressement n°4, le litige est désormais circonscrit à ce chef de redressement uniquement au titre de l’année 2016.

Pour juger ce chef de redressement bien fondé, les premiers juges ont retenu qu’il résulte des constatations minimales de l’inspecteur du recouvrement que Mme [M] est affiliée au régime général sans avoir pour autant la qualité de mandataire social et qu’elle perçoit une rémunération fixe à échéances régulières et préalablement définies caractérisant une rémunération de nature salariale, alors que la cotisante n’apporte aucun élément pour définir le statut de celle-ci, qui détient moins de 50% du capital social de la société présidée par son époux et que la seule signature bancaire dont elle disposerait ne suffit pas à caractériser la qualité de dirigeante seule de nature à exclure un possible lien de subordination avec la société et caractériser autrement l’objet de la rémunération qui lui est versée.

Exposé des moyens des parties:

L’URSSAF argue que les mandataires sociaux, bien qu’affiliés au régime général de la sécurité sociale en tant que salariés assimilés, sont en principe exclus du champ de l’assurance chômage, et du régime de garantie des salaires, excepté s’ils cumulent leur mandat avec un contrat de travail et que lors du contrôle il a été constaté d’une part à la lecture du compte-rendu de réunion du 25 septembre 2014 du conseil de parrainage que Mme [M] était titulaire d’un contrat de travail et d’autre part qu’elle cotise au régime général, figure sur la D.A.D.S, qu’un bulletin de salaire lui est remis tous les mois, qu’elle ne cotise pas au régime de l’assurance chômage sur la période contrôlée et sur demande de l’inspecteur du recouvrement, il lui a été indiqué qu’aucun rescrit ne pourra être demandé sur son cas en l’absence de contrat de travail.

Elle souligne que l’inspecteur du recouvrement a relevé que Mme [M] bénéficie d’exonérations de cotisations dont le bénéfice doit s’appliquer uniquement aux personnes relevant du champ d’application de l’assurance chômage.

La cotisante réplique qu’il appartient à l’URSSAF d’apporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail entre elle-même et Mme [I] ex-épouse [M], alors que cet organisme ne verse aucun élément de preuve de nature à caractériser l’existence d’un tel contrat, notamment du lien de subordination indispensable à sa qualification, se contentant d’invoquer à l’appui du redressement opéré d’une part que Mme [I] cotisait au régime général et d’autre part qu’elle apparaissait comme titulaire d’un contrat de travail dans le procès-verbal du conseil de parrainage.

Tout en reconnaissant que les mandataires sociaux peuvent être affiliés au régime général de la sécurité sociale sans que cette affiliation ne leur confère le statut de salarié, elle soutient qu’ils sont juste assimilés aux salariés et demeurent à ce titre exclus du champ de l’assurance chômage, que l’URSSAF ne peut tirer aucune conséquence utile de l’affiliation au régime général de Mme [I] afin de justifier du bien-fondé du redressement opéré, ajoutant que le procès-verbal du conseil de parrainage est tout aussi inopérant à démontrer l’existence d’un lien de subordination.

Elle souligne que Mme [I], mandataire sociale, détenait à elle seule plus de 45% du capital social et M. [M] 50%, que les époux [M] détenaient ainsi un contrôle exclusif de la société, de nature à rendre impossible l’existence d’un lien de subordination de l’un d’eux envers la société et que Mme [I] disposait également de la signature bancaire sans limitation de montant pour engager la société, arguant qu’une telle signature et de tels pouvoirs sont en contradiction avec la notion même de lien de subordination et donc de contrat de travail.

Elle ajoute que le contrat de travail au profit de Mme [M] évoqué dans le compte-rendu du conseil de parrainage est une erreur qui ne saurait être créatrice de droit.

Mme [I] argue :

* d’une part que l’existence d’un contrat de travail suppose la réunion de trois éléments, dont l’existence d’un lien de subordination et que l’URSSAF à qui incombe la charge de la preuve du contrat de travail ne la rapporte pas en se contentant d’affirmer qu’elle cotisait au régime général et qu’elle apparaissait aux termes d’un procès-verbal de conseil de parrainage de la société cotisante comme titulaire d’un contrat de travail,

* d’autre part, que si le code de la sécurité sociale soumet au régime général de la sécurité sociale les dirigeants de Sas, seuls les salariés sont assujettis aux assurances chômage et garantie des salaires, exclusion faite des dirigeants par le code du travail, et qu’il est de jurisprudence constante que si les mandataires sociaux peuvent être affiliés au régime général de la sécurité sociale en tant qu’assimilés salariés, ils sont toutefois exclus du champ de l’assurance chômage.

Elle précise avoir perçu des sommes au titre du mandat social qu’elle exerçait au sein de la société [6], société par actions simplifiées, qui ont été assujetties en application de l’article L.311-3 du code de la sécurité sociale au régime général de la sécurité sociale, et que n’étant pas titulaire d’un contrat de travail, c’est à bon droit qu’elle a été exclue des assurances chômage et garantie de salaire.

Elle ajoute que:

* un procès-verbal de conseil de parrainage, non-produit aux débats par l’URSSAF, mentionnant un contrat de travail, faute à une erreur de plume, n’est pas de nature démontrer l’existence de celui-ci,

* elle était titulaire avec M. [M] de 98,45% des actions de la société du fait de leur mariage, et à elle-seule de 49, 23% des actions, ce qui est de nature à exclure l’existence d’un quelconque lien de subordination avec la société,

* sur toute la période litigieuse, la société [6] était dotée d’un directeur de magasin salarié,

* elle a quitté ses fonctions de mandataire social le 31 juillet 2019.

Réponse de la cour:

Aux termes de l’article L.311-2 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable jusqu’au 1er septembre 2023, sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

L’article L.311-3 du code de la sécurité sociale, pris dans ses dispositions applicables en 2016, dispose que sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2, même s’ils ne sont pas occupés dans l’établissement de l’employeur ou du chef d’entreprise, même s’ils possèdent tout ou partie de l’outillage nécessaire à leur travail et même s’ils sont rétribués en totalité ou en partie à l’aide de pourboires: (…)

11° Les gérants de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés d’exercice libéral à responsabilité limitée à condition que lesdits gérants ne possèdent pas ensemble plus de la moitié du capital social, étant entendu que les parts appartenant, en toute propriété ou en usufruit, au conjoint, au partenaire lié par un pacte civil de solidarité et aux enfants mineurs non émancipés d’un gérant sont considérées comme possédées par ce dernier,

12° Les présidents du conseil d’administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes et des sociétés d’exercice libéral à forme anonyme et les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des institutions de prévoyance, des unions d’institutions de prévoyance et des sociétés de groupe assurantiel de protection sociale (…).

Il en résulte que les présidents et gérants de sociétés par actions simplifiés et des sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées ne sont pas au nombre des personnes pour lesquelles s’impose l’obligation d’affiliation aux assurances sociales du régime général.

Il est justifié par l’attestation du greffier du tribunal de commerce de Draguignan du dépôt de l’acte enregistré le 13 janvier 2020 relatif au changement de directeur général de la société [6], dont 'la forme juridique est celle d’une société par actions simplifiée', résultant de la réunion du conseil de parrainage du 27 juin 2019 au cours de laquelle a été approuvée la démission de Mme [C] [I] [M] de ses fonctions de directrice générale avec effet au 31 juillet 2019 et nommé M. [V] [M], actuel président de la société,aux fonctions de directeur général à compter du 1er août.

Il en résulte d’une part que la société cotisante est une société par actions simplifiée, et d’autre part que Mme [I] y occupait des fonctions de directrice générale.

En l’espèce, l’inspecteur du recouvrement a:

* constaté que 'Mme [M] est l’épouse de M. [M] [V], président de la SAS [6]. Elle est associée puisqu’elle détient une partie du capital de l’entreprise'

* et affirmé dans le cadre de ses 'constatations’ que Mme [M] 'est titulaire d’un contrat de travail’ en précisant que cette 'information’ est attestée par le fait que cela a été consigné dans votre registre du conseil du parrainage, au compte rendu de la réunion du 25 septembre 2014 en ces termes: le conseil de parrainage rappelle que Mme [C] [M], épouse du président et titulaire d’un contrat de travail au sein de la société, perçoit une rémunération brute mensuelle de 6 000 euros sur 13 mois ainsi qu’un avantage en nature de 268 euros par mois pour l’utilisation d’un véhicule de société', Mme [M] cotise au régime général, elle figure sur la D.A.D.S et son bulletin de salaire lui est remis tous les mois, Elle ne cotise pas au régime d’assurance chômage sur la période contrôlée',

et a considéré en l’absence de justification de la position de Pôle emploi, seul habilité à se prononcer sur le rejet de Mme [M] quant au régime d’assurance chômage, ne pas pouvoir valider l’exonération de contribution d’assurance chômage appliquée et procéder au redressement en réintégrant dans l’assiette des contributions assurance chômage et cotisations AGS cas général, pour 2016 la somme de 81 220 euros soit un redressement pour cette année de 5 401 euros.

La cour rappelle que pour les années 2014 et 2015, également concernées par ce chef de redressement, il est définitivement jugé que l’action en recouvrement de l’URSSAF est prescrite.

Aux termes de l’article L. 5312-1, alinéa 1, 4°, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi 2014-288 du 5 mars 2014, applicable au litige, Pôle emploi a pour mission, notamment, d’assurer, pour le compte de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage, le service de l’allocation d’assurance.

Selon l’article L.5422-16, alinéa 1, du même code, dans sa rédaction applicable au litige, les contributions afférentes au régime d’assurance chômage sont recouvrées et contrôlées par les unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) pour le compte de l’organisme gestionnaire susmentionné.

L’article R.5422-5 du même code, dispose que pour satisfaire à son obligation d’affiliation définie à l’article L.5422-13, l’employeur qui embauche pour la première fois un salarié qu’il est tenu d’assurer contre le risque de privation d’emploi, adresse un bordereau d’affiliation à Pôle emploi.

Il est réputé s’être acquitté de cette obligation par l’accomplissement de la déclaration mentionnée à l’article L.1221-16.

Il résulte de la combinaison de ces dispositions que si l’URSSAF peut, lors d’un contrôle, se prononcer sur l’application des règles d’assujettissement au régime d’assurance chômage aux fins de redressement des bases des contributions dues par l’employeur, elle est néanmoins liée par l’appréciation portée par Pôle emploi sur la situation du travailleur (2e Civ., 12 juillet 2018, n°17-16.547, Bull. 2018, II, n° 156)

Cet avis ne liant pas les juridictions, il appartient à celui qui invoque l’existence d’un contrat de travail, soit à l’URSSAF, d’en prouver l’existence (Soc.,16 nov. 1995, n°93-18.454).

En l’espèce, il résulte de l’information transmise par France Travail dans son courrier daté du 7 août 2024, par suite de son assignation en intervention forcée, que cet organisme n’a jamais eu à se prononcer sur l’assujettissement de Mme [M].

Au visa des articles L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, ensemble l’article L. 121-1 du Code du travail, la Cour de cassation (2e Civ., 25 mai 2004, pourvoi n°02-31.203, Bull., 2004, II, n°233) a dit 'selon le premier de ces textes, que, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunération toutes sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion d’un travail effectué dans un lien de subordination; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail'.

Concernant la contribution du versement transport, la Cour de cassation (2e Civ., 9 mai 2019, pourvoi n°18-11.158 publié) a jugé plus récemment que 'selon les articles L.3253-6 et L.5422-13 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, l’obligation d’affiliation, respectivement, à l’assurance de garantie des salaires et au régime d’assurance chômage s’applique à tout salarié, y compris les salariés détachés à l’étranger ainsi que les travailleurs français expatriés ; que, selon l’article L.2531-2 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-776 du 4 août 2008, applicable à la date d’exigibilité des contributions litigieuses, le versement de transport est dû, dans la région d’Ile-de-France, pour les personnes physiques ou morales qu’il mentionne, lorsqu’elles emploient plus de neuf salariés ; qu’il résulte de ces dispositions qu’une personne physique ou morale ne saurait être tenue au paiement des contributions, cotisations et impositions qu’ils prévoient que pour celles des personnes qu’elle emploie dans des conditions caractérisant, au sens de chacun de ces textes, l’existence d’un lien de subordination juridique dans la relation de travail ; que le versement des cotisations de sécurité sociale n’implique pas par lui-même l’existence d’un tel lien pour l’application des règles d’assujettissement à des régimes distincts ou au paiement d’une taxe locale'.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle (Ass. plén., 4 mars 1983, n°81-11.647 et 81-15.290, Bull. 1983, Ass. plén., n° 3 ; Soc., 19 décembre 2000, n°98-40.572, Bull. 2000, V, n° 437; Soc., 28 novembre 2018, n°17-20.079, publié)

La Cour de cassation juge que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Soc., 13 novembre 1996, n°94-13.187, Bull. 1996, V, n° 386).

L’élément déterminant du contrat de travail est par conséquent l’existence d’un lien de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.

Or en l’espèce, aucune des constatations de l’inspecteur du recouvrement ne porte sur des éléments permettant de caractériser l’existence d’un lien de subordination entre la société cotisante et Mme [I] alors épouse [M].

Si l’inspecteur du recouvrement précise les fonctions de M. [M], tel n’est pas le cas de Mme [I] son épouse, alors qu’il relève que la cotisante est une société par actions simplifiée, qu’elle est détient une partie du capital de l’entreprise, sans préciser dans quelles proportions, et rappelle concernant l’affiliation des mandataires sociaux que n’étant pas titulaires d’un contrat de travail, les personnes exclusivement titulaires d’un mandat ne contribuent ni au régime d’assurance chômage ni au régime de garantie des salaires et que lorsque les conditions de cumul d’un mandat et d’un contrat de travail sont remplies, les dirigeants de sociétés participent à ce régime au titre de leur contrat de travail dans les conditions de droit commun.

En cause d’appel, il est établi que sur les 4 000 actions de la société, Mme [I] en détient 1 969 et M. [M] 1 970.

Il est également justifié de la procuration en date du 19 juin 2019 qui lui a été donnée par M. [M] sur le compte de l’entreprise au [8], sur la période du 02/03/2015 au 03/09/2018.

Il est établi par le certificat de travail le concernant que la cotisante emploie un directeur de magasin.

Ces éléments sont de nature à contredire ceux retenus par l’inspecteur du recouvrement, en ce que la mention dans un compte-rendu du conseil du parrainage d’un contrat de travail comme la circonstance que Mme [M] figure sur la D.A.D.S et cotise au régime général, sans préciser pour quelles cotisations, sont inopérantse à caractériser un lien de subordination, alors que l’article L.311-3 du code de la sécurité sociale n’impose pas pour les présidents et gérants de sociétés par actions simplifiés l’obligation d’affiliation aux assurances sociales du régime général.

De même est inopérante, la circonstance tirée de la rémunération de Mme [M] retenue par l’inspecteur du recouvrement, alors que s’il résulte de ses trois bulletins de paye (octobre à décembre 2016) un 'salaire mensuel’ de 8 000 euros, un avantage en nature voiture de 268.32 euros et en décembre une prime de 13ème mois, pour autant ces mêmes bulletins de paye mentionnent qu’elle ne totalise sur l’année 2016 aucun jour de congés payés, ce qui contredit un emploi salarié.

Par infirmation du jugement l’ayant validé, ce chef de redressement doit en conséquence être annulé.

L’URSSAF doit donc être déboutée de sa demande de condamnation y afférente.

Le jugement est peu explicite sur le détail de la somme de 91 545 euros que l’URSSAF a été condamnée à rembourser à la cotisante par suite de la prescription de son action en recouvrement pour les années 2014 et 2015, alors qu’il a relevé que la contestation de la cotisante ne portait que sur le chef de redressement numéro 4.

La lettre d’observations comporte dix chefs de redressements pour l’établissement de [Localité 7] concerné par le chef de redressement n°4.

La cotisante ne justifie pas des sommes payées suite à la mise en demeure du 15 octobre 2017, et l’URSSAF ne détaille pas davantage les sommes restituées en exécution de la confirmation par l’arrêt de la présente cour du 23 septembre 2023 la condamnant au remboursement de la somme de 91 545 euros.

Or, la cour jugeant le chef de redressement n°4 infondé pour l’année 2016 non prescrite, seules les sommes versées à ce titre doivent être restituées.

Succombant principalement en son appel, elle doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [I] et de la société [10] les frais exposés pour leur défense ce qui conduit la cour à condamner l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur à payer à Mme [I] la somme de 2 500 euros et à la société [10] également la somme de 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS,

— Infirme le jugement en ce qu’il a déclaré bien fondé 'le redressement’ pour l’année 2016,

Statuant à nouveau de ce chef infirmé et y ajoutant,

— Annule le chef de redressement n°4 'assurance chômage et AGS: affiliation des mandataires sociaux’ d’un montant de 8 993 euros pour 2014, de 5 442 euros pour 2015 et de 5401 euros pour 2016,

— Déboute l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur de l’ensemble de ses demandes,

— Condamne l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur à payer à la société [10] les sommes versées au titre du chef de redressement n°4, et ce au titre des cotisations et contributions et des majorations de retard, non comprises dans la somme de 91 545 euros qu’elle a été précédemment condamnée à payer,

— Condamne l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur à payer à la société [10] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur à payer à Mme [C] [I] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur aux entiers dépens.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE