COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 20 MARS 2025

N° 2025 /

N° RG 20/13186

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGWSJ

S.A.R.L. AQUAFORUM

C/

S.A.S. FALDUTO BATIMENT

Copie exécutoire

délivrée le :

à :

M^e Joseph MAGNAN

M^e Laurent

LAZZARINI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 28 Mai 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2017F00809.

APPELANTE

S.A.R.L. AQUAFORUM

demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Patrick MELMOUX de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER substituée par M^e Marine RIGAUD, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE

S.A.S. FALDUTO BATIMENT

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Laurent LAZZARINI de la SELARL CONVERGENCES AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique MÖLLER, conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

M^me Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Christiane GAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

ARRÊT

FAITS, PROCEDURES, PRETENTIONS DES PARTIES :

La ville de [Localité 5] a adopté un projet de restructuration du site de l’ancien aquarium situé sous la [Adresse 7] et [Adresse 4], [Adresse 3] à [Localité 6] consistant à transformer cet espace, ainsi que la salle polyvalente, en espace de bureaux et de stationnement, sur des parcelles devenues propriété de la ville suite à l’expiration de la concession qu’elle avait donnée à la Société Marseillaise Mixte Communale d’Aménagement et d’Equipement (SOMICA).

Cet ensemble immobilier faisait l’objet de deux baux à construction détenus par la société Aquaforum qui a entrepris la création de bureaux et parkings dans ces anciens locaux sous la [Adresse 7] et de [Adresse 4].

La société Aquaforum a ainsi confié à la société Falduto Bâtiment l’exécution des travaux relatifs au lot n°1 de terrassement, démolition, gros-'uvre, réseaux, étanchéité, moyennant le prix global et forfaitaire de 897.664,86 euros TTC, selon un marché de gré à gré du 22 janvier 2014.

Sont également intervenus à l’opération [B] [T] Architecte, maître d''uvre avec une mission complète, la Socotec en qualité de bureau de contrôle, et la société Soleam, maître d’ouvrage délégué de la ville de [Localité 5].

La livraison des [Adresse 7] et [Adresse 4] a été prononcée avec la société Soleam, le 19 juin 2015.

Le contexte judiciaire :

Les travaux réalisés [Adresse 4] ont été réceptionnés par procès-verbal du 10 septembre 2014 avec des réserves et toutes les factures de la société Falduto Bâtiment afférentes à ce chantier ont été réglées par la société Aquaforum.

La société Pytheas a acquis en l’état futur d’achèvement les locaux situés sous [Adresse 4] (acte du 14 février 2014).

Cependant, cette société a déploré des infiltrations affectant ses locaux situés sous [Adresse 4] pour lesquelles Monsieur [D], expert judiciaire, a été désigné par ordonnance de référé du 26 juin 2015, étendue aux intervenants par ordonnance du 08 janvier 2016.

Cet expert judiciaire a déposé son rapport le 29 avril 2016. En substance, il a constaté que l’origine des infiltrations est liée à la défaillance générale de l’étanchéité de l’enveloppe enterrée du bâtiment restructuré dont la destination a été modifiée pour devenir des bureaux, soit des locaux habitables. Il reproche à tous les intervenants à l’acte de construire d’avoir sciemment décidé de faire fi de cette exigence, à savoir la ville de [Localité 5], la Soleam, la société Aquaforum, Monsieur [T], la Socotec et la société Falduto, et conclut que cette défaillance générale a compromis le clos et le couvert des locaux enterrés de la société Pytheas.

Faisant valoir les conclusions de Monsieur [D], la société Pytheas et la société Syrec, société devant occuper les locaux et les aménager, ont engagé une procédure devant le tribunal de grande instance de Marseille afin d’obtenir réparation de leurs préjudices résultant des infiltrations.

Par un jugement devenu définitif en date du 04 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Marseille a notamment :

— condamné in solidum la société AQUAFORUM, [U] [T] in solidum avec son assureur MAF, la société FALDUTO BATIMENT et la société SOCOTEC à payer à la société PYTHEAS la somme de 244.758,66 € au titre des dommages matériels consécutifs aux infiltrations ;

— condamné in solidum la société AQUAFORUM, [B] [T] in solidum avec son assureur MAF, la société FALDUTO BATIMENT et la société SOCOTEC à payer à la société SYREC la somme de 25.350 € HT au titre des dommages matériels consécutifs aux infiltrations ;

— dit que dans leur rapport entre elles, la société AQUAFORUM, [U] [T] in solidum avec son assureur la MAF, et la société FALDUTO BATIMENT seront tenus au paiement de 32% de ces sommes, et la société SOCOTEC à 4% de celles-ci ;

— condamné la société PYTHEAS à payer à la société AQUAFORUM la somme de 114.000 € au titre de l’acompte dû au 2 octobre 2014 ;

— dit la pénalité conventionnellement fixée manifestement excessive et l’a fixée à la somme de 228.000 € ;

— condamné la société AQUAFORUM à payer à la société PYTHEAS la somme de 228.000 € au titre de la clause pénale ;

— condamné la société AQUAFORUM à payer à la société SYREC la somme de 4.443,27€ HT.

Ce jugement est définitif.

Parallèlement, la société Aquaforum a assigné la ville de Marseille devant le tribunal administratif afin qu’elle la relève et garantisse de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être prononcées contre elle, outre des demandes indemnitaires (RG 16/07926).

Par un jugement du 24 juillet 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

Estimant avoir indument payé des travaux supplémentaires d’excavation et d’étanchéité sur les [Adresse 7] et [Adresse 4] du fait des manquements de la société Aquaforum, afin de permettre à la société Pytheas de reprendre l’étanchéité de ses locaux et de pouvoir elle-même procéder à la réfection des places publiques restées sa propriété, la ville de Marseille a assigné la société Aquaforum et la société Pytheas devant le tribunal judiciaire de Marseille par acte délivré le 07 janvier 2021 (RG 21/0566).

La société Pytheas a, elle-même, par exploits délivrés les 14 et 16 avril 2021, assigné en garantie Monsieur [T], maître d''uvre, son assureur la MAF, la Socotec et la société Falduto. Les deux instances ont été jointes.

Par ordonnance d’incident, le juge de la mise en état de cette procédure a, par ordonnance d’incident du 19 janvier 2023, ordonné une expertise judiciaire au titre des désordres et désigné Monsieur [Y] [A], remplacé ensuite par Monsieur [I] [N], en qualité d’expert judiciaire.

Parallèlement à cette procédure au fond, par exploit d’huissier du 04 juillet 2022, la société Aquaforum a saisi le juge des référés d’une demande d’expertise judiciaire concernant des infiltrations constatées au sein du volume 3000 situé sous la [Adresse 7], au contradictoire de la Soleam, mandataire de la ville de [Localité 5], de la sarl Acti Sud et de la sarl Gil Travaux Publics, intervenues au titre des travaux d’étanchéité de la [Adresse 7] (RG 22/03498).

Par ordonnance du 23 septembre 2022, Monsieur [A] a été désigné en qualité d’expert judiciaire. Il a ensuite été remplacé par Monsieur [N].

Les opérations d’expertise seraient toujours en cours.

S’agissant précisément de la présente procédure :

Les travaux situés sous la [Adresse 7] n’ont pas été achevés et les factures de la société Falduto Bâtiment n’auraient plus été payées à compter de la fin du mois de mars 2015. Un différend est ainsi apparu concernant le règlement d’un solde de factures impayé de 120.592,57 euros TTC pour cette partie du chantier.

Par acte délivré le 23 mars 2017, la société Falduto Bâtiment a assigné la société Aquaforum devant le tribunal de commerce de Marseille sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil aux fins d’obtenir, avec le bénéfice de l’exécution provisoire, sa condamnation à lui payer la somme de 120.592,57 euros TTC avec les intérêts légaux à compter du 13 août 2015, date de la mise en demeure et 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par jugement en date du 28 mai 2018, le tribunal de commerce de Marseille a :

— dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer,

— condamné la société Aquaforum à payer à la société Falduto Bâtiment la somme de 120.592,57 euros TTC au titre des factures d’avancement du chantier de la [Adresse 7], outre intérêts au taux légal capitalisés à compter du 13 août 2015 et celle de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Aquaforum de toutes ses demandes,

— condamné la société Aquaforum aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté le surplus de toutes autres demandes.

Le tribunal de commerce a refusé de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de l’instance qui l’oppose à la société Pytheas aux motifs que les travaux de [Adresse 4] ont été réceptionnés, que toutes les factures y afférents ont été réglées intégralement, qu’elles ne font pas l’objet de ce litige et que la responsabilité de la société Falduto Bâtiment n’est pas en cause dans le litige l’opposant à la société Pytheas.

Sur le solde de facture, le tribunal de commerce a considéré que la créance de la société Falduto Bâtiment était certaine, liquide et exigible concernant les travaux de la [Adresse 7] en retenant que le maître d’ouvrage a cessé de participer aux réunions de chantier depuis la réunion n°15, qu’aucun retard ni désordres n’est retenu contre la société Falduto Bâtiment, qu’au contraire, les travaux ont été contrôlés par la Socotec qui n’a pas fait de réserves, de même que des tests de mise en eau, que seuls les travaux de finition étaient à réaliser après l’intervention de la société Soleam.

Par déclaration d’appel enregistrée au greffe le 20 juin 2018, la Sarl Aquaforum a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il a :

— dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer ;

— condamné la Société AQUAFORUM S.A.R.L. à payer à la Société FALDUTO BATIMENT S.A.S. la somme de 120 592,57 € TTC (cent vingt mille cinq cent quatre-vingt-douze Euros cinquante-sept Centimes) au titre des factures d’avancement du chantier de la [Adresse 7], outre intérêts au taux légal capitalisés à compter du 13 août 2015 et celle de 1 500 € (mille cinq cents Euros) au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— débouté la Société AQUAFORUM S.A.R.L. de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamné la Société AQUAFORUM S.A.R.L. aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du Code de Procédure Civile,

— rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions d’AQUAFORM tendant notamment à :

— ordonner le sursis à statuer sur la demande de paiement de FALDUTO, jusqu’au prononcé d’une décision définitive dans le cadre de la procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Marseille ;

En toutes hypothèses,

— débouter la Société FALDUTO de ses demandes et prétentions ;

SUR LA [Adresse 7] : Faisant l’application de l’exception d’inexécution,

— débouter FALDUTO de l’ensemble de ses demandes et prétentions.

Si le tribunal s’estimait insuffisamment informé,

— désigner tel expert avec pour mission :

Se rendre sur les lieux litigieux

Se faire remettre tout document et entendre tout sachant

Décrire les désordres, malfaçons et défauts de conformité expressément invoqués

Chiffrer le coût d’une mise en conformité au contrat, aux règles de l’art et aux documents contractuels

Chiffrer le coût de ces travaux

Déterminer les responsabilités

Chiffrer les préjudices subis et à subir par AQUAFORUM

Prendre connaissance de l’ensemble des documents contractuels

Prendre connaissance de l’ensemble des situations et des factures

Prendre connaissance de l’ensemble des règlements effectués

Proposer un apurement des comptes entre les parties

Prendre connaissance de l’ensemble des documents contractuels

Déterminer le retard pris par FALDUTO à la réalisation des travaux

Chiffrer le coût des préjudices subis par AQUAFORUM.

A TITRE RECONVENTIONNEL

— condamner la Société FALDUTO à réaliser les travaux conformément aux documents contractuels, aux règles de l’art et au permis de construire après avoir démoli ce qui n’était pas conforme, le tout sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai d’un mois après la signification du jugement ;

— condamner la Société FALDUTO à verser à AQUAFORUM au titre de la clause pénale la somme de 44.883,24 € et au titre des dommages-intérêts, la somme de 424.964,43€, somme à majorer d’une somme de 633,33 € par jour du 1er juin 2016 jusqu’à la terminaison effective des travaux au titre des pénalités de retard ;

— prenant acte de la contestation comptable de la demande formalisée par FALDUTO d’un montant de 120.592,57 € TTC, débouter FALDUTO de cette demande ;

— condamner en toutes hypothèses, FALDUTO à verser à AQUAFORUM la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’affaire était enregistrée au répertoire général sous le n°RG18/10275.

Par ordonnance du 04 avril 2019, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la radiation de l’affaire sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile.

L’affaire a été remise au rôle sous le numéro RG 20/13186.

Parallèlement à la présente procédure, se plaignant de non-conformités et du retard de réalisation des travaux, la société Aquarium a, par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 28 février 2020, prononcé la réalisation du contrat aux torts de la société Falduto Bâtiment et convoqué cette société sur les lieux le 10 mars 2020 à 10 heures 30 afin de procéder à la réception des travaux en l’état.

La société Aquaforum fait valoir que la réception des travaux serait intervenue avec réserves par procès-verbal du 10 mars 2020 sans la présence de la société Falduto Bâtiment qui, régulièrement convoquée, ne s’est pas présentée. Elle se plaint de diverses malfaçons, inachèvements, dégradations.

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu’il suit, étant rappelé qu’au visa de l’article 455 du code de procédure civile, l’arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

La Sarl Aquaforum (conclusions récapitulatives notifiées par rpva le 13 décembre 2024) sollicite de cette cour d’appel de :

Vu les articles 1134 et 1147 anciens du Code civil ;

Vu l’article 1347 du Code civil ;

REFORMER le jugement dans son intégralité en ce qu’il l’a condamnée à payer à la SAS FALDUTO BATIMENT la somme de 120 592.57€ TTC au titre des factures d’avancement du chantier de la [Adresse 7] outre intérêts au taux légal capitalisés à compter du 13 août 2015 et celle de 1500€ au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Et statuant à nouveau :

I. A TITRE PRINCIPAL : SUR LA RESPONSABILITE DE LA SAS FALDUTO

Principalement :

CONDAMNER la SAS FALDUTO BATIMENT à lui payer les sommes suivantes à actualiser au jour de la décision à intervenir :

-237.178,32 € au titre de la reprise des réserves ;

-128.408,36 € au titre des sommes payées en vertu de l’exécution provisoire ;

-6.929.972,71€ au titre des pénalités de retard dans l’exécution des travaux ;

-72.960 € au titre des pénalités de retard payées par la SARL AQUAFORUM à la société PYTHEAS ;

-2.480.000 € au titre du préjudice de l’impossibilité de vendre ou louer le volume n°3000 situé sous la [Adresse 7].

Subsidiairement :

ORDONNER la compensation des créances réciproques ;

CONDAMNER en conséquence la SAS FALDUTO BATIMENT à lui payer la somme de 9.594.702,67€ à actualiser au jour de la décision à intervenir.

II. A TITRE SUBSIDIAIRE : SUR LA DESIGNATION D’UN EXPERT JUDICIAIRE

DESIGNER tel expert avec pour mission :

S’agissant des malfaçons, défauts de conformité et inexécutions :

— Se rendre sur les lieux litigieux

— Se faire remettre tout document et entendre tout sachant

— Décrire les désordres, malfaçons et défauts de conformité expressément invoqués

— Chiffrer le coût d’une mise en conformité au contrat, aux règles de l’art et aux documents contractuels

Chiffrer le coût de ces travaux

Déterminer les responsabilités

Chiffrer les préjudices subis et à subir par AQUAFORUM

S’agissant de la contestation du montant demandé par FALDUTO :

Prendre connaissance de l’ensemble des documents contractuels

Prendre connaissance de l’ensemble des situations et des factures

Prendre connaissance de l’ensemble des règlements effectués

Proposer un apurement des comptes entre les parties.

III. EN TOUTE HYPOTHESE

DEBOUTER la SAS FALDUTO BATIMENT de toutes ses demandes, fins et conclusions.

CONDAMNER la SAS FALDUTO BATIMENT à payer à la SARL AQUAFORUM la somme de 20 000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Aquaforum critique le jugement du tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il a fait droit aux demandes de la société Falduto Bâtiment alors qu’elle ne serait pas débitrice à l’égard de cette entreprise, que les travaux réalisés [Adresse 7] n’étaient pas terminés, que les délais n’auraient pas été respectés et qu’ils seraient affectés de défauts de conformité, d’inexécutions et de malfaçons importants l’ayant contrainte à résilier et à réceptionner ce marché avec réserves par procès-verbal du 10 mars 2020 sans la présence de la société Falduto Bâtiment qui, régulièrement convoquée, ne s’est pas présentée. Une expertise judiciaire serait en cours au titre des désordres affectants les travaux de la [Adresse 7] qui pourrait corroborer le fait que ces travaux sont affectés des mêmes désordres d’étanchéité que ceux retenus pour les travaux [Adresse 4] ayant conduit le tribunal judiciaire de Marseille à condamner la société Falduto par jugement en date du 04 janvier 2021.

La société Aquaforum conclut ainsi que la société Falduto Bâtiment a engagé sa responsabilité contractuelle.

Elle fait valoir qu’un marché de travaux unique a été contracté par les parties, que l’exécution de ce marché doit être appréciée dans son ensemble et qu’en conséquence les fautes retenues à l’encontre de la société Falduto Bâtiment au titre des travaux [Adresse 4] peuvent avoir une incidence sur le règlement des travaux [Adresse 7], qu’au demeurant, ces travaux ont fait l’objet de réserves à la réception qui n’ont pas été levées, alors que cette entreprise est tenue d’une obligation de résultat à son égard. La société Aquaforum reproche ainsi au tribunal de ne pas avoir examiné ses demandes reconventionnelles concernant les inexécutions et de s’être contenté de rejeter pour le surplus.

La Sas Falduto Bâtiment (conclusions récapitulatives n°3 notifiées par rpva le 13 décembre 2024) sollicite de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions en ce qu’il a condamné la société Aquaforum à lui payer la somme de 120.592,57 euros, outre 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, et de déclarer irrecevables et en tous cas infondées les demandes de la société Aquaforum, y ajoutant, de condamner cette société à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, distraits au profit de M^e Laurent Lazzarini.

La société Falduto Bâtiment fait valoir que les travaux d’étanchéité qui lui ont été confiés ne concernaient que des travaux situés en périphérie d’ouvrages neufs (menuiseries extérieures), qu’ils avaient un caractère accessoire, qu’ils n’avaient pas pour objet d’assurer l’étanchéité de l’enveloppe globale du bâtiment. Elle ajoute que les travaux de [Adresse 4] ont été réceptionnés et toutes les factures y afférentes ont réglées, que la société Aquaforum avait accepté certaines obligations à l’égard de la société Pytheas et de la ville de [Localité 5] qui ne la concernent pas. Elle expose que la société Aquaforum a stoppé l’exécution des travaux de la [Adresse 7], que son représentant a cessé de participer aux réunions de chantier, alors qu’elle avait exécuté ceux qui lui avaient été confiés à hauteur de 90% et que la livraison définitive des places [Adresse 7] et [Adresse 4] a été prononcée avec Soleam le 19 juin 2015. La société Falduto Bâtiment soutient que les circonstances tenant à sa condamnation dans le litige opposant la société Aquaforum et la société Pytheas sont étrangères à la présente procédure en paiement du solde des factures des travaux de la [Adresse 7], dont les travaux de gros-'uvre et d’étanchéité ont été achevés de manière satisfaisante, contrôlés et testés. Elle soutient que, dans le cadre du litige ayant abouti au jugement du 04 janvier 2021, la société Aquaforum avait demandé sa condamnation à être relevée et garantie, que cette demande aurait été considérée comme infondée. Elle en conclut que les désordres du jugement du 04 janvier 2021 ne peuvent plus être invoqués, que les demandes formulées dans le cadre de cette instance sont pas de nature à remettre en cause ce jugement passé en force de chose jugée et sont donc irrecevables. Enfin, elle fait valoir que les désordres d’étanchéité litigieux ne concernent pas les travaux qu’elle a exécutés mais des travaux réalisés postérieurement à son intervention par d’autres entreprises dont la société Aquaforum recherche, d’ailleurs, la responsabilité dans des instances judiciaires distinctes. Elle expose ainsi que la ville de [Localité 5] a engagé une procédure judiciaire à l’encontre de la société Aquaforum et de la société Pytheas au titre de travaux d’excavation et d’étanchéité indûment payés, dans laquelle elle a été appelée en cause avec Monsieur [T] et la Socotec et qu’une expertise judiciaire ordonnée par le juge de la mise en état est actuellement en cours.

L’ordonnance de clôture est en date du 16 décembre 2024.

L’affaire a été retenue à l’audience du 14 janvier 2025 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 20 mars 2025.

MOTIFS :

Sur les responsabilités :

La responsabilité contractuelle de droit commun de l’entrepreneur vise les agissements de celui-ci pendant la période d’exécution du contrat jusqu’à la réception des travaux, après réception pour certains vices mineurs, et pour les désordres réservés à la réception.

En principe, l’entrepreneur n’est tenu que dans les limites de sa mission propre.

L’entrepreneur est tenu à une obligation de résultat qui entraîne une présomption de responsabilité, sauf la preuve de causes exonératoires que sont la force majeure, la cause étrangère, les intempéries, la faute du maître d’ouvrage, l’immixtion fautive de ce dernier ou le fait d’un tiers.

Selon le marché de gré à gré l’unissant à la société Aquaforum, la société Falduto Bâtiment s’est vue confier le lot 1 ' terrassement, démolitions, gros-'uvre, réseaux et étanchéité dans le cadre du projet de création de bureaux dans les anciens locaux de l’aquarium situés sous les [Adresse 4] et de [Adresse 7].

La société Aquaforum recherche la responsabilité contractuelle de la société Falduto Bâtiment. Elle soutient que cette entreprise a manqué à son obligation de résultat compte tenu des nombreuses réserves (non-conformités, inachèvements, malfaçons) à la réception qui n’ont pas été levées.

Au soutien de ses prétentions, la société Aquaforum verse aux débats un procès-verbal d’huissier du 04 janvier 2018 concernant les volumes qu’elles voudraient vendre situés sous la [Adresse 7], constatant des non-conformités, malfaçons et inexécutions affectant les escaliers, le patio (mur d’enceinte, poteaux, la chape), la contre-allée, les planchers, la récupération des eaux.

Ce procès-verbal de constat ne permet pas d’établir que les désordres constatés dans ce procès-verbal de constat sont imputables à la société Falduto Bâtiment.

La société Aquaforum recherche également la responsabilité de la société Falduto Bâtiment au titre des réserves mentionnées à l’occasion de la réception qu’elle a organisée le 10 mars 2020 suite à la réalisation unilatérale du marché de travaux (courrier AR du 28 février 2020).

Ce document a vraisemblablement été établi par Monsieur [W] [P], le gérant de la société Aquaforum, puisqu’il en est le seul signataire. Outre la difficulté à admettre la valeur probatoire d’un tel document émanant directement de celui qui veut prouver, la liste des réserves n’a pas été soumise à la contradiction des intervenants, en particulier de la société Falduto Bâtiment elle-même ou du maître d''uvre. Il dresse une liste de postes de travaux refusés comme étant non-conformes au devis initial, de travaux qui auraient été facturés mais non-exécutés, de dégradations, défauts d’exécution, non-conformités relatives à l’étanchéité, aux escaliers et inachèvements.

Afin de justifier l’existence de sa créance à l’encontre de la société Falduto Bâtiment ainsi que le non-paiement des dernières factures de cette entreprise, la société Aquaforum verse aux débats l’évaluation et le décompte financier de mars 2021 de Monsieur [J], maître d''uvre en bâtiment, qui estime les travaux non-réalisés mais payés à 25.143,60 euros TTC, la reprise des ouvrages non-conformes à 192.954,72 euros TTC, la reprise des ouvrages abîmés et clôture à 19.080 euros TTC soit un total général de 237.178,32 euros TTC.

La valeur probatoire de ce document est sujette à caution en ce que sur les travaux non-réalisés mais payés et les « trop-payés », Monsieur [J] procède par affirmations, les désordres relatifs à la présence d’eau sont susceptibles d’être en lien avec les travaux d’étanchéité de la [Adresse 7], et il n’est pas démontré que les dégradations et gravats sont relèvent des travaux exécutés par la société Falduto Bâtiment.

S’agissant des désordres imputés à la société Falduto Bâtiment, il résulte des éléments du dossier que la société Aquaforum n’a pas honoré les dernières factures de cette entreprise à compter du courant de l’année 2015 (voir l’édition des règlements client de la société Falduto, son courrier de relance de paiement de factures du 04 août 2015 pour un montant total de 157.263,57 euros TTC), alors pourtant que : par courrier à la Soleam du 11 mai 2015, la société Aquaforum a indiqué que les travaux de gros-'uvre et d’étanchéité sur la [Adresse 7] étaient terminés, que le chantier structure et étanchéité a été contrôlé par la Socotec et n’a fait l’objet d’aucune réserve, que les tests de mise en eau ont également été réalisés et se sont révélés satisfaisants, que la livraison définitive des [Adresse 7] et [Adresse 4] a été prononcée avec la Soleam le 19 juin 2015 (voir le PV de réunion de chantier n°21 du 03 août 2015), que les travaux ont été réalisés et visités par Monsieur [P] (voir le mail de Monsieur [T] du 06 août 2015) et que, par courrier du 28 février 2020, la société Aquaforum a unilatéralement résilié le marché de travaux. L’attitude fautive du maître d’ouvrage, qui a cessé de régler quasiment 1/5 des factures malgré l’achèvement des travaux et a unilatéralement résilié le marché, constitue ainsi une cause exonératoire de responsabilité.

Pour les mêmes motifs, la société Falduto Bâtiment ne peut être tenue des pénalités de retard depuis le 15 mai 2014 pour le niveau 1 et depuis le 07 juillet 2014 pour le parking, ni du préjudice locatif depuis le 1er août 2014.

Par ailleurs, le rapport d’expertise judiciaire déposé par Monsieur [D] met en exergue la responsabilité de tous les intervenants qui, dans l’ensemble, ne se sont pas souciés de l’étanchéité globale de l’enveloppe du bâtiment. Cependant, ce rapport ne concerne pas les locaux situés sous la [Adresse 7] et les éléments produits aux débats ne permettent pas de considérer que les conclusions de Monsieur [D] sont transposables aux désordres affectant les locaux situés sous la [Adresse 7]. En effet, il apparaît que des travaux d’étanchéité de la [Adresse 7] devaient aussi être assurés par la ville de [Localité 5] et la Soleam, son maître d’ouvrage délégué. Sont ainsi intervenues à ce titre la société GIL TP et son sous-traitant la société ACTI-SUD, assurées par la SMABTP, et la Safege, maître d''uvre, assurée par la société XL Insurance Company SE, venant aux droits de la SA AXA Corporate Solutions Assurance. Ces sociétés et leurs assureurs ont d’ailleurs été assignées en référé expertise par la société Aquaforum et Monsieur [N] a été désigné en qualité d’expert judiciaire par ordonnances du juge des référés du 23 septembre 2022. C’est dans ce contexte que le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Marseille, saisi dans le cadre de la procédure engagée par la ville de Marseille (RG 21/0566) à laquelle a été jointe la procédure en intervention forcée engagée par la société Pytheas contre Monsieur [T], la MAF, la Socotec et la société Falduto Bâtiment, a aussi ordonné une expertise judiciaire également confiée à Monsieur [N] afin que l’ensemble des intervenants puissent participer aux opérations d’expertise relatives aux infiltrations des locaux situés sous la [Adresse 7]. Cette expertise judiciaire est en cours.

Ainsi que le souligne la société Aquaforum, ce n’est pas elle qui a mis en cause la société Falduto Bâtiment dans cette procédure judiciaire mais la société Pytheas. En outre, dans son dire n°10 du 03 juillet 2024, faisant suite à la mise en eau de la [Adresse 7], la société Aquaforum attire notamment l’attention de l’expert judiciaire sur l’absence de mention relative à des travaux d’étanchéité sur le DOE de la société GIL TP ainsi que sur l’intervention de la société GIL TP comme étant titulaire du marché de travaux d’étanchéité sur la [Adresse 7] et l’intervention de la société ACTI SUD comme sous-traitant, ce qui résulterait de l’avenant n°1 de la société GIL TP. Elle semble ainsi pointer la défaillance de ces deux sociétés et de la ville de [Localité 5] dans la réalisation des travaux d’étanchéité de la [Adresse 7] leur incombant, comme susceptible d’être à l’origine des problèmes d’étanchéité des volumes en sous-sol.

L’état des lieux établi le 07 mai 2015 par Monsieur [T] synthétisant les interfaces entre les intervenants afin de servir de base aux « mises au point et aux conventions » entre la société Aquaforum et la ville de [Localité 5] confirment l’existence de travaux d’étanchéité importants incombant à la ville de [Localité 5] et la Soleam pour assurer la protection « lourde » de l’étanchéité de la [Adresse 7]. Ce document a ensuite été transmis par la société Aquaforum à la Soleam par courrier du 11 mai 2015.

Les notes aux parties de Monsieur [N] produites aux débats (11/07/2024, 21/08/2023, 10/01/2024) corroborent l’existence d’infiltrations ainsi que la problématique relative à l’absence d’étanchéité. L’expert judiciaire note ainsi que, selon les informations recueillies, aucune étanchéité verticale n’a été réalisée dans le but d’isoler les locaux en sous-sol des circulations d’eau provenant des terrains en amont et périphériques, il n’existe pas de vides sanitaires verticaux visitables permettant de drainer les eaux en amont et venant de la périphérie, le volume 3000 ne comporte une étanchéité (défaillante), que par rapport à l’espace public (volume 2000), la périphérie du volume 3000 en contact avec des terres n’est pas étanche. Cependant, à ce stade, aucun lien n’est établi avec les travaux exécutés par la société Falduto Bâtiment.

La responsabilité contractuelle de cette société ne peut donc pas être retenue au titre des désordres affectant les locaux situés sous la [Adresse 7], en particulier le volume 3000 affecté de désordres que la société Aquaforum ne parvient pas à vendre.

La société Aquaforum soutient ensuite qu’il y a lieu de tenir compte des manquements imputés à la société Falduto Bâtiment au titre des désordres affectant les volumes cédés à la société Pytheas sous [Adresse 4] dès lors qu’elle a confié à cette société des travaux dans le cadre d’un marché de gré à gré unique pour la restructuration du site de l’ancien aquarium situé sous la [Adresse 7] et [Adresse 4], et que l’exécution de ce marché de travaux doit être appréciée dans son ensemble. Elle en déduit que la société Falduto Bâtiment doit être tenue des conséquences de toutes inexécutions et mauvaises exécutions affectant aussi bien les volumes de surface sous [Adresse 4] que ceux créées sous la [Adresse 7].

Un tel raisonnement ne peut prospérer. En effet, dans le cadre de la procédure ayant abouti au jugement du tribunal judiciaire de Marseille en date du 04 janvier 2021, la société Aquaforum a exercé ses recours en garantie contre la société Falduto Bâtiment au titre des désordres affectant les volumes acquis par la société Pytheas sous [Adresse 4]. Le tribunal a retenu la responsabilité de cette entreprise et a statué sur la répartition de la dette entre les co-responsables, à savoir la société Aquaforum, Monsieur [T] et la société Falduto Bâtiment à hauteur de 32% chacun et la Socotec à hauteur de 4%.

Il en va de même du préjudice invoqué au titre des retards subis dans la livraison à la société Pytheas. Dans la présente procédure en paiement l’opposant à la société Falduto Bâtiment pour les travaux [Adresse 7], la société Aquaforum sollicite, en effet, la condamnation de cette entreprise à la garantir à hauteur de 32% des pénalités de retard mise à sa charge par jugement du tribunal judiciaire de Marseille en date du 04 janvier 2021. Il y a lieu de considérer que le recours en garantie formé contre, notamment, la société Falduto Bâtiment, dans le cadre de la procédure ayant abouti au jugement du 04 janvier 2021 correspond à la même demande et que le tribunal y a répondu en précisant que « pour le reste, il n’apparaît [pas] que les différentes défenderesses soient fondées à solliciter de se garantir l’une l’autre, rien ne le justifiant et alors que les condamnations ci-dessus sont les conséquences directes de leurs agissements, non celles de leurs co-défenderesses » (voir le jugement page 23).

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de débouter la société Aquaforum de l’ensemble de ses demandes.

Il n’y a pas lieu d’ordonner une nouvelle expertise judiciaire, la cour s’estimant suffisamment informée.

Sur la créance de la société Falduto Bâtiment :

Compte tenu de ce qui précède, le jugement sera confirmé en ce qu’il condamne la société Aquaforum à payer à la société Falduto Bâtiment la somme de 120.592,57 euros TTC au titre des factures d’avancement du chantier de la [Adresse 7], outre intérêts au taux légal capitalisés à compter du 13 août 2015, et déboute la société Aquaforum de toutes ses demandes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement doit être confirmé en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société Aquaforum, qui succombe, sera condamnée à payer à la société Falduto Bâtiment une indemnité de 2.500euros pour les frais qu’elle a dû exposer en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, avec distraction au profit de M^e Laurent Lazzarini avocat de la cause.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 28 mai 2018,

CONDAMNE la société Aquaforum à payer à la société Falduto Bâtiment la somme de 2.500euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Aquaforum aux entiers dépens d’appel.

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et M^me Patricia CARTHIEUX, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE,