COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a

ARRÊT AU FOND

DU 07 JANVIER 2025

N°2025/007

Rôle N° RG 23/11002

N° Portalis DBVB-V-B7H-BLZUW

S.A.S. [3]

C/

[9]

Copie exécutoire délivrée

le :07.01.2025

à :

— M^e Laurent CARRIE de la SCP DEPREZ DIAN GUIGNOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

— [9]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de Marseille en date du 25 juillet 2023,enregistré au répertoire général sous le n° 17/06281

APPELANTE

S.A.S. [5],

demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Laurent CARRIE de la SCP DEPREZ DIAN GUIGNOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Khloë DE PAO MENDONÇA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

[9],

demeurant [Adresse 1]

représenté par Mme [Y] [G] en vertu d’un pouvoir général

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 novembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Jessica FREITAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour le 07 janvier 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente et Madame Jessica FREITAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La SAS [4], aux droits de laquelle vient la SAS [5], a fait l’objet de la part de l’URSSAF [8] d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 et a reçu notification d’une lettre d’observations du 13 octobre 2016 l’avertissant d’un rappel de cotisations et contributions sociales d’un montant total de 188.798 euros.

Suite aux contestations de la société, l’URSSAF a, par courrier du 28 novembre 2016, ramené le rappel de cotisations et contributions à la somme de 185.248 euros.

Puis, le 22 décembre 2016, l’URSSAF [8] a adressé à la société une mise en demeure de paiement de la somme de 185.247 euros à titre de cotisations et celle de 27.346 euros au titre des majorations de retard.

Le 20 janvier 2017, la SAS [4] a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF de sa contestation de deux chefs de redressement, le point n° 4: Comité d’entreprise et le point n° 5: plafond des temps partiels.

Le 26 juillet 2017, la commission a notifié le rejet du recours de la société.

Le 25 septembre 2017, la SAS [4] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du rhône de sa contestation.

Par jugement contradictoire du 25 juillet 2023, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :

— déclaré recevable mais mal fondé le recours de la SAS [4],

— débouté la société de l’ensemble de ses demandes,

— confirmé la décision de la commission de recours amiable de l’URSSAF,

— condamné la SAS [4] à payer à l’URSSAF [8] la somme de 212.593 euros, au titre de la mise en demeure,

— condamné la même aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Le tribunal a, en effet, considéré que la lettre d’observations était régulière en ce que l’URSSAF a satisfait à l’obligation de mentionner la liste des documents consultés et n’a pas procédé par voie de généralisation, quant au chef de redressement n° 5, à partir du cas d’un seul salarié.

Sur le chef de redressement n° 5: plafond temps partiel: abattement d’assiette plafonnée, le pôle social a jugé que les heures mentionnées sur les bulletins de salaire et le contrat de travail en « équivalent mensuel » ne sont pas de nature à permettre l’abattement du plafond de la sécurité sociale car les heures de travail des salariés ne sont pas individualisables.

Sur le chef de redressement n° 4: Comité d’entreprise: règles de droit commun et dérogations, le tribunal a considéré que le versement d’une somme globale à proportion de sa masse salariale et la mise en place d’un système d’accès individualisé pour les salariés ne dispense pas l’employeur de son obligation de justifier des conditions de l’exonération de cotisations qu’il revendique.

Par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 17 août 2023, la SAS [5] a relevé appel du jugement.

A l’audience du 26 novembre 2024, l’appelante a sollicité un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de répondre aux conclusions de l’URSSAF [8].

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions dûment notifiées à la partie adverse, visées et développées au cours de l’audience et auxquelles elle s’est expressément référée pour le surplus, l’appelante demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

— annuler les chefs de redressement n° 4 et n° 5,

— annuler la mise en demeure du 22 décembre 2016 à hauteur du montant principal, intérêts et majorations de retard des chefs de redressement n° 4 et n° 5,

— annuler la décision de la commission de recours amiable en ce qui concerne les chefs de redressement n° 4 et n° 5,

— condamner l’URSSAF [8] aux entiers dépens et à lui verser la somme de 3.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante fait valoir que:

— s’agissant du plafond temps partiel, la liste des documents consultés par l’URSSAF est incomplète puisqu’elle ne mentionne pas les contrats de travail des salariés de la société, les bons de commande, les feuilles de pointage; cela lui cause un préjudice puisque l’URSSAF fonde le point n° 5 du redressement sur l’absence de relevés des heures travaillées par les salariés portés; l’URSSAF reconnaît pourtant que ces documents ont été transmis à l’inspecteur chargé des opérations de contrôle;

— sur le fond, au titre de ce chef de redressement, le temps de travail réel est défini au contrat de travail et validé dans le compte rendu d’activité; cela permet de déterminer le temps partiel effectif réalisé; les heures de prospection sont indemnisées par une indemnité d’apport d’affaires et ne sont pas considérées comme du travail effectif rémunéré; l’accord 3.1 de l’accord du 24 juin 2010 relatif au portage salarial prévoit la possibilité que les salariés portés ne soient pas soumis à un horaire prédéterminé et relever dans le cadre d’une convention individuelle d’un forfait annuel ou mensuel mais ce n’est qu’une possibilité; l’URSSAF fait une application erronée de ce texte; l’URSSAF a inclu dans le redressement des salariés ayant travaillé sur une période infra annuelle pour lesquels elle a opéré une régularisation de cotisations sur un plafond réduit et non un abattement d’assiette plafonnée au titre du temps partiel; or, l’abattement d’assiette pour les salariés à temps partiel et la régularisation des cotisations pour les salariés ayant travaillé sur une période infra annuelle sont deux dispositifs distincts; le redressement ne devait concerner que les salariés déclarés travaillant à temps partiel; l’URSSAF a reconnu son erreur mais n’en a pas tiré les conséquences alors qu’elle disposait des éléments pour abandonner les régularisations contestées; L’URSSAF a procédé par voie de généralisation à partir du seul cas de M. [P]; les observations de l’URSSAF manquent donc en fait et en droit;

— s’agissant du chef de redressement au titre du comité d’entreprise, l’URSSAF a soumis à cotisation l’ensemble des subventions versées par le société au CE sans vérifier si les subventions avaient bénéficié aux salariés alors que l’utilisation de la subvention par le CE au titre des activités culturelles et sociales est régulière et a profité aux salariés; elle a adhéré à la plateforme [7] et ses salariés bénéficient directement des avantages de cette plateforme; les paniers de fruits achetés par le CE sur la subvention sont une dépense résiduelle.

Par conclusions dûment notifiées à la partie adverse, visées et développées au cours de l’audience et auxquelles elle s’est expressément référée pour le surplus, l’intimée demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter la société de ses demandes, de condamner la SAS [5] à lui payer la somme de 212.593 euros outre la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée réplique que :

— sur le chef de redressement n° 4: aucune disposition légale ou règlementaire n’exige que la liste des documents consultés figurant sur la lettre d’observations soit exhaustive, il suffit qu’elle permette au cotisant d’avoir une connaissance exacte des causes du redressement; elle rappelle que les contrats de travail ont été communiquées par la société lors de sa réponse à contestation de la lettre d’observations et non lors du contrôle et que seuls les bulletins de salaire, mentionnés dans les documents consultés, ont servi de base au redressement;

— sur le fond du chef de redressement n° 4 , elle rappelle que les prestations des comités d’entreprise sont soumises à cotisations; les dérogations à cette règle sont d’application strictes et les prestations proposées par la plateforme [7] n’ont pas pu être vérifiées;

— sur le chef de redressement n° 5: elle rappelle les règles d’application de l’abattement d’assiette; elle expose que l’inspecteur a relevé à l’examen des bulletins de paye un volume horaire annuel mais une rémunération brute non calculée au prorata du temps de travail; elle souligne que le temps de préparation de démarchage et les rendez-vous hors formations n’ont pas été incus dans le volume horaire présentiel; elle rappelle que pour les salariés dont les heures ne sont pas individualisables, il ne peut être procédé à un abattement du plafond de la sécurité sociale; elle souligne au surplus que la société ne dispose d’aucun accord collectif sur le forfait jour ou sur la réduction du temps de travail; l’examen du contrat de travail de M. [P] ne fait pas apparaitre le versement d’une indemnité de 5 % d’apporteur d’affaires; or le salarié a été indemnisé pour le temps passé à la prospection, réunion…, aussi ces heures de prospection auraient dû être comptabilisées dans l’appréciation du plafond d’heures, celles-ci devant être considérées comme du travail effectif; pour le salarié non soumis à un horaire prédéterminé il ne peut être fait application de l’abattement d’assiette plafonnée pour temps partiel.

MOTIVATION

1- Sur la demande de renvoi :

Les parties ont conclu pour l’audience. La procédure orale applicable au contentieux de la sécurité sociale permet aux intéressées de répondre aux moyens adverses et de modifier leurs demandes et moyens. Au regard de l’encombrement de l’audiencement de la chambre de la protection sociale, le principe du contradictoire étant respecté, la demande de renvoi est rejetée.

2- Sur l’annulation de la décision de la commission de recours amiable en ce qui concerne les chefs de redressement n° 4 et n° 5 :

L’appelante demande à la cour d’annuler la décision de la commission de recours amiable de l’URSSAF [8]. Les premiers juges ont confirmé cette décision.

Or, la juridiction du contentieux de la sécurité sociale n’a ni à infirmer, ni à confirmer ladite décision, non plus à l’annuler. En effet, l’objet du présent litige est la décision initialement prise par cet organisme, le rejet par la commission de recours amiable de la contestation de celle-ci ayant pour unique conséquence d’ouvrir la voie d’un recours juridictionnel.

Dès lors, le jugement est infirmé de ce chef et la demande de la société est rejetée.

3- Sur l’annulation du chef de redressement n° 5 :

* sur la régularité de la lettre d’observation :

L’appelante reprend en cause d’appel deux moyens tendant à ce que la lettre d’observations soit considérée comme irrégulière. Elle estime ainsi la liste des documents consultés insuffisante et critique le raisonnement de l’URSSAF qui aurait procédé par voie de généralisation à partir du cas d’un seul salarié.

— Sur la liste des documents consultés :

Vu l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige;

Les dispositions de cet article, qui confèrent aux agents de contrôle des pouvoirs d’investigation, sont d’application stricte (Cass. soc., 28 nov. 1991, n° 89-11.287) et le contrôle doit ainsi revêtir un caractère contradictoire, à peine de nullité du contrôle et de la procédure de redressement subséquente (Cass. soc., 5 déc. 1991, n° 89-17.754.

La Cour de cassation a pu considérer que l’imprécision de la liste des documents consultés de la lettre d’ observations notifiée à un employeur agricole ne remet pas en cause la validité de la lettre d’ observations (Cass. 2e civ., 12 nov. 2020, pourvoi n° 19-23.386 ).

Toutefois, par une décision plus récente, la Cour de cassation exige, à peine de nullité de la procédure, que la lettre d’observations mentionne l’ensemble des documents consultés par l’inspecteur du recouvrement ayant servi à établir le bien-fondé du redressement.( Cass. 2e civ., 24 juin 2021, pourvoi n° 20-10.139 ).

La société reproche à la liste des documents consultés mentionnée dans la lettre d’observation de ne pas être complète. Elle affirme ainsi que les contrats de travail des salariés, les bons de commande et les feuilles de pointage ont été communiqués par elle au titre de ce chef de redressement mais qu’ils ne figurent pas sur la liste. Or, comme parfaitement souligné par l’URSSAF PACA, et non critiqué par son adversaire, ces éléments n’ont été produits par la société qu’après la rédaction de la lettre d’observations et n’ont donc pas servi à établir le bien fondé du redressement, l’inspecteur y procédant au regard des fiches de paye qui figurent bien dans la liste des documents communiqués.

Déjà rejeté par les premiers juges, ce moyen est donc inopérant.

— Sur la généralisation opérée à partir d’un cas particulier :

La société reproche à l’URSSAF d’avoir bâti son redressement en se basant uniquement sur le cas de M. [P]. Or, à la lecture de la lettre d’observations, il s’avère que l’inspecteur expose d’abord ses constatations suivant lesquelles les bulletins de salaire des salariés « formateurs » mentionnent un volume horaire annuel alors que la rémunération n’est pas calculée au prorata du temps de travail et certaines heures effectuées par ces mêmes salariés au titre du temps de préparation, démarchage des clients, … ne sont pas incluses dans le volume horaire présentiel. Ensuite, l’inspecteur prend l’exemple de M. [P] pour expliquer la raison pour laquelle il reproche à la société de procéder à l’abattement d’assiette. Il termine sa démonstration en posant ses conclusions pour les salariés concernés et précise que les feuilles de calcul sont jointes en annexe.

Les critiques de l’appelante, déjà considérées comme infondées par le pôle social, ne permettent ainsi pas de remettre en cause la régularité de la lettre d’observations.

* Sur le fond du chef de redressement n° 5 : plafond temps partiel : abattement d’assiette plafonnée :

Selon les dispositions de l’article L 242-8 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale due au titre des salariés employés à temps partiel, au sens de l’article L 3123-1 du code du travail, et qui sont déterminées compte-tenu du plafond prévu à l’article L 241-3, il est opéré un abattement d’assiette destiné à compenser la différence entre le montant des cotisations dues au titre de chacun de ces salariés et le montant des cotisations qui seraient dues pour une durée de travail identique dans le cas où chacun d’eux travaillerait à temps complet.

L’article suivant prévoit qu’à chaque échéance du versement des cotisations, l’employeur procède à l’abattement d’assiettementionné à l’article L 242-8. L’abattement ne peut être maintenu au bénéfice des employeurs pour dceux de leurs salariés qui auront accompli au-delà de la durée fixée par le contrat de travail définie à l’article L 3123-6 du code du travail, un nombre d’heures complémentaires tel que la durée hebdomadaire effective accomplie par ces salariés est égale à la durée normale du travail dans l’établissement.

Aux termes de l’article L 3123-1 du code du travail, est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée de travail est inférieure :

1° à la durée légale de travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée de travail applicable dans l’établissement,

2° à la durée mensuelle résultant de l’application, durant cette période, de la durée légale de travail, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée de travail applicable dans l’établissement,

3° à la durée annuelle de travail résultant de l’application durant cette période de la durée légale de travail, soit 1607 heures, ou si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée de travail applicable dans l’établissement.

Ainsi, pour le calcul des cotisations patronales et salariales dues au titre des salariés à temps partiel dont la rémunération « équivalent temps plein » est supérieure au plafond de la sécurité sociale, les employeurs peuvent bénéficier d’un plafond réduit.

Les constatations de l’inspecteur synthétisées dans la lettre d’observations ont été énoncées plus avant. L’inspecteur a particulièrement souligné deux points: la mention d’un volume horaire annuel sur les fiches de paye et l’exclusion du volume horaire présentiel du temps passé à la préparation, démarchage, rendez-vous hors formations pour lesquelles les salriés bénéficient du remboursement de frais professionnels.

La SAS [5] soutient que ses « salariés portés » doivent bénéficier de l’abattement prévu pour les salariés à temps partiel.

Le portage salarial correspond à une relation contractuelle tripartite dans laquelle un salarié porté, rattaché à une entreprise de portage , effectue une prestation de service pour le compte d’une entreprise cliente. Il existe donc deux rapports contractuels :

— le premier lie le porté à la société de portage par un contrat de travail ;

— le second lie la société de portage à l’entreprise utilisatrice par un contrat de prestation de service.

Suivant le degré d’autonomie du salarié porté, celui-ci peut opter pour une convention individuelle de forfait en heures ou en jours.

Il bénéficie d’une rémunération brute minimale et d’une indemnisation d’apport d’affaire.

En dépit des constatations de l’URSSAF [8] selon lesquels les salariés portés de la société ne répondent pas aux critères des salariés à temps partiel, la société cotisante prétend que l’organisme de recouvrement se trompe en affirmant que la rémunération brute ne serait pas calculée au prorata du temps de travail et que les heures de prospection doivent être comptabilisées comme du temps de travail effectif. Or, comme parfaitement souligné par les premiers juges, l’article 5.1 de l’accord du 24 juin 2010 relatif au portage salarial précise que le salarié porté bénéficie de la rémunération du temps consacré à la réalisation de la prestation de portage; que cette rémunération est distincte du coût de la prestation de portage salarial supporté par l’entreprise cliente lequel inclut aussi les frais de gestion de l’entreprise de portage salarial; qu’à cette rémunération, s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires de 5 % incluant notamment les temps de préparation et de prospection.

Ce temps de travail ne peut être éludé par la société de manière à appliquer l’abattement d’assiette à tous les salariés portés sous contrat de travail à temps partiel alors qu’elle ne justifie pas de leur rémunération brute au prorata du temps de travail effectif, celui-ci incluant les heures passées à la préparation et à la prospection ou au démarchage.

Le pôle social a donc, à bon droit, considéré le redressement au titre du point 5 de la lettre d’observation bien fondé en ce que les heures mentionnées sur les bulletins de salaires ou dans les contrats de travail en équivalent mensuel ne permettaient pas l’abattement du plafond de la sécurité sociale faute pour ces heures de travail de ne pas être individualisables.

Il est faux de prétendre que l’URSSAF [8] a reconnu son erreur alors que l’inspecteur a, par courrier en réponse aux observations de la société suite à l’envoi de la lettre d’observations, modifié son calcul du redressement au regard des justificatifs apportés par la société pour certains salariés de l’interruption de leur contrat de travail, période pour laquelle il est évident que la régularisation de l’organisme ne pouvait s’appliquer.

Le jugement est confirmé de ce chef de redressement.

4- Sur l’annulation du chef de redressement n° 4 :

Selon les dispositions de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisation.

Les prestations versées par le comité d’entreprise aux salariés en font partie sauf dérogations instaurées par différentes instructions ministérielles qui sont d’interprétation stricte.

Le comité d’entreprise doit tenir une comptabilité détaillée et conserver les justificatifs et être à même de produire l’ensemble des éléments lors d’un contrôle.

Il est encore rappelé que l’employeur est le seul responsable de l’acquittement des cotisations et contributions sociales sur les avantages alloués à ses salariés par le biais du comité d’entreprise, quelque soit le mode de gestion des prestations octroyées.

Au titre du point 4 Comité d’entreprise : règles de droit commun et dérogations de la lettre d’observations, l’URSSAF [8] a constaté, pour les années objet du contrôle, que la société a participé au comité d’entreprise géré par le groupe à proportion de sa masse salariale. Cependant, l’inspecteur a indiqué ne pas avoir pu vérifier les prestations proposées par la plateforme [7] aux salariés, n’ayant pu consulter qu’un état des dépenses du comité au niveau du groupe retraçant des achats de fruits, bijoux et cadeaux. Il a donc procédé à la réintégration des sommes versées par la société au comité d’entreprise à l’assiette des cotisations.

Se faisant, l’URSSAF a parfaitement respecté les règles applicables.

Les explications fournies par la société sur l’adhésion du groupe à la plateforme [6] et les pièces versées pour en justifier ne sont pas de nature à contredire les constatations de l’URSSAF [8], lesquelles valent jusqu’à preuve du contraire. La société admet dans ses dernières conclusions ne pas être en mesure de fournir la comptabilité du comité d’entreprise et les justificatifs nécessaires.

Le pôle social a fort logiquement considéré que l’URSSAF avait fait une exacte application de la loi en rappelant qu’il appartenait à l’employeur de justifier des conditions de l’exonération de cotisations qu’il revendique.

En cause d’appel, la société appelante n’a fait valoir aucun moyen de forme relatif à ce chef de redressement. Les éléments développés par l’URSSAF [8] à ce sujet ne demandent donc aucune réponse de la cour.

Le jugement est donc confirmé du chef de redressement n° 4.

5- Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

La SAS [5] est condamnée aux dépens et à verser à l’URSSAF [8] la somme de 2.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a confirmé la décision de la commission de recours amiable de l’URSSAF [8] alors que celle-ci n’est qu’une condition de recevabilité du recours contentieux,

Y ajoutant

Condamne la SAS [5] aux dépens

Condamne la SAS [5] à payer à l’URSSAF [8] la somme de 2.000 euros, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE