COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 03 JUILLET 2025

N° 2025 / 175

Rôle N° RG 24/08836

N° Portalis DBVB-V-B7I-BNMJM

SAS VEOLIA ENERGIE FRANCE

C/

S.A. DALKIA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Sébastien BADIE

— M^e Serge AYACHE

Décision déférée à la Cour :

Arrêt rendu par le Cour de Cassation de [Localité 6] en date du 15 Mai 2024 enregistré au répertoire général sous le n° 266 F-D.

APPELANTE

SAS VEOLIA ENERGIE FRANCE Venant aux droits de la SAS PROSERV,Représentée en la personne de ses représentants légauxdomiciliés ès qualité au siège social sis

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Guillaume BRET, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A. DALKIA

demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Serge AYACHE, avocat postulant au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et M^e Frédéric FOURNIER de la SELARL REDLINK, avocat plaidant au barreau de PARIS substituée par M^e Charlotte LECUSSAN de la SCP CABINET D’AVOCATS REDLINK, avocat au barreau de PARIS,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Avril 2025 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

Madame Véronique MÖLLER, Conseillère

Monsieur Adrian CANDAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Christiane GAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025, prorogé au 03 juillet 2025.

ARRÊT

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES':

'

La société PROSERV, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la SAS VEOLIA ENERGIE FRANCE, ayant pour activité la réalisation de travaux d’installation et la maintenance d’équipements thermiques et de climatisation, assurait la maintenance et l’exploitation de l’ensemble des installations thermiques de l’Assistance Publique des Hôpitaux de [Localité 4] (APHM) de 2009 à 2014.

'

La société DALKIA, filiale du groupe EDF, et auparavant de VEOLIA ENVIRONNEMENT, ayant pour objet social la production et la distribution de vapeur et d’air conditionné, est spécialisée dans les services énergétiques aux collectivités et aux entreprises et dans l’optimisation de la gestion des énergies de ses clients.

'

En juillet 2014, l’APHM a lancé un appel d’offres dit «'appel public à la concurrence, sous forme de dialogue compétitif pour la conception, la construction, l’exploitation et la maintenance d’installations thermiques des hôpitaux de la Timone et de la Conception, dont notamment la création d’une chaufferie sur le site de l’hôpital de la [2], sous forme d’un marché public de service, en application des articles 36 à 67 du code des marchés publics'».

'

La société DALKIA s’est portée candidate à cet appel d’offres et a conclu avec la société PROSERV une «'convention de promesse de sous-traitance'» stipulant en préambule :

— que la société DALKIA, membre fondateur avec la société CRUDELI du groupement momentané d’entreprise, ont souhaité mettre en commun leurs moyens et leurs compétences et se concerter afin de répondre à l’appel de candidatures, puis à la procédure de dialogue compétitif,

— que, dans ce cadre, la société DALKIA souhaitait faire appel aux moyens et compétences de la société PROSERV en qualité de sous-traitant.

'

L’objet de cette convention consistait à définir les prestations de PROSERV et leur coût, en vue de répondre à l’appel de candidatures puis au dialogue compétitif en remettant des propositions et une offre en vue de la signature d’un marché de travaux et services.

'

Le marché pour la conception, la construction, l’exploitation et la maintenance des installations thermiques des Hôpitaux Timone et Conception a été attribué à la société DALKIA le 29 juillet 2015 pour une durée de dix années.

'

Après l’attribution du marché à la société DALKIA, les deux sociétés (PROSERV et DALKIA) se sont opposées sur le contenu de la convention signée par elles et sur leurs obligations respectives, la société PROSERV considérant qu’elle devait intervenir en qualité de sous-traitant dans l’exécution du contrat public lui-même, jusqu’à ce qu’une nouvelle convention de sous-traitance se substitue à la convention de promesse de sous-traitance, tandis que la société DALKIA prétendait qu’aucune convention de sous-traitance n’avait été signée, qu’il ne s’agissait que d’une promesse, et que deux commandes passées par elle en mars et octobre 2016 auprès de la société PROSERV n’ont pas été correctement honorées par cette dernière, en raison de plusieurs manquements à ses obligations contractuelles.

'

Par lettre de résiliation du 18 octobre 2016, le responsable du centre opérationnel PACA Ouest de la société DALKIA a informé la société PROSERV de sa décision de mettre un terme à cette collaboration.

'

Par acte du 19 avril 2017, la société PROSERV a fait assigner la société DALKIA devant le Tribunal de commerce de MARSEILLE aux fins d’obtenir des dommages et intérêts en réparation du gain manqué du fait de la résiliation de leurs relations contractuelles qu’elle estime abusive et du préjudice subi du fait de la violation par DALKIA de son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat.

'

La société DALKIA a soulevé une exception d’incompétence territoriale, faisant valoir que la clause attributive de juridiction est inapplicable et que le tribunal compétent est le Tribunal de commerce de LILLE, lieu du siège social de la défenderesse ; elle a demandé un sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal administratif de MARSEILLE saisi par la société PROSERV pour obtenir la condamnation de l’APHM à lui régler diverses factures en souffrance. Sur le fond, elle a soutenu qu’il n’y avait pas eu de convention de sous-traitance et que la société PROSERV ne démontrait pas l’existence des préjudices invoqués.

'

Par jugement contradictoire en date du 10 avril 2018, le tribunal de commerce de MARSEILLE :

— s’est déclaré territorialement compétent,

— a dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer,

— a dit que la société DALKIA S.A. a résilié abusivement les relations contractuelles de sous-traitance avec la société PROSERV S.A.S,

— a dit que la société PROSERV ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice lié à la perte de gain dont elle aurait été privée,

— a débouté la société PROSERV S.A.S. de sa demande en paiement de dommages et intérêts en raison du gain manqué par celle-ci du fait de la résiliation fautive par la société DALKIA des relations contractuelles de sous-traitance,

— a condamné la société DALKIA S.A. à payer à la société PROSERV S.A.S. la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts à raison de la violation par elle de son obligation de bonne foi dans l’exécution des relations contractuelles et celle de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné la société DALKIA S.A. aux dépens,

— a ordonné pour le tout, l’exécution provisoire,

— a rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires.

'

Par déclaration reçue au greffe le 26 avril 2018, la SAS VEOLIA ENERGIE FRANCE, venant aux droits de la société PROSERV, a interjeté un appel du jugement déféré limité aux chefs par lesquels le premier juge a :

— dit et jugé que la société PROSERV ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice lié à la perte de gain dont elle aurait été privée,

— débouté la société PROSERV de sa demande en paiement de dommages et intérêts à raison du gain manqué par celle-ci du fait de la résiliation fautive par la société DALKIA des relations contractuelles de sous-traitance.

'

Par déclaration reçue au greffe le 14 mai 2018, la SA DALKIA a interjeté appel du jugement déféré limité aux chefs par lesquels le premier juge a :

— rejeté l’exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce de Lille, lieu du siège de la société DALKIA en admettant sa compétence au motif du lieu d’exécution des prestations,

— rejeté la demande de sursis à statuer formée par la société DALKIA dans l’attente du jugement du tribunal administratif de Marseille à intervenir, au motif que cette seconde procédure serait sans lien avec le litige,

— sur le fond, dit et jugé que DALKIA SA a résilié abusivement les relations contractuelles de sous-traitance avec la société PROSERV S.A.S. et condamné DALKIA S.A. à payer à la société PROSERV S.A.S. la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts à raison de la violation par elle de son obligation de bonne foi dans l’exécution des relations contractuelles et celle de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société DALKIA aux dépens. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 18/08143.

'

Les deux instances ont été jointes sous le numéro RG 18/07340.

'

Par arrêt en date du 11 janvier 2023, la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE':

INFIRME partiellement le jugement déféré en ce que le premier juge a :

— dit que la société DALKIA S.A. a résilié abusivement les relations contractuelles de sous-traitance avec la société PROSERV S.A.S,

— dit que la société PROSERV ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice lié à la perte de gain dont elle aurait été privée,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REJETTE la demande de dommages et intérêts formée par société VEOLIA ENERGIE FRANCE au titre du gain manqué selon elle du fait de la résiliation fautive par la société DALKIA des relations contractuelles de sous-traitance,

REJETTE les demandes formées au titre des frais irrépétibles par les parties pour les frais exposés par elle en appel,

CONDAMNE la société DALKIA et la société VEOLIA ENERGIE FRANCE, venant aux droits de la société PROSERV, par moitié aux dépens d’appel et en ordonne la distraction.

'

La société VEOLIA ENERGIE France a formé un pourvoi en cassation contre cette décision.

'

La société DALKIA a formé un pourvoi incident contre cette même décision.

'

Par arrêt en date du 15 mai 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation':

REJETTE le pourvoi incident ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de dommages et intérêts formée par la société Veolia énergie France au titre du gain manqué du fait de la rupture des relations contractuelles de sous-traitance et en ce qu’il statue sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 11 janvier 2023, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence';

Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée ;

Condamne la société Dalkia aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Dalkia et la condamne à payer à la société Veolia énergie France la somme de 3 000 euros.

'

Pour statuer ainsi, la Cour de cassation a considéré que la Cour d’appel avait retenu que':

— ''''''''' La convention de promesse de sous-traitance conclue entre les deux parties stipulait qu’elle prendrait effet à compter du 25 août 2014,

— ''''''''' Que cette convention devrait demeurer en vigueur à l’égard de chacune des parties jusqu’à la survenance de l’entrée en vigueur d’un contrat de sous-traitance devant s’y substituer, cela sans que la durée de la convention de promesse de sous-traitance puisse être supérieure à la durée du contrat de projet qui sera signé entre DALKIA et son client,

— ''''''''' Que le contrat de sous-traitance transmis à PROSERV par DALKIA n’a pas été signé par cette dernière et qu’il n’a pas pris effet tacitement entre les parties,

— ''''''''' Qu’ainsi, les dispositions contenues par ce contrat ne pouvaient pas utilement invoquée par la société VEOLIA et qu’aucune résiliation abusive ne pouvait être établie.

'

Selon la Cour de cassation, en se déterminant ainsi sans rechercher s’il ne ressortait pas des termes de la convention initiale (toujours applicable entre les parties) un accord quant à la sous-traitance confiée à la société PROSERV jusqu’à expiration du marché attribué par l’APHM, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

'

En d’autres termes, la Cour de cassation a reproché à la Cour d’appel de ne pas avoir envisagé la demande de dommages et intérêts de la SAS VEOLIA ENERGIE France (PROSERV) en considération des termes de la convention initiale conclue entre elle et la société DALKIA.

'

Par déclaration en date du 24 juin 2024, la SAS VEOLIA ENERGIE France a saisi la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE sur renvoi de cassation.

'

***

'

Par conclusions notifiées le 10 septembre 2024, la SAS VEOLIA ENERGIE France demande à la Cour de':

VU LES ARTICLES 901, 908, 909 ET 910 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE,

VU LES ARTICLES 1134, 1142, 1146, 1147, 1149 ET 1184 DU CODE CIVIL DANS SA REDACTION ANTERIEURE A L’ORDONANNCE DU 10/02/2016

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société DALKIA a résilié abusivement les relations contractuelles de sous-traitance avec la société PROSERV S.A.S,

L’INFIRMER des chefs critiqués, et le réformant à cet égard,

CONDAMNER la société DALKIA à payer à la société VEOLIA ENERGIE FRANCE la somme de 156.065,56€ à titre de dommages et intérêts à raison du gain manqué par celle-ci du fait de la résiliation fautive par la société DALKIA des relations contractuelles de sous-traitance.

CONDAMNER la société DALKIA à payer à la société VEOLIA ENERGIE FRANCE la somme de 30.000€ en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

CONDAMNER la société DALKIA aux entiers dépens d’instance.

'

Par ses dernières conclusions notifiées le 30 janvier 2025, la SAS VEOLIA ENERGIE France maintient ses prétentions et sollicite en outre le débouté de la société DALKIA en son appel incident et en toutes ses demandes, fins et prétentions.

'

Elle fait valoir que la convention initiale conclue entre les parties et ayant pris effet au 25 août 2014 définissait bien les obligations des parties au cours de l’exécution du marché public jusqu’au terme de celui-ci, à défaut de conclusions d’un nouveau contrat de sous-traitance. Elle soutient que la société DALKIA a bien procédé à une résiliation unilatérale abusive.

'

Elle considère en conséquence que sa demande de réparation de son préjudice est fondée, ce préjudice correspondant à la perte de la marge à laquelle elle pouvait prétendre dans l’exécution du contrat, soit 150.065,56€.

'

La SA DALKIA, par conclusions notifiées le 13 mars 2025 demande à la Cour de':

Vu les articles 1134, 1142, 1146, 1147, 1149, et 1184 du Code civil, dans leurs rédactions antérieures à l’ordonnance du 10 février 2016

Il est demandé à la Cour, statuant sur renvoi de cassation, de :

— JUGER l’appel de DALKIA recevable et bien fondé,

— CONFIRMER le jugement du tribunal des activités économiques de Marseille en date du 10 avril 2018 en ce qu’il a :

o jugé que la société PROSERV ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice lié à la perte de gain dont elle aurait été privée ;

o débouté la société PROSERV de sa demande de paiement de dommages et intérêts à raison du gain manqué par celle-ci ;

— INFIRMER du tribunal des activités économiques de Marseille en date du 10 avril 2018 en ce qu’il a :

o jugé que la société DALKIA a résilié abusivement les relations contractuelles de sous-traitance avec la société PROSERV ;

o condamné la Société DALKIA à payer à la Société PROSERV la somme 2 000 € (deux mille Euros) au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

o condamné la Société DALKIA aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du Code de Procédure Civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 78,04 € (soixante-dix-huit Euros quatre Centimes TTC),

'

En conséquence, en en statuant à nouveau :

— JUGER que la société PROSERV a commis des manquements graves dans l’exécution de ses obligations contractuelles qui a justifié la résiliation anticipée des relations contractuelles par la société DALKIA ;

— JUGER que la société VEOLIA ENERGIE France ne démontre et ne justifie d’aucun préjudice.

'

En conséquence

— DEBOUTER la société VEOLIA ENERGIE France de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

'

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— CONDAMNER la société VEOLIA ENERGIE France au paiement d’une somme de 10 000 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la société VEOLIA ENERGIE France aux entiers dépens.

'

La société DALKIA soutient que la convention initiale de sous-traitance ne permettait pas de formaliser l’accord des parties quant aux missions de sous-traitance'; que leur accord ne peut s’appréhender qu’au visa des bons de commande qui ont été conclus dans le cadre de leur relation contractuelle. Elle conteste toute résiliation abusive de leurs relations contractuelles et se prévaut des manquements commis par PROSERV dans l’exécution de ses prestations. Elle conclut également à l’absence de préjudice subi au titre de cette résiliation et conteste la méthode d’évaluation de son préjudice adoptée par VEOLIA ENERGIE.

'

L’affaire a été appelée en dernier lieu l’audience collégiale du 1er avril 2025.

'

MOTIFS DE LA DECISION':

'

Sur les conditions de résiliation de la convention :

'

L’arrêt de la Cour de cassation a donc cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE du 11 janvier 2023'«'seulement en ce qu’il rejette la demande de dommages et intérêts formée par la société Véolia énergie France au titre du gain manqué du fait de la rupture des relations contractuelles de sous-traitance et en ce qu’il statue sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile'».

'

Ainsi, la Cour n’est désormais saisie, outre les dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du Code de procédure civile, que de la demande de la société VEOLIA ENERGIE France visant à obtenir la condamnation de la société DALKIA à lui payer la somme de 156.065,56€ à titre de dommages et intérêts à raison du gain manqué par celle-ci du fait de la résiliation fautive par la société DALKIA des relations contractuelles de sous-traitance.

'

Cette prétention conduit à examiner les conditions de la résiliation du contrat l’unissant à la société DALKIA.

'

A l’appui de cette demande, la société VEOLIA ENERGIE expose que la convention initiale de promesse de sous-traitance est restée applicable entre elles en l’absence de signature d’un autre contrat’et que c’est dans cette convention que doit être recherchée l’existence d’un accord sur cette sous-traitance. Elle considère ainsi que cette convention permet de caractériser l’intention des parties pendant toute la durée d’exécution du marché. Selon elle, les bons de commande qui ont été émis par la suite l’ont été en exécution de cette convention et ne constituent donc pas des contrats autonomes.

'

S’agissant de conditions de la résiliation, la société VEOLIA ENERGIE soutient qu’en mettant fin de façon unilatérale et abusive à cette convention, la société DALKIA a violé les dispositions contractuelles. Elle considère que les éléments dont se prévaut la société DALKIA pour justifier de cette rupture du contrat ne sont pas pertinents et sont de pure circonstance.

'

En effet, la société DALKIA oppose que la résiliation du contrat est intervenue en raison des manquements de la société PROSERV (VEOLIA ENERGIE) et de l’insatisfaction en résultant de l’APHM'; elle se prévaut de ces manquements pour contester toute résiliation abusive du contrat initial. Elle considère en outre qu’un engagement contractuel indépendant de la promesse de contrat de sous-traitance était nécessaire pour formaliser un accord sur les missions de sous-traitance'; que toutefois, des relations contractuelles ont été formalisées dans les bons de commande qui ont été ensuite émis.

'

La société DALKIA fonde ses prétentions sur les dispositions relatives à la force obligatoire des conventions et sur l’article 1184 du Code civil dans sa version applicable au contrat et selon lequel':

'

«'La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts.

La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances'».

'

Le premier acte ayant lié les parties est donc la convention de promesse de sous-traitance, celle-ci, quoique non datée, est produite par les parties qui ne contestent pas son application. Cette convention avait pour objet de «'définir les prestations de PROSERV et leur coût, en vue de répondre à l’appel de Candidatures puis au dialogue compétitif en remettant des Propositions et une Offre en vue de la signature d’un marché de travaux et service dont l’objet est rappelé au préambule ci-dessus'».

'

L’article IV de cette convention définit le rôle de chacune des parties. S’agissant de la société PROSERV (VEOLIA ENERGIE), son rôle était le suivant':

'

«'- assume les missions qui lui sont attribuées en tant que sous-traitant, telles que mentionnées en annexe 4 aux présentes';

— établit avec DALKIA les parties des Proposition et de l’Offre portant sur la conception ' réalisation du Projet avec les différents prestataires. A ce titre PROSERV chiffre les coûts et moyens relatifs à maintenance des Proposition et de l’Offre'».

'

L’annexe 4 jointe à cette convention est un document peu lisible. Il en ressort toutefois qu’il porte sur la rémunération de la société PROSERV en détaillant les différents postes de sa mission et en mentionnant les rémunérations annuelles correspondantes, cela sous l’intitulé général «'Récapitulatif P2 Timone / Conception'». Différentes phases de réalisation du contrat sont envisagées par cette annexe.

'

S’agissant de sa durée, cette convention précise qu’elle «'prend effet à compter du 25 août 2014 pour chaque Partie et demeurera en vigueur à l’égard de chaque partie jusqu’à la survenance de l’un des évènements suivants': (')'».

'

Plusieurs évènements sont ainsi évoqués tenant notamment à l’absence de concrétisation du projet. Sont également évoquées envisagées':

— ''''''''' l’entrée en vigueur d’un contrat de sous-traitance qui se substitue au protocole,

— ''''''''' une décision à l’unanimité des parties de mettre un terme à la Convention,

— ''''''''' l’échéance de la durée inscrite au contrat.

'

S’agissant de la conclusion d’une convention de sous-traitance «'définitive'», cet évènement n’est pas survenu. En effet, si un exemplaire de celle-ci est versé aux débats, elle n’a pas été signée par la société DALKIA et n’a donc pas été applicable.

'

Au vu du contenu de convention de promesse de sous-traitance qui organisait de façon précise et durable les modalités d’exécution des obligations de chacune des parties, c’est donc bien par référence à celle-ci que doivent s’apprécier les obligations de ces parties. En effet, il ressort de cet acte qu’il avait vocation à régir leurs relations (détail des prestations et conditions de rémunération) jusqu’à la survenance d’un des évènements mentionnés, cela sans qu’aucun d’entre eux ne soit pourtant survenu avant la résiliation unilatérale par la société DALKIA. Les bons de commande émis dans le cadre de l’exécution de cette promesse de sous-traitance ne sauraient être considérés comme des contrats autonomes.

'

Par courrier en date du 18 octobre 2016, la société DALKIA a fait part à la société PROSERV de la décision suivante :

«'' je vous informe que nous avons décidé de mettre fin à notre collaboration, en tant que sous-traitant déclaré sur le contrat de sécurisation de la distribution de chaleur des hôpitaux Timone et Conception, à compter du 1er décembre 2016'».

'

La société DALKIA reprochait à la société PROSERV les manquements suivants':

— ''''''''' une absence de réparation d’une chaudière': à ce titre, elle se prévaut d’un courriel du 1er août 2016 faisant état du fait que la chaudière 1 serait à l’arrêt depuis le mois de juin 2016 car la visite décennale n’aurait pas été faite et demandant en outre une transmission du dossier constructeur de l’échangeur 2 et 3. Le 19 septembre 2016, un courrier a également été adressé par DALKIA à PROSERV dans lequel il était de nouveau fait état de la situation de la chaudière n°1 en invitant la sous-traitante à régler cette difficulté.

— ''''''''' Une absence de communication des documents requis par la réglementation': sont invoqués à ce titre le courriel du 1er août 2016 précité faisant état d’un besoin du dossier constructeur de l’échangeur 2 et 3, demande également reprise dans le courrier du 19 septembre 2016.

— ''''''''' Une absence de technicien sur site': ce point est évoqué dans un courriel du 18 août 2016 dans lequel la société DALKIA a indiqué à sa contractante': «'je suis d’ailleurs étonne que de toute la matinée il n’y ait eu personne de chez PROSERV sur le site. En effet, tu es malade et cela n’est en aucun cas remis en question, mais je pensais vraiment qu’au vu contrat qui nous lie, une personne au moins devait être présente sur site tous les jours'». Cette absence de technicien est mentionnée pour la «'semaine 37'» en précisant qu’un technicien DALKIA avait en conséquence dû intervenir au cours de cette semaine pour une urgence.

'

Enfin, la société DALKIA verse aux débats un courrier en date du 16 décembre 2016 qui lui a été adressé par la Direction du patrimoine, des travaux, des services techniques et de la sécurité des sites et consistant en une mise en demeure relative aux prestations du marché. Ce courrier mentionne des dysfonctionnements concernant les prestations de maintenance P2 effectuée par PROSERV':

— ''''''''' Absence récurrente du technicien de conduite pour assurer la représentation pendant les horaires de travail,

— ''''''''' Retard constaté dans la réalisation des prestations réglementaires d’entretien décennale sur la chaudière n°1 Timone.

'

Selon l’annexe 4 précitée, relative aux prestations incombant à la société PROSERV, cette dernière était effectivement tenue d’assurer la présence de deux personnes pour le poste P2 (un technicien chef de site et un ouvrier spécialisé). Elle était également tenue aux «'contrôles réglementaires chaufferie'»

'

Il est à noter que ce récapitulatif désigné «'annexe 4'» envisage les missions de PROSERV en différentes étapes': «'périmètre complet'», «'périmètre complet après remplacement des 3 brûleurs Timone'» et «'hors chaufferie Conception Année 1'». En tout état de cause, les obligations mentionnées ci-dessus sont comprises dans ces différentes étapes, mais selon des niveaux de rémunérations variables. Quant à la présence des personnes affectées sur site, il est indiqué un temps de présence de 2600 heures, 2500 heures et 2200 heures hors P3 en fonction de ces différentes périodes d’exécution.

'

Il est établi par les courriers adressés par la société DALKIA à PROSERV que cette dernière n’a donc pas respecté les obligations mises à sa charge par la convention de promesse de sous-traitance compte tenu des absences de techniciens sur le site au mois de septembre 2016 et au vu des difficultés relatives à l’entretien des chaudières. La Cour relève que la réalité de ces manquements est contestée par la société PROSERV dans ses écritures. Ces contestations se sont par ailleurs exprimées dans les nombreux échanges qui ont eu lieu entre les parties suite à la décision de résiliation de cette Convention. Cependant, compte tenu des demandes exprimées par la société DALKIA, portant sur des points qui correspondent pour partie à la mise en demeure reçue par l’APHM, la réalité de ces manquements doit être considérée comme établie par les éléments produits.

'

Selon la société VEOLIA ENERGIE, nonobstant les éléments avancés par DALKIA et les manquements allégués par cette dernière, cette rupture doit être qualifiée d’abusive compte tenu des termes du contrat qui impliquait le recours à une mise en demeure préalable pour procéder à tout rupture anticipée de la convention.

'

En effet, selon l’article V de cette convention relative à la défaillance de l’une des parties':

'

« La défaillance d’une Partie est constatée lorsque celle-ci n 'aura pas rempli ses obligations, et qu’à l’issue du délai fixé par l’autre Partie dans la mise en demeure qui lui aura été adressée, elle n 'aura pas remédié au manquement.

La constatation de cette défaillance entraîne d’office la rupture anticipée de la Convention. Cette exclusion n’aura pas pour effet de libérer la Partie concernée de ses obligations de confidentialité et d’exclusivité. Tous les frais et préjudices résultant de la défaillance sont à la charge de la Partie défaillante ».

'

Selon la société DALKIA, le courrier qui a été adressé à la PROSERV le 19 septembre 2016 constitue un courrier de mise en demeure au sens de la convention s’appliquant entre elles.

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Constitue une mise en demeure un acte émanant de façon unilatérale d’une des parties qui comporte une interpellation suffisante, sur un objet clair et déterminé, dépourvu d’ambiguïté, d’exécuter ses obligations. Un tel acte doit contenir la mention d’un délai pour se conformer à cette mise en demeure et indiquer la sanction envisagée en cas de manquement. S’agissant de cette condition d’un délai, lorsque celui-ci n’est pas expressément déterminé par la convention, il peut être fixé unilatéralement par la mise en demeure à condition d’être suffisant.

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En l’espèce, le courrier du 19 septembre 2016 reprend les différents griefs exprimés par la société DALKIA': absence répétée d’un technicien, transmission des dossiers constructeur des échangeurs, réalisation de la visite décennale de la chaudière n°1. Ce courrier indique «'à défaut de correction des éléments précité de votre part (points 1°/ à 3°/) (') nous nous verrons contraints de tirer toutes les conséquences de vos manquements et de vous mettre en demeure afin de vous faire appliquer vos obligations contractuelles'».

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Faisant état d’un recours futur à une mise en demeure, ce courrier ne saurait donc à lui seul constituer une telle mise en demeure au sens des dispositions contractuelles et des règles précitées.

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Il en résulte que la mise en demeure préalable nécessaire à la rupture anticipée de la Convention, telle qu’elle était imposée par celle-ci n’a pas été faite.

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La rupture sous la forme de la résiliation unilatérale par courrier en date du 18 octobre 2016 est donc intervenue dans des conditions fautives. Il convient donc de confirmer le jugement contesté en ce qu’il a considéré que la société DALKIA a résilié abusivement les relations contractuelles de sous-traitance.

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Sur le préjudice de la société VEOLIA ENERGIE':

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La société VEOLIA ENERGIE soutient que son préjudice consiste en une perte de gain issue de la résiliation fautive de ces relations contractuelles'; elle considère que cette perte doit être fixée à 156.065,56€ correspondant à ce qu’elle aurait gagné dans l’hypothèse de la poursuite des relations contractuelles à compter du 1er décembre 2016 jusqu’au 31 août 2025, soit pendant une période de 8 ans et 9 mois. Elle considère en effet que cette relation de sous-traitance devait durer pendant une période totale de 10 ans et qu’elle a débuté le 1er septembre 2015 et précise que la somme qu’elle sollicite constitue la marge qu’elle aurait effectivement perçue sur la période considérée.

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Elle appuie cette prétention sur des extraits du [Localité 3] Livre analytique des années 2015 et 2016, éléments de comptabilité sur lesquels elle indique s’être fondée pour évaluer son préjudice. Elle explique ne retenir que le chiffre d’affaires hors taxe escompté et les coûts exposés, le dommage étant circonscrit à la perte du marché, de sorte qu’il n’y aurait pas lieu de déduire une part de coût fixe de l’entreprise non supportée du fait d’une baisse d’activité, nonobstant également tout exploitation déficitaire qu’elle aurait pu subir par la suite. Faisant la part entre un chiffre d’affaires hors taxe de 200.762,55€ (sur 15 mois) et des charges variables pour un montant total de 178.467,47€ sur ce même période, elle soutient avoir réalisé sur ce marché et sur cette période de 15 mois une marge de 22.295,08€, soit une marge annuelle de 17.836,06€ (22.295,08/15x12). Soit 156.065,56€ sur 8 ans et 9 mois.

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La détermination du préjudice qu’elle prétend avoir subi procède donc d’un calcul technique établi à partir des documents comptables qu’elle verse au dossier.

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La société DALKIA lui reproche d’une part de fonder ses prétentions sur des documents émanant d’elle-même et, d’autre part, de s’appuyer sur une perte de marge brute erronée car établie sur 12 mois pour déterminer son préjudice (évaluées à 234.191,06€ en première instance). Elle soutient en substance que le mode de calcul employé par la société VEOLIA ENERGIE pour déterminer son préjudice n’est pas pertinent. Elle invoque de son côté les chiffrages déficitaires de cette société, et un calcul inexact de rémunération.

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La détermination du préjudice subi par la société VEOLIA ENERGIE du fait de cette résiliation irrégulière est rendue complexe par les positions contradictoires des parties et les arguments comptables qu’elles s’opposent tant s’agissant de la situation économique de la sous-traitante que des modalités de sa rémunération et de la détermination des marges auxquelles elle était en mesure de prétendre. Aucun élément ne vient objectiver le montant de la perte subie par la société VEOLIA.

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Il est constant, par référence à l’article 4 du Code civil, que le juge ne peut refuser d’indemniser un préjudice dont il constate l’existence en son principe, au motif de l’insuffisance des preuves fournies par une partie.

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Or, en l’espèce, les pièces produites par la société VEOLIA ENERGIE du fait de la résiliation unilatérale irrégulière de la convention l’unissant à la société DALKIA ne suffisent pas à valider sa démonstration de l’existence d’un préjudice. En effet, la pièce comptable qu’est l’extrait du grand livre analytique du chantier (tirage du 29 juin 2018) ne permet pas de déterminer avec certitude et précision le montant des profits et des charges qui pouvaient être attendus de l’exécution du contrat litigieux sur l’ensemble de la période considérée. De la même façon, la production des fiches individuelles qui se rapportent aux salariés devant être affectés sur les lieux du chantier n’apparaît pas exploitable dans le cadre de ce litige pour déterminer l’existence du préjudice allégué dans son principe et dans son montant. Quant au tableau de présentation qui fait état de cette estimation de marge brute sur 8,75 ans à hauteur de 156.065,56€ (pièce n°44), il s’agit d’une estimation émise par la société VEOLIA elle-même, non corroborée par des données explicites, complètes et certaines. Il en résulte que les documents produits par la société VEOLIA ne permettent de pas de reconstituer dans son principe le préjudice dont elle demande l’indemnisation.

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En effet, la preuve de l’existence d’un tel préjudice ne pouvait se faire que par une démonstration comptable précise prenant en compte les revenus prévisibles issus de l’exécution des prestations prévues à la convention ainsi que l’ensemble exhaustif des charges afférentes à cette même exécution du contrat, et cela sur l’ensemble de sa durée. L’existence du préjudice allégué ne peut pas se déduire, dans son principe, de la seule résiliation fautive’et il appartenait à la société VEOLIA de démontrer que l’économie de ce contrat lui était favorable sur la période considérée en produisant les pièces nécessaires pour qu’il soit procédé de façon certaine et vérifiable à une telle analyse. Cette preuve n’est pas rapportée.

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Il y a donc lieu d’infirmer le jugement du Tribunal de commerce de MARSEILLE en ce qu’il a dit que dit que la société PROSERV ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice lié à la perte de gain dont elle aurait été privée. Statuant à nouveau, il convient de dire que la société VEOLIA, venant aux droits de la société PROSERV ne rapporte pas la preuve d’un préjudice indemnisable résultant de la résiliation du contrat.

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Elle sera donc déboutée de sa demande indemnitaire.

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Sur les demandes annexes':

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Au vu de la confirmation de la décision du Tribunal de commerce de MARSEILLE en ce qu’elle a retenu l’existence d’une résiliation fautive de la convention qui unissait les parties, il n’y a pas lieu de procéder à une infirmation des dispositions relatives à l’application de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens.

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Compte tenu de la solution du litige au terme de la procédure d’appel, il convient de condamner la société VEOLIA venant aux droits de la société PROSERV à payer à la société DALKIA une somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

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La société VEOLIA venant aux droits de la société PROSERV sera également condamnée aux dépens de l’instance.

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PAR CES MOTIFS':

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La Cour,

Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe le 03 juillet 2025 ;

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Infirme le jugement du Tribunal de commerce de MARSEILLE du 10 avril 2018 en ce qu’il a dit que dit que la société PROSERV ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice lié à la perte de gain dont elle aurait été privée';

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Statuant à nouveau,

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Dit que la SAS VEOLIA ENERGIE FRANCE venant aux droits de la société PROSERV ne rapporte pas la preuve d’un préjudice résultant de la résiliation du contrat';

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Y ajoutant,

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Condamne la SAS VEOLIA ENERGIE FRANCE venant aux droits de la société PROSERV à payer à la SA DALKIA une somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile';

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Condamne la SAS VEOLIA ENERGIE FRANCE venant aux droits de la société PROSERV aux dépens de l’instance.

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Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Madame Christiane GAYE , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente