COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 23 MAI 2025

N°2025/154

N° RG 21/04890

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHHAM

[S] [I]

C/

S.A.S. [Localité 3] SERVICES AUTOMOBILES

Copie exécutoire délivrée

le : 23/05/2025

à :

— M^e Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Julien MEUNIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 23 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00161.

APPELANT

Monsieur [S] [I], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. [Localité 3] SERVICES AUTOMOBILES, sise [Adresse 1]

représentée par M^e Julien MEUNIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Mars 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

1. La société [Localité 3] Services Automobiles (ci-après dénommée la société BSA) est spécialisée dans le secteur d’activité du commerce de voitures et de véhicules automobiles légers.

2. M. [S] [I] a été embauché par la société BSA par contrat à durée indéterminée du 16 juin 2003 en qualité de vendeur automobile, niveau III, échelon 3, statut employé, de la grille de classification de la convention collective nationale des services de l’automobile (IDCC 1090).

3. Suivant avenant du 30 janvier 2009, il a accédé au statut agent de maîtrise, échelon 17. Par avenant du 31 janvier 2011, il a été promu à compter du 1er janvier 2011 conseiller des ventes, niveau I degré A, statut cadre et soumis à un forfait annuel de 218 jours. Par avenant du 17 mars 2014, il est devenu chef des ventes VN/ VO, statut cadre niveau III A, à compter du 1er avril 2014. A compter du 1er mars 2016, il a été promu directeur de site, catégorie cadre de niveau IV, degré A. Le même jour, il bénéficiait d’une délégation de pouvoir en sa qualité de directeur du site donnée par le directeur général de la société.

4. Par lettre remise en main propre du 16 octobre 2017, M. [I] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement prévu le 25 octobre 2017 et mis à pied à titre conservatoire. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 31 octobre 2017, il a été licencié pour faute grave dans ces termes :

« Monsieur,

Suite à notre lettre de convocation en date du 16 octobre 2017 et à notre entretien du 25 octobre 2017, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave.

En effet, les explications recueillies auprès de vous au cours de l’entretien préalable n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés et qui sont les suivants :

Vous avez été embauché dans notre entreprise le 16 juin 2003 en qualité de vendeur.

Le 1er avril 2014, vous avez été promu au poste de chef de ventes VN/NO et depuis le 01 mars 2016, vous occupez les fonctions de Directeur de site / chef des ventes VN/NO, statut cadre, niveau IVA.

Au titre de vos deux derniers postes, vous avez signé une délégation de pouvoir et de responsabilités ainsi que des attributions particulières stipulant que vous vous engagiez à respecter les dispositions légales et réglementaires, que vous deviez veiller au strict respect de la législation sur la concurrence et la consommation. Cette délégation vous rendant responsable des infractions qui pourraient être commises dans les services, soit par votre propre négligence, soit par l’intermédiaire des préposés sous vos ordres. Vous deviez mettre en 'uvre, avec le plus grand soin et la plus grande fidélité la politique suivie par le groupe tant en matière commerciale, d’image, de qualité de service, que de gestion.

Pour ces différentes fonctions, vous avez également signé une clause stipulant :

« Pendant toute la durée du contrat, Monsieur [S] [I] s’engage à consacrer l’ensemble de son activité professionnelle à la SS BSA. Il s’interdit a fortiori de s’intéresser à titre quelconque directement ou indirectement à une entreprise concurrente susceptible de concurrencer les activités de la société.

De même il s’interdit de participer à toute opération de cession ou d’achat de matériel accessoire automobile, même si ces transactions peuvent faciliter ou être accessoires aux opérations d’achat et de vente, que le vendeur accomplit dans le cadre de ses fonctions au sein de la SAS BSA.

Tout acte de commerce ou d’intermédiation effectuée pour compte personnel (en particulier ventes de VO, placement de dossier de crédit) sera considéré comme acte de concurrence déloyale'"

Or, lundi 9 octobre 2017 lors du contrôle démarche commerciale des véhicules d’occasion, nous avons constaté que lors de la vente d’un véhicule d’occasion à votre épouse Madame [T] [I], vous n’avez pas appliqué les process de l’entreprise et n’avait pas tenu compte des frais pour déterminer le prix de vente.

Une enquête et analyse plus poussée nous a permis de constater qu’il en a été de même pour les 14 véhicules achetés pour votre épouse sur les 4 dernières années : vous avez pratiqué la même procédure : prix d’achat + 250 Euros, sans refacturer les frais.

Ceci vous permettait donc de bénéficier d’un véhicule d’occasion en parfait état de marche, avec une marge plus favorable qui pouvait être revendu plus rapidement.

Vous avez fait supporter à l’entreprise plus de 5 335 euros de frais sur ces 14 véhicules.

Vous ne pouviez ignorer ces frais lors de l’achat, puisque c’est vous qui signiez les dossiers VO et c’est vous qui donniez l’ordre des réparations, comme cela était indiqué sur certaines factures de cession interne " accord [S] [I] ".

De plus, pour chacun de ces véhicules d’occasion, le prix de reprise ne représentait pas la valeur réelle du véhicule.

Ainsi, sur les deux dernières années, la différence de prix s’élève à plus de 30KE : vous pratiquiez un coût de négociation entre 8,5 et 10,5% aux clients afin de reprendre à faible valeur leur véhicule d’occasion.

Le 20 juillet 2017, vous avez repris un Koléos pour une valeur de 4 500 euros à Mr [O] alors que sa valeur marchande était de 11 500 euros. Les frais ont été estimés (pneus hors service, pommeau de vitesse à changer, carrosserie) à 2640 euros par le responsable VO. Pour pouvoir faire la transaction, vous avez pratiqué un coût très élevé de remise sur la vente du nouveau véhicule de Mr [O], à 10,42% (la moyenne en France étant à 7%, celle de la Direction régionale de [Localité 4] à 6.62%).

Vous avez pratiqué de la sorte sur tous les véhicules que vous avez rachetés ou fait racheter pour votre épouse, mais également pour les personnes de votre famille.

Le 28 avril dernier, vous avez acheté une Twingo immatriculée ED220BD pour votre épouse, mais la carte grise a été faite au nom de Mr [C]. Outre le fait que la facture n’ait pas été établie au bon nom, vous avez appliqué 100 euros de marge et n’avez pas refacturé les frais pour366 euros.

Ces quelques exemples ne reflètent qu’une partie des faits portés à notre connaissance. Mais ce n’est pas tout :

Notre analyse nous a permis de constater une autre anomalie :

Lors de la reprise de certains véhicules d’occasion à vos clients, vous demandiez à vos secrétaires de faire une déclaration d’assurance, de facturer l’assurance sans faire les travaux, de verser les sommes perçues par l’assurance au dossier VO puis de faire un avoir de la facture d’assurance.

Ceci vous permettait d’abaisser le prix de vente des véhicules d’occasion.

Vous faisiez donc un faux à l’assurance, trompiez l’état en ne collectant pas la TVA collectée et appliquiez une diminution au prix d’achat sans aucune raison.

Certains réceptionnaires se sont même interloqués de cette fraude et ont refusés de signer les OR (entre autres OR 120580 au nom de Mr [HR] pour lequel l’assurance a été facturée pour 2 824,63 euros)

En étudiant ces dossiers, nous avons alors constaté que vous ne respectiez pas les process des ventes à marchands : vous remettiez aux marchands des VO alors même qu’ils n’étaient ni facturés ni payés.

Ainsi, le 29 septembre, le marchand Paca Auto est parti avec un Citroen Nemo immatriculé CV 491 AJ alors même qu’il ne l’avait pas payé. La facture lui a été faite le 6 octobre et le règlement est arrivé ultérieurement.

Il en a été de même avec une Mégane RS immatriculé DL 533 AC le 10 octobre dernier, avec un Duster le 29 septembre dernier, avec une Citroen DSS le 22 septembre dernier, Citroen qui est tombé en panne sur l’autoroute un samedi et que vous avez demandé de remorquer afin qu’elle soit réparée dans les meilleurs délais car le véhicule était déjà revendu.

Or, à ce jour, elle n’est toujours pas facturée et nous ne connaissons pas le client final.

Vous faisiez même des lots aux marchands le dimanche, pendant vos congés, alors même que l’entreprise était fermée, ce qui interloquait le dépanneur qui était sur les lieux.

Vous n’ignorez pas qu’en cas d’accident matériel ou corporel, la responsabilité de la SAS BSA aurait été mise en cause puisqu’aucun document de cession avec un autre tiers n’avait été établi.

D’autant plus que les inscriptions dans le livre de police n’étaient pas conformes à la réalité, ce qui est de nature à engager la responsabilité pénale personnelle de 1'entreprise.

A plusieurs reprises, vous avez favorisé les marchands avec des véhicules d’occasion qui auraient dû être positionnés sur le parc VO. Les prix facturés aux marchands étaient, bien sûr, bien en dessous de la valeur du marché.

Dans chacun des faits reprochés, vous ne pouviez en ignorer l’existence puisque vous avez signé tous les dossiers, ni les process de fonctionnement puisque vous les appliquiez à vos salariés.

En votre qualité de directeur, vous devez être irréprochable.

Or, vos divers agissements étonnaient vos collaborateurs envers qui vous demandiez de respecter les règles et méthodes du groupe.

L’ensemble de ces faits et man’uvres constitue des manquements graves à vos obligations contractuelles et nous oblige à mettre fin, à la date de la présente, à votre contrat de travail."

5. M. [I] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 27 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de Draguignan pour contester son licenciement et solliciter une indemnisation à ce titre.

6. Par jugement du 23 février 2021 notifié le 10 mars 2021, le conseil de prud’hommes de Draguignan, section encadrement, a ainsi statué :

— dit et juge que le licenciement de M. [S] [I] repose sur une faute grave ;

— dit et juge que M. [I] occupait, à compter du 1er mars 2016, un poste de cadre dirigeant le plaçant en dehors de la réglementation relative à la durée du travail, qu’avant cette date il bénéficiait d’un régime de forfait-jours régulièrement appliqué et qu’en tout état de cause il n’établit pas avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées ;

en conséquence,

— déboute M. [I] de toutes ses demandes, savoir, de :

— heures effectuées et non payées ;

— congés payés afférents ;

— contrepartie obligatoire en repos outre congés payés afférents ;

— indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— indemnité légale de licenciement ;

— indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents ;

— dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité de résultat ;

— article 700 du code de procédure civile ;

et comme étant sans objet,

— d’exécution provisoire sur l’intégralité de la décision.

— de remise des documents de rupture rectifiés conformément au jugement à intervenir.

— d’intérêts de droit

— condamne M. [S] [I] à verser à la société [Localité 3] Services Automobiles la somme de 3.000,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

7. Par déclaration du 2 avril 2021 notifiée par voie électronique, M. [I] a interjeté appel de ce jugement.

8. Par ordonnance du 5 avril 2024, le magistrat de la mise en état a rejeté l’incident de péremption d’instance ainsi que les demandes faites au titre de l’article 700 du code de procédure civile et ordonné que les dépens suivent le sort de l’instance au fond.

9. Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 1er juillet 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, M. [I], appelant, demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu le 23 février 2021 par le conseil de prud’hommes de Draguignan dans l’intégralité de ses dispositions, en ce qu’il a :

— dit et jugé que son licenciement repose sur une faute grave;

— dit et jugé qu’il occupait à compter du 1er mars 2016 un poste de cadre dirigeant le plaçant en dehors de la réglementation relative à la durée du travail, et qu’avant cette date il bénéficiait d’un régime de forfait jours régulièrement appliqué et qu’en tout de cause, il n’établit pas avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées;

— débouté M. [I] de toutes ses demandes, savoir, de :

— heures effectuées et non payées ;

— congés payés y afférents ;

— contrepartie obligatoire en repos ;

— congés payés y afférents ;

— indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— indemnité légale de licenciement ;

— indemnité compensatrice de préavis ;

— congés payés y afférents ;

— dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire ;

— congés payés y afférents ;

— dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité de résultat ;

— article 700 du code de procédure civile ;

— déclaré sans objet la demande de remise des documents de rupture rectifiés conformément au jugement à intervenir et la demande d’intérêts de droit ;

— condamné M. [I] à verser à la société [Localité 3] Services Automobiles la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [I] aux entiers dépens;

en conséquence, statuant à nouveau :

— juger que le licenciement est dépourvu de faute grave et de cause réelle et sérieuse ;

— juger illicite et inopposable le décompte du temps de travail de M. [I] selon un forfait annuel en jours ;

à titre principal,

— fixer le salaire de référence à la somme de 12.259,98 euros bruts ;

— condamner la société BSA à lui verser :

—  104.976,44 euros bruts au titre des heures effectuées et non payées outre 10.497,64 euros au titre des congés payés afférents ;

—  72.542,62 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 7.254,26 euros de congés payés afférents ;

—  73.559,88 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  49.380,47 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  36.779,43 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 3.677,94 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  147.119,76 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

à titre subsidiaire,

— fixer le salaire de référence à la somme de 8846,811 euros bruts ;

— condamner la société BSA à lui verser :

—  35632,95 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  26 540,43 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 2654,04 euros de congés payés afférents ;

—  106 161,73 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

— condamner la société BSA à lui verser la somme de :

—  3054,54 euros bruts à titre de rappel de salaires pendant la période de mise à pied conservatoire outre 305,45 euros bruts de congés payés afférents ;

—  15.000 euros nets de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat et violation de l’obligation de sécurité

— ordonner la remise des documents de rupture rectifiés conformément à la décision à intervenir;

— juger que les condamnations prononcées bénéficieront des intérêts de droit au taux légal avec capitalisation ;

— condamner la société BSA à lui régler une somme de 4.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance, 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, outre les entiers dépens ;

à toutes fins,

— débouter société BSA de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles.

10. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 17 septembre 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société BSA demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris du 23 février 2021 ;

— débouter en conséquence M. [I] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— condamner M. [I] à verser à la société BSA la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civil, en complément de la somme allouée par les premiers juges à ce titre ;

— le condamner aux entiers dépens.

11. Une ordonnance de clôture est intervenue le 10 janvier 2025, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 11 février suivant. L’affaire a été renvoyée au 25 mars 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le forfait jours :

12. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

13. Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

14. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

15. Il est constant qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. A défaut, il en résulte un manquement de celui-ci à ses obligations légales et conventionnelles pour s’assurer, de façon effective et concrète, du temps de travail effectué par le salarié, de sorte que la convention de forfait en jours du salarié est privée d’effet. Celui-ci est dès lors fondé à solliciter le paiement d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.

16. Le salarié remet en cause les forfaits jours en vigueur du 30 octobre 2014 au 30 octobre 2017 alors qu’il occupait des fonctions de chef des ventes puis à compter du 1er mars 2016, de directeur de site. Il avance que les garanties prévues dans la clause relative au forfait jour prévue aux avenants au contrat de travail n’ont jamais été mises en 'uvre par l’employeur. Il souligne que celui-ci n’a jamais assuré un décompte des jours travaillés et non travaillés, organisé un entretien relatif à sa charge de travail, son organisation, l’amplitude de ses journées d’activités, ni vérifié qu’il bénéficiait de ses jours de repos hebdomadaire et que sa charge quotidienne garantissait la compatibilité de ses responsabilités professionnelles avec sa vie personnelle. Il précise qu’un seul entretien a été organisé le 8 février 2016 concernant l’année 2015, qu’il était sollicité matin et soir, pendant ses congés, ou encore pendant des jours fériés.

17. L’employeur, après avoir rappelé que la convention collective des services de l’automobile instaure le principe d’une convention de forfait en jours sur l’année pour les cadres autonomes, soutient avoir parfaitement respecté les dispositions de l’accord collectif. Il relève que le salarié fait état lui-même dans ses écritures de l’entretien annuel d’évaluation visé dans la convention collective de l’automobile.

18. Force est de constater que l’employeur ne démontre pas, en l’état de ces éléments, avoir respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. Dans ces conditions, les conventions de forfaits prévues dans les avenants du 17 mars 2014 et du 1er mars 2016 sont privées d’effet. L’inopposabilité de ces conventions entraînent le décompte du temps de travail et des heures supplémentaires selon le droit commun du code du travail. Ainsi, la suspension des effets du forfait autorise le salarié à réclamer s’il y a lieu le paiement d’heures supplémentaires.

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires :

19. Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

20. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919).

21. M. [I] forme une demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période comprise entre le 30 octobre 2014 et le 30 octobre 2017 alors qu’il occupait des fonctions de chef des ventes puis à compter du 1er mars 2016, de directeur de site. Il explique qu’il était présent systématiquement pendant les heures d’ouverture du garage, soit du lundi au vendredi, de 8h00 à 12h00 et de 14h00 à 19h00 ainsi que le samedi de 8h30 à 12h00 et de 14h30 à 18h30. Il ajoute qu’il ne prenait jamais de pause déjeuner de deux heures et travaillait régulièrement avant 8h00 et largement après 19h00 depuis son domicile, sans aucune limite horaire et était joignable sur son téléphone portable professionnel (ayant un accès à la messagerie) et pouvait travailler depuis son ordinateur portable. Il dit avoir cependant calculé les rappels de salaires sur la seule base des horaires d’ouverture de la concession.

22. Au soutien de sa demande, le salarié produit aux débats notamment les pièces suivantes :

— un décompte hebdomadaire des heures de travail qu’il affirme avoir accomplies de la semaine 42 de l’année 2014 (soit du 13 octobre 2014 au 19 octobre 2014) au 29 octobre 2017 ;

— les jours d’ouverture et horaires du concessionnaire automobile paraissant sur le moteur de recherche Google ;

— des plannings 2014 à partir d’octobre ;

— les plannings 2015 ;

— les plannings 2016 ;

— les plannings 2017 jusqu’à octobre ;

— une attestation du 21 novembre 2017 de M. [L] [WS], salarié de la société du 12 octobre 2015 au 29 juillet 2016 et de M. [R] [Z], ancien conseiller commercial de la société de mars 2016 à juin 2017 ;

— des courriels montrant des sollicitations ou commentaires adressés au salarié à des heures parfois matinales, tardives ;

— des courriels adressés par M. [I] à des heures matinales ou tardives ou durant le week-end comme le 4 janvier 2015 à 21h15 (« Coucou Est-ce que tu valides ' », le dimanche 18 janvier 2015 à 14h59 (« Coucou, suivi vendeurs et agents à ce jour. Je viens d’enregistrer les objectifs agents sur le portail réseau-Klein apparait toujours je lui ai mis un objectif. Sans importance' »), le 28 janvier 2015 à 20h58 (« Qu’en-penses-tu ' ») ;

— des attestations de personnes se présentant comme des clients de la concession automobile (M. [F] [U], M. [B] [J], M. [A] [KM], M. [W] [ZM], M. [D] [V], M. [G] [H], Mme [N] [EX], M. [F] [WT], M. [P] [WP], M. [D] [E], M. [TX] [HT], M. [WR] [Y]).

23. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

24. La société BSA conteste le décompte produit par le salarié en notant que le calcul est fait à la journée et non à la semaine. Elle relève que M. [I], compte tenu de son poste de haut niveau, n’était pas astreint à des horaires collectifs ; qu’il organisait son temps de travail comme il le souhaitait et décidait seul de l’organisation des journées portes ouvertes, dans la limite de cinq dimanches par an. Elle pointe en outre le nombre "très restreint (47 en tout)' de courriels communiqués par le salarié et adressés pour la plupart par la direction de l’entreprise à titre informatif et n’appelant aucune réponse.

25. Elle produit les pièces suivantes :

— une attestation du 19 février 2019 de M. [K], conseiller commercial, depuis septembre 2015 qui indique que M. [I] ne travaillait pas le samedi sauf à l’occasion des opérations spéciales type « portes ouvertes ». Il précise : "[S] [I] a été un des responsables qui ont 'uvré pour le respect des jours et des heures travaillés par les vendeurs de l’entreprise. Sur ce point, j’avais montré une hésitation à prendre mes repos hebdomadaires. Il m’a répondu en reprenant en exemple que depuis qu’il était en poste de direction et qu’il ne venait plus travailler les Samedi il se sentait mieux reposé et était donc plus efficace.

Depuis plus de 3 ans les vendeurs et donc [S] [I] en temps qu’instaurateur du respect des conventions, respectent un jour de récupération par semaine. Un planning est régulièrement remis à l’équipe pour fixer leurs jours de repos. Je remets en copie le plus ancien planning en ma possession, daté de mars 2016 qui témoigne de la mise en place effective de cette pratique";

— une attestation du 23 septembre 2019 de M. [M] [HU], responsable informatique, qui indique que « l’accès à la boite de messagerie Renault n’est accessible qu’avec une certification Token crypté (Token sécurisé) ainsi qu’un paramétrage spécifique sur le poste de travail. Seuls les postes informatiques de la concession sont paramétrés dans un contexte professionnel, aucun poste personnel n’est paramétré hors de ce périmètre ».

26. La cour constate que l’employeur, qui conteste le chiffrage des heures alléguées par le salarié, n’est pas en mesure en l’état de ses explications et pièces de fournir des éléments de nature à justifier les horaires fixés et effectivement réalisés par celui-ci.

27. A la lecture des éléments du dossier, la cour a acquis la conviction que M. [I] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées au cours de la période litigieuse, mais dans une mesure moindre que celle revendiquée et fixe en conséquence le montant dû par l’employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 13.844,06 euros outre 1.384,41 euros à titre de congés payés afférents.

Sur la contrepartie obligatoire en repos :

28. En application des articles L.3121-30 et L.3121-38 du code du travail et de l’article 1.09 bis de la convention collective applicable au cas d’espèce, les heures supplémentaires effectuées par le salarié au-delà du contingent conventionnel de 220 heures par an ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos de 100 % de ces heures ainsi qu’aux congés payés afférents.

29. Il n’est pas contesté que l’entreprise comptait plus de 20 salariés.

30. Il ne résulte pas des heures supplémentaires retenues que le salarié a dépassé le contingent annuel de 220 heures en 2014, 2015, 2016 et 2017. M. [I] est en conséquence débouté de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

31. En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

32. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

33. Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

34. En l’espèce, la volonté de l’employeur de dissimuler une partie de l’activité ou l’emploi de M. [I], au sens des articles L8221-1 et suivants du code du travail n’est pas démontrée et ne peut être déduite de la seule inopposabilité du forfait en jours et des rappels de salaire retenus. Le salarié sera donc débouté de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat et violation de l’obligation de sécurité :

35. Aux termes des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

36. La preuve du respect des seuils et des plafonds en matière de durée maximale du travail et des temps de repos incombe uniquement à l’employeur, celui-ci étant tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dont il doit assurer l’effectivité.

37. Le droit à la déconnexion, c’est-à-dire le droit pour le salarié de ne pas être joignable en dehors de son temps de travail a été depuis longtemps reconnu par la jurisprudence. Il est le corollaire du droit au repos quotidien minimal. Mais certaines circonstances tenant au bon fonctionnement de l’entreprise permettent des dérogations.

38. Le salarié fait valoir que les temps de repos quotidien et hebdomadaire ainsi que l’amplitude journalière de travail n’étaient pas respectés ; qu’il n’a jamais bénéficié d’un droit à la déconnexion ayant dû travailler le week-end et pendant ses congés. Il ajoute ne pas avoir pris de congé paternité pour la naissance de sa fille en août 2015.

39. De son côté, l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, du respect des temps de repos. Le droit au repos ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé du salarié, son non-respect a causé de ce fait à M. [I], un préjudice qui sera réparé par la somme de 500 euros de dommages et intérêts.

Sur le licenciement :

Sur la prescription des faits reprochés :

40. L’article L.1332-4 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er mai 2008, dispose qu’aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

41. Le point de départ de ce délai de prescription de deux mois est le jour où l’employeur a eu une « connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié » (Soc. 22 septembre 2021, pourvoi n° 19-12.767).

42. Les dispositions de L. 1332-4 du code du travail ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai (Soc., 15 juin 2022, n° 20-23.183).

43. Le salarié fait valoir que toutes les ventes litigieuses reprochées remontent à plus de deux mois avant le licenciement et pour les plus anciennes à plus de quatre ans, soit bien avant sa promotion au poste de directeur de site, et que la date du 9 octobre 2017 évoquée dans la lettre de licenciement ne correspond à rien. Il relève que si à compter du 1er mars 2016, il a signé une délégation de pouvoirs, il restait sous le contrôle de plusieurs personnes (M. [HS], directeur de BSA et directeur commercial Groupe quand il était chef des ventes, M. [CC], directeur commercial Groupe quand il est devenu directeur et dans les deux cas, sous la subordination de la directrice administrative et financière (DAF), Mme [X]). Le salarié précise que Mme [X] faisait régulièrement un état des stocks et de l’activité VN/VO, et des marges y afférents. Il explique que les marges et mouvements relatifs aux véhicules d’occasion faisaient l’objet d’un suivi mensuel notamment parce que ces marges servent de base de calcul de certaines rémunérations variables. Il indique également que les coûts de négociation étaient contrôlés, que la situation commerciale de chaque concession était analysée par le directeur commercial à l’occasion de chaque comité de direction. Le salarié observe enfin que la société intimée reconnaît elle-même aux termes de ses écritures que « tous les mois, la DAF demande un état des marges contrôlé par les directeurs et chefs des ventes VN/VO. La DAF ne peut contrôler tous les dossiers un par un lorsqu’il y a plus de 150 livraisons par mois. Elle ne regarde que les marges qui sont incohérentes, à savoir les marges fortement élevées ou négatives ».

42. La société BSA expose n’avoir eu la connaissance complète des faits fautifs reprochés à M. [I] que le 9 octobre 2017. Elle explique que contrairement aux dires du salarié, le calcul des marges commerciales sur la vente des véhicules d’occasion n’était pas effectué chaque mois ; que si le dernier véhicule a été acheté par l’épouse de M. [I] le 30 juillet 2017, le calcul de la marge n’a pu être effectué avant octobre 2017 en raison des vacances estivales et que ce n’est que le 3 octobre 2017 qu’elle a édité la fiche de gestion du dossier n° V0170569 concernant la vente du véhicule Koleos à Mame [I] et découvert ensuite une marge négative de – 7,98 euros. Elle précise avoir le 16 octobre 2017 porté plainte à la gendarmerie nationale et engagé la procédure de licenciement.

43. L’employeur produit, pour justifier de la date de connaissance des faits, la fiche de gestion éditée le 3 octobre 2017.

44. La cour observe que l’employeur ne communique aucune pièce justifiant d’un contrôle des marges le 9 octobre 2017 s’agissant du véhicule acquis fin juillet 2017 ; qu’il ne produit qu’une fiche de gestion relative aux marges de la vente litigieuse du 30 juillet 2017 comportant la mention « éditée le 03/10/2017 », ce qui correspond à la date d’impression du document ; qu’aucun autre élément n’est produit, notamment des attestations des personnes en charge du contrôle ; qu’en l’état de ces éléments, la société intimée ne démontre aucunement avoir eu connaissance des faits litigieux à compter du 9 octobre 2017 ; qu’il est relevé à cet égard une contradiction dans le procès-verbal de plainte du 16 octobre 2017 devant la brigade de gendarmerie de [Localité 3], le directeur de la société indiquant avoir eu connaissance des faits lors d’un contrôle des marges « quinze jours environ » auparavant.

45. En conséquence, la société BSA n’apporte pas la preuve qui lui incombe d’établir qu’elle n’a pas pu avoir une exacte connaissance des faits avant 16 septembre 2017, soit dans les deux mois précédant l’engagement de la procédure de licenciement. Les faits visés sont en conséquence prescrits.

46. Le licenciement est par conséquent déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières de la rupture :

— Sur le montant du salaire moyen brut :

47. M. [I] demande que le salaire moyen brut soit fixé à la somme de 12.259,98 euros en tenant compte des heures supplémentaires, ou à titre subsidiaire à la somme de 8.846,811 euros bruts.

48. Eu égard aux heures supplémentaires retenues, le salaires moyen brut est fixé à la somme de 9094 euros.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

49. En application de l’article 4.10 de la convention collective des services de l’automobile, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois ainsi qu’aux congés payés y afférents.

50. Il est octroyé en conséquence au salarié la somme de 27.282 euros, outre 2.728,20 euros au titre des congés payés afférents.

— Sur l’indemnité de licenciement :

51. Sur la base d’une ancienneté de 14 ans et 7 mois (préavis compris), l’indemnité légale de licenciement (plus favorable) est fixée à la somme de 36.629 euros.

— Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire :

52. La société BSA est redevable des salaires dont elle a privé M. [I] durant la période de mise à pied conservatoire ainsi que des congés payés afférents.

53. Il convient donc de la condamner à payer à M. [I] la somme de 3054,54 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire, outre celle de 305,45 euros bruts de congés payés afférents.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

54. Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

55. Pour une ancienneté de 14 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 12 mois de salaire.

56. Compte tenu notamment de l’effectif de la société, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [I], de son ancienneté (14 ans), de son âge (37 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies (justification de la perception des allocations chômage du 4 janvier au 31 mai 2018), il convient de lui allouer la somme de 35.000 euros sur la base d’une rémunération brute de référence de 9.094 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur les demandes accessoires :

57. Il sera fait droit à la demande de transmission des documents de fin de contrat rectifiés (attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, mentionnant le motif de rupture, certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de salaire récapitulatif) conformes au présent arrêt dans le mois qui suit la notification de ce dernier.

58. Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit 6 octobre 2018 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine.

Les créances indemnitaires sont quant à elles productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

59. Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l’article 1154 du code civil devenu l’article 1343-2 pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

60. Il y a lieu de condamner la société BSA, qui succombe, aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à M. [I] la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et celle de 1000 euros pour ceux exposés en cause d’appel.

61. La société BSA est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles en appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement ;

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté les demandes de contrepartie obligatoire en repos comprenant les congés payés afférents et d’indemnité pour travail dissimulé ;

STATUANT à nouveau ;

DECLARE le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société [Localité 3] Services Automobiles (BSA) à payer à M. [S] [I] les sommes suivantes :

—  13.844,06 euros de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires, outre 1.384,41 euros à titre de congés payés afférents ;

—  500 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité ;

—  27.282 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.728,20 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36.629 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  3054,54 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire, outre 305,45 euros bruts de congés payés afférents ;

—  35.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

FIXE le salaires moyen brut à la somme de 9094 euros brut ;

ORDONNE à la société [Localité 3] Services Automobiles (BSA) à remettre à M. [S] [I] les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt dans le mois qui suit la notification de ce dernier ;

DIT qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil, devenu l’article 1343-2, relatives à la capitalisation des intérêts échus ;

CONDAMNE la société [Localité 3] Services Automobiles (BSA) aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la société [Localité 3] Services Automobiles (BSA) à payer à M. [S] [I] la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et celle de 1000 euros pour ceux exposés en cause d’appel ;

DEBOUTE la société [Localité 3] Services Automobiles (BSA) de sa demande au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT