COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 15 MAI 2026

N° 2026/ 133

Rôle N° RG 22/10898 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ2RH

S.A.R.L. [1]

C/

[C] [W]

Copie exécutoire délivrée

le : 15/05/2026

à :

M^e Christian MAILLARD de la SCP SCP MAILLARD ET LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Muriel FASSIE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 30 Juin 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00065.

APPELANTE

S.A.R.L. [1], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Christian MAILLARD de la SCP SCP MAILLARD ET LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [C] [W], demeurant [Adresse 2] [Adresse 3]

représenté par M^e Muriel FASSIE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Mars 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, chargé du rapport, les parties ayant indiqué s’en tenir au dépôt de leurs écritures.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de  :

Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

M. Fabrice DURAND, Président de chambre

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Mai 2026, delibéré prorogé au 15 mai 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2026

Signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [C] [W] a été engagé par l’EURL [2] INTERVENTION (ci-après dénommée l’EURL [3]) selon contrat à durée indéterminée en date du 10 avril 2015 à effet au 11 avril suivant, en qualité d’agent de prévention et de sécurité, niveau 3, échelon 1, coefficient 130 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, moyennant une rémunération brute mensuelle fixe de 1 462,19 euros, outre diverses primes, en exécution de 151,67 heures de travail par mois.

A la suite d’un appel d’offres, le marché portant sur le site du pôle aéronautique [Localité 1]-Etang de [Localité 2] sur lequel M. [W] exerçait ses fonctions a été attribué à la SARL [1] (ci-après dénommée SARL [4]).

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 25 novembre 2019, la SARL [4] a indiqué à M. [W] que son contrat de travail ne lui avait pas été transféré, l’intéressé étant exclu de la liste des salariés transférables.

Contestant la position de la SARL [4], M. [W] a saisi, par requête reçue au greffe le 11 décembre 2019, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Martigues, lequel a, par ordonnance en date du 22 juin 2020 :

— mis hors de cause l’association [5]/[6] de [Localité 3] ;

— dit que le contrat de travail de M. [W] a été transféré à la SARL [4] à compter du 18 novembre 2019 ;

— condamné solidairement la SARL [4] et la SARL [3] à payer à M. [W] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que l’ordonnance est exécutoire à titre provisoire ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond si elles le souhaitent ;

— mis les dépens à la charge de la SARL [4] et de la SARL [3].

Le 3 juillet 2020, la SARL [4] a proposé à M. [W] de signer un avenant au contrat de travail initialement conclu avec la SARL [3], ce que l’intéressé a refusé.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 juillet 2020, la SARL [4] a mis M. [W] en demeure de se présenter à son poste de travail.

L’intéressé a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est déroulé le 7 août 2020.

Selon lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 août 2020, la SARL [4] a notifié à M. [W] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

' Monsieur,

Nous avons eu un entretien le 7 Aout 2020, au siège social de l’entreprise, au sujet du licenciement envisagé à votre encontre.

En dépit des explications fournies lors de cet entretien, au cours duquel vous êtes venu sans être assisté, nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave, pour les motifs suivants :

1) Votre refus persistant de prendre votre poste de travail et votre absence injustifiée

Le 22 juin dernier, le Conseil des prud’hommes de [Localité 4], en sa formation des référés, a décidé à titre conservatoire que nous étions votre employeur.

Suite à cette ordonnance du Conseil des prud’hommes, vous n’avez pas pris attache avec nous pour prendre votre poste. Nous vous avons néanmoins convoqué afin de signer l’avenant à votre contrat de travail et vous remettre votre tenue de travail.

Alors que les clauses de cet avenant étaient identiques au contrat de travail que vous aviez conclu avec [R] [Y] intervention, vous avez refusé de signer cet avenant Nous vous avions par ailleurs indiqué par e-mail le 24 Juillet 2020 que votre rémunération est passé à 1521,25 Euros brut suite au nouveaux index de notre convention collective, transmis également par recommandé N°1A 184 691 38837

Vous avez refusé de signer cet avenant, en prétextant avoir conclu un avenant en 2018 avec votre précédent employeur, prévoyant une exclusivité sur site.

Au-delà des doutes légitimes que nous pouvons avoir sur la réalité de la conclusion d’un tel avenant, celui-ci nous serait en tout état de cause inopposable.

En effet, ce prétendu avenant ne nous a jamais été communiqué :

— Ni par [3] avant le transfert.

— Ni par [3] lors de la procédure prud’homale devant le conseil des prud’hommes de [Localité 4].

— Ni par vous ou votre conseil à l’occasion de ce contentieux prud’homal, en référé et au fond.

Par conséquent, votre refus persistant de prendre votre poste de travail, et votre absence injustifiée en découlant, sont constitutifs de manquements graves.

En date du 17/07/2020 nous vous avons mis en demeure de reprendre votre poste par lettre recommandé n°1A 184 691 3879 0, un recommandé restait sans suite de votre part

2) votre activité concurrentielle

Nous avons découvert que vous aviez créé une société dont l’activité est directement concurrente à la nôtre en 2017. Votre société est enregistée au greffe sour le numéro de Siren [N° SIREN/SIRET 1] est manifestement toujours active, dans la mesure où en janvier 2020, vous avez opéré une augmentation sensible du capital social de la société à savoir 10 000,00 Euros

Lors de l’entretien préalable, vous avez refusé de fournir la moindre explication concernant ces faits.

Ces faits sont constitutifs d’un manquement grave à votre obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail et votre obligation de loyauté inhérente à votre contrat de travail.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible Et votre licenciement intervient à la date de la première présentation de cette lettre, sans préavis de licenciement.

(…)'

Par un premier jugement en date du 30 juin 2022, le conseil de prud’hommes de Martigues, saisi au fond sur requête de M. [W] en date du 26 février 2020, a notamment :

— dit que le contrat de travail de M. [W] a été transféré à la SARL [4] en application des dispositions de la convention collective nationale des entreprise de prévention et sécurité ;

— condamné la SARL [4] à payer à M. [W] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et réticence abusive.

Par un second jugement n°22/00459 en date du 30 juin 2022, le conseil de prud’hommes de Martigues, saisi sur requête de M. [W] en date du 23 février 2021 tendant à la contestation du bien-fondé du licenciement, a :

' JUGE que Monsieur [W] est bien fondé en partie en son action ;

JUGE le licenciement de Monsieur [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SARL [7] D’INTERVENTION ET DE SURVEILLANCE au paiement des sommes suivantes :

—  3 078,90 € (TROIS MILLE SOIXANTE-DIX HUIT EUROS ET QUATRE-VINGT DIX CENTIMES) à titre d’indemnité compensatrice de préavis en application des dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail ;

—  307,89 € (TROIS CENT SEPT EUROS ET QUATRE VINGT NEUF CENTIMES) à titre d’incidence congés payés sur rappel précité ;

—  2 151,37 € nets (DEUX MILLE CENT CINQUANTE ET UN EUROS ET TRENTE-SEPT CENTIMES NETS) à titre d’indemnité légale de licenciement en application des dispositions de l’article L 1234-9 du Code du travail'

— rappelé 'l’exécution provisoire de plein droit en application des articles R 1454-14 et R 1454-28 du Code du travail ;

FIXE la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 1 539,45 € ;

CONDAMNE la SARL [7] D’INTERVENTION [8] DE SURVEILLANCE au paiement de 6 000,00 € (SIX MILLE EUROS) à titre des dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3 du Code du travail ;

CONDAMNE la SARL [7] D’INTERVENTION [9] SURVEILLANCE au paiement de la somme de 1 300,00 € (MILLE TROIS CENTS EUROS) à titre d’indemnité en application des dispositions de l’Article 700 du Code de Procédure Civile ;

ENJOINT la SARL [7] D’INTERVENTION [10] d’établir une attestation destinée à Pôle Emploi dûment rectifiée, sous astreinte de 30 euros par jours de retard à compter du 30ème jour, après la notification du jugement à intervenir et limitée à 30 jours, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte sur simple requête ;

DEBOUTE la SARL [7] D’INTERVENTION [8] DE SURVEILLANCE de l’ensemble de ses demandes, fin et prétentions ;

DEBOUTE la SARL [7] D’INTERVENTION [8] DE SURVEILLANCE de sa demande au titre d’indemnité en application des dispositions de l’Article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE la SARL [7] D’INTERVENTION [9] SURVEILLANCE aux dépens de l’instance.'

Le premier jugement faisant de la SARL [4] l’employeur de M. [W] à la suite du transfert conventionnel du contrat de travail n’a pas été frappé d’appel.

En revanche, selon déclaration électronique enregistrée au greffe le 27 juillet 2022, la SARL [4] a interjeté appel du jugement n°22/00459 précité, demandant à la cour de ' Réformer sinon annuler et à tout le moins infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement de M. [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la SARL [1] à payer à M. [W] les sommes suivantes : – 6.000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; – 3.078,90 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ; – 307,89 € au titre de l’indemnité de congés payés aux salaires dus pendant le préavis – 2.157,37 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ; Réformer sinon annuler et à tout le moins infirmer le jugement en ce qu’il a enjoint la SARL [7] D’INTERVENTION [10] d’établir une attestation destinée à Pôle emploi dument rectifiée, sous astreinte de 30 euros par jour de retard. Réformer sinon annuler et à tout le moins infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL [7] D’INTERVENTION [10] à payer à M. [W] la somme de 1.300 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. Réformer sinon annuler et à tout le moins infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL [7] D’INTERVENTION [8] DE SURVEILLANCE aux dépens.'

Dans ses uniques conclusions déposées et notifiées par RPVA le 26 octobre 2022, la SARL [4] demande à la cour de :

'CONSTATER que Monsieur [W] a refusé de manière persistante de prendre son poste suite à l’ordonnance du Conseil de prud’hommes de Martigues.

CONSTATER l’absence injustifiée de Monsieur [W].

CONSTATER que Monsieur [W] est président depuis juillet 2017 de la société [11], exerçant la même activité que celle de la société [4].

CONSTATER que ni lors de l’entretien préalable, ni dans sa requête, Monsieur [W] ne fournit une quelconque explication sur ce dernier grief.

RAPPELER que l’obligation de loyauté se distingue de la clause de non concurrence.

En conséquence,

REFORMER le jugement,

DIRE ET JUGER le licenciement pour faute grave de Monsieur [W] légitime.

En conséquence,

DEBOUTER Monsieur [W] de l’ensemble de ses demandes.

CONDAMNER Monsieur [W] au paiement d’une indemnité de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le CONDAMNER aux entiers dépens.'

Dans ses uniques conclusions déposées et notifiées par RPVA le 21 décembre 2022, M. [W] demande à la cour de :

'CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a :

JUGÉ que Monsieur [W] était bien fondé en son action

JUGÉ que le licenciement de Monsieur [W] était dépourvu de cause réelle et sérieuse

CONDAMNÉ la SARL [7] D’INTERVENTION ET DE SURVEILLANCE au paiement des sommes suivantes :

* 3 078,90 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 307,89 euros à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

* 2 151,37 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement

* 1 300,00 euros à titre d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile

ENJOINT la SARL [7] D’INTERVENTION [10] d’avoir à établir une attestation destinée à Pôle Emploi dûment rectifiée sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30ème jour après la notification du jugement à intervenir et limitée à 30 jours

DEBOUTE la SARL [7] D’INTERVENTION [9] SURVEILLANCE de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions ainsi que de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

CONDAMNE la SARL [1] aux entiers dépens

INFIRMER le jugement entrepris sur le quantum octroyé au titre des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

STATUANT DE NOUVEAU

CONDAMNER la société [7] D’INTERVENTION [10] au paiement des sommes suivantes :

—  9236,70 € nets (NEUF MILLE DEUX CENT TRENTE-SIX EUROS ET SOIXANTE DIX CENTIMES NETS) à titre de dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l’article L 1235 ' 3 du code du travail

Y AJOUTANT

CONDAMNER la société [7] D’INTERVENTION [10] au paiement de la somme de 2 500,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile'.

La clôture est intervenue le 9 février 2026.

MOTIFS

I. Sur le bien-fondé du licenciement

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L.1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (Soc. 26 février 1991, Bull. 1991, V, n° 97 ; Soc. 27 septembre 2007, n° 06-43.867). Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement du 13 août 2020 vise deux griefs :

— le refus du salarié de prendre son poste de travail et son absence injustifiée ;

— son activité concurrentielle.

Il convient de les examiner successivement.

(1) Le refus du salarié de prendre son poste de travail et son absence injustifiée

L’employeur reproche à M. [W] d’avoir refusé de se présenter sur son lieu de travail à la suite de l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Martigues en date du 22 juin 2020 ayant dit que le contrat de travail initialement conclu avec la SARL [3] avait été transféré à la SARL [4] à compter du 18 novembre 2019, et donc de s’être trouvé en absence injustifiée, et ce après avoir refusé de signer l’avenant au contrat de travail lui étant soumis au motif qu’il ne prévoyait pas une affectation exclusive sur le site du pôle aéronautique d’Istres-Berre l’Etang contrairement à l’avenant conclu le 1er mars 2018 avec le précédent employeur. Il soutient que l’avenant soumis à la signature de M. [W] le 3 juillet 2020 était en tous points conforme au contrat initialement conclu avec le précédent employeur. Il critique également la force probante de l’avenant du 27 mars 2018 conclu entre le salarié et la SARL [3] prévoyant une exclusivité d’affectation sur le site du pôle aéronautique d'[Localité 1], arguant de son caractère antidaté et de l’absence de clause de ce type dans les contrats de travail dans le domaine de la sécurité. Il ajoute aussi que cet avenant ne lui est pas opposable, dans la mesure où il ne lui a jamais été communiqué par la société sortante avant le transfert en méconnaissance de l’article 2.3.1 de la convention collective ou devant le conseil de prud’hommes de Martigues, ni par l’intimé lors des contentieux prud’homaux en référé et au fond. Il rappelle enfin avoir mis le salarié en demeure le 17 juillet 2020 de reprendre son poste de travail.

Le salarié fait valoir en réplique qu’il a toujours justifié de ses absences. Il expose en outre que le nouveau contrat proposé par la société [4] n’était pas identique à celui conclu avec l’entreprise sortante, la convention comportant initialement une erreur sur la rémunération ensuite rectifiée mais surtout ne contenant pas de clause d’affectation exclusive sur le site du pôle aéronautique d'[Localité 1] en méconnaissance de l’avenant contractuel du 27 mars 2018 établi avec l’entreprise sortante.

Selon l’article 3.1.1 alinéa 1er de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, concomitamment à l’envoi à l’entreprise sortante de la liste des salariés repris, l’entreprise entrante notifiera à chacun d’eux, par un courrier recommandé avec avis de réception ou remis en main propre contre décharge, son transfert en son sein. Elle établira un avenant au contrat de travail dans lequel elle mentionnera le changement d’employeur et reprendra l’ensemble des clauses contractuelles qui lui seront applicables sous réserve du respect des dispositions de l’article 3.1.2 ci-après. L’avenant au contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d’un salarié absent prend fin au jour du retour à son poste du salarié remplacé.

Aux termes de l’article 3.1.2 du texte conventionnel précité, dans l’avenant au contrat de travail prévu à l’article 3.1.1 ci-dessus, l’entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants :

' l’ancienneté acquise avec le rappel de la date d’ancienneté contractuelle ;

' les niveau, échelon, coefficient et emploi constituant la classification ;

' le salaire de base et des primes constantes soumises à cotisation, payées chaque mois et figurant sur les 9 derniers bulletins de paie ainsi que les éventuels éléments bruts de rémunération contractuels à l’exclusion de ceux ayant le même objet déjà pris en charge sous une autre forme par l’entreprise entrante ;

' le salarié transféré aura droit à un congé sans solde équivalant aux droits acquis à la date du transfert et pris conformément aux dispositions légales régissant les conditions de départ en congé payé. Dans le cas où des dates de congés auraient déjà été convenues avec l’entreprise sortante, l’entreprise entrante devra accorder le congé sans solde dans le respect de ces dates. Il ne pourra être demandé au salarié concerné de « récupérer » les heures de congés sans solde (c’est-à-dire d’accomplir ultérieurement un nombre équivalent d’heures de travail effectif en compensation), ces heures devant être intégrées dans le temps de travail contractuel dû par ce salarié au sein de l’entreprise entrante, et ce quels que soient le mode et la périodicité du décompte du temps de travail en vigueur dans cette entreprise.

Le personnel bénéficie des accords collectifs et des régimes de retraite et de prévoyance de l’entreprise entrante, qui se substituent à ceux de l’entreprise sortante dès le premier jour de la reprise du marché.

Les autres éléments de salaire non soumis à cotisations sociales ne sont pas repris, sauf ceux prévus par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

Les usages et accords collectifs de l’entreprise entrante bénéficieront aux salariés transférés. Les usages collectifs ou autres avantages individuels en vigueur au sein de l’entreprise sortante ne sont pas transférés.

Il convient de rappeler que la modification du contrat de travail n’obéit pas au même régime juridique que le simple changement des conditions de travail. Le changement des conditions de travail est décidé par l’employeur et il est opposable au salarié, tandis que la modification du contrat de travail échappe au pouvoir unilatéral de l’employeur et ne peut intervenir qu’avec l’accord du salarié.

La modification du contrat de travail s’entend de celle qui concerne un élément essentiel du contrat tels que le lien de subordination juridique, les fonctions, la rémunération.

La modification est également caractérisée lorsqu’elle porte sur un élément contractualisé par les parties, c’est-à-dire un élément qui figure dans les contrats et dont les parties ont voulu faire une condition de leur engagement.

La modification du contrat de travail par l’employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l’accord du salarié (Cass. soc., 31 octobre 2000, pourvoi n°98-44.988).

A titre liminaire, il convient de relever que la question du transfert du contrat de travail de M. [W] au profit de la SARL [4] à compter du 18 novembre 2019 en application de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel des entreprises de prévention et de sécurité n’est pas débattue par les parties, celle-ci ayant été tranchée par jugement aujourd’hui définitif du conseil de prud’hommes de Martigues en date du 30 juin 2022, lequel a reconnu la qualité d’employeur de la personne morale précitée à la suite de l’attribution du marché du site aéronautique d’Istres, étant rappelé que l’ordonnance de référé de la juridiction précitée en date du 22 juin 2020 avait déjà considéré que le contrat de travail avait été transféré conventionnellement à l’appelante à compter du 18 novembre 2019.

Le transfert du contrat de travail impose à la société repreneuse, conformément aux articles 3.1.1 et 3.1.2 du texte conventionnel susvisé, de poursuivre le contrat initialement conclu entre le salarié et la société sortante aux mêmes conditions.

En l’espèce, les deux avenants au contrat de travail soumis par l’appelante au salarié les 3 et 24 juillet 2020 comportent en leur article 5 une clause de mobilité, libellée de la manière suivante :

'Compte tenu de l’activité de prestations de services de la société [4], le salarié exercera son activité dans quelconque site dont elle assure la gestion sans que l’affectation prioritaire sur l’un des sites ne constitue un élément essentiel à son engagement.

A l’égard de la nature de l’activité de l’entreprise, cette mobilité du salarié constitue une condition déterminante pour la Société à la conclusion du présent contrat de travail.

Dès lors, en cas de besoins justifiées, notamment par l’évolution de ses activités et son organisation, par la perte ou la conclusion de nouveaux contrats, et plus généralement pour la bonne marche de l’entreprise, la Société se réserve le droit d’affecter le salarié dans un quelconque des sites situés à l’intérieur du périmètre géographique suivant : Région Provence Alpes Côte d’Azur et plus précisément les départements 13,84, 83, 04, 05.

De là, il s’en suit que le refus du salarié d’occuper un poste à l’intérieur de ces départements pour le compte d’un client de la Société [4] ou tout autre qui viendrait à être client de la Société [4], serait considéré comme une méconnaissance grave des obligations contractuelles du salarié et entrainerait la rupture du contrat de travail.

En revanche, une mutation du salarié en dehors de la zone ci-dessus définie sera considérée comme une modification substantielle du Contrat de travail.' (pièces n°25 et 32 de l’appelante)

Or, si le contrat de travail initial du 10 avril 2015 liant le salarié à la SARL [3], entreprise sortante, comportait une clause de mobilité identique, l’intimé verse au débat un avenant audit contrat daté du 27 mars 2018 avec effet au 1er avril suivant, prévoyant en son article 1 une modification de la convention originelle consistant à accorder au salarié une exclusivité d’affectation sur le site du pôle aéronautique d'[Localité 1] (pièces n°16-3 et 28 de l’appelante). Si l’appelante argue du caractère antidaté de cet avenant dûment signé par le salarié et la représentante légale de l’entreprise sortante, elle ne produit aucun élément au soutien de son assertion, de sorte qu’il convient de retenir que le lieu de travail de M. [W] avait été contractualisé avant le transfert.

Surtout, s’il ne résulte pas des pièces versées que l’avenant du 27 mars 2018 a été communiqué par l’entreprise sortante à la SARL [4] en amont du transfert du contrat de travail de M. [W], cette seule circonstance est sans incidence sur son opposabilité à l’entreprise entrante, dans la mesure où seule l’exécution en cours à la date du transfert fonde l’opposabilité des éléments contractuels au repreneur et leur reprise. Or, l’avenant du 27 mars 2018 a pris effet le 1er avril 2018, soit avant le transfert conventionnel intervenu le 18 novembre 2019, de sorte que la SARL [4] ne saurait valablement invoquer l’inopposabilité de ce document contractuel.

Aussi, l’insertion par l’employeur, dans l’avenant soumis au salarié, d’une clause de mobilité couvrant l’ensemble de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, sans reprise du lieu de travail antérieurement contractualisé, constitue une modification du contrat de travail, dont la validité requiert le consentement exprès du salarié, qui fait en l’occurrence défaut.

Dès lors, les absences de M. [W], qui n’a pas signé les avenants proposés par la SARL [4], résultant de son refus de se rendre sur d’autres sites que celui du pôle aérnautique d'[Localité 1] pour y effectuer sa prestation de travail, refus néanmoins assorti d’une invitation faite à l’employeur de rectifier lesdits avenants et de lui remettre son planning de travail sur le site contractualisé, ne sauraient être considérées comme fautives.

En conclusion, la cour considère que le grief invoqué n’est pas caractérisé.

(2) Son activité concurrentielle

L’employeur reproche au salarié d’avoir créé en juin 2017 la société [11], toujours active à la date du transfert, ayant une activité concurrente de celle de la SARL [4], et de ne pas l’avoir avisé de l’existence de cette personne morale. Il considère que ces agissements constituent un manquement à l’obligation générale de loyauté devant exister durant l’exécution du contrat de travail.

Le salarié expose en réplique que la société [11] a été créée plus de deux ans avant le transfert de son contrat de travail, de sorte qu’il n’était pas tenu d’en informer la société entrante. Il ajoute que l’absence de clause de non-concurrence dans son contrat de travail lui permettait de présider une société ayant la même activité que celle de son nouvel employeur.

Selon l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Il en résulte que le salarié est tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur durant l’exécution du contrat de travail, ce qui lui impose un devoir de fidélité lui interdisant d’exercer une activité concurrente, de démarcher, de détourner la clientèle ou de commettre des actes de concurrence déloyale au cours de l’exécution de son contrat de travail.

Il appartient à celui qui invoque une mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail de la démontrer.

En l’espèce, si le contrat de travail de M. [W] daté du 10 avril 2015 transféré à compter du 18 novembre 2019 à la SARL [4] ne comporte pas de clause non-concurrence applicable à l’issue de la relation contractuelle, il prévoit néanmoins en son article 7 que 'Pendant toute la durée du présent contrat, le salarié s’engage à n’exercer aucune activité, sous quelque forme que ce soit, concurrençant celle de son employeur et ne pourra accepter aucune autre occupation professionnelle, sans l’autorisation préalable écrite et expresse de la Direction de la Société'.

Ainsi, cette clause, applicable à la relation contractuelle le liant à la société repreneuse en raison du transfert conventionnel opéré, impose au salarié une obligation de loyauté durant l’exécution du contrat de travail. En conséquence, l’intéressé ne pouvait exercer aucune activité concurrençant son employeur durant la relation de travail.

Or, il résulte de l’extrait du site internet [12] versé par l’employeur que M. [W] est depuis le 7 juin 2017 président de la SAS [11] exerçant une activité de sécurité privée, société en activité à la date de notification du licenciement (pièce n°22 de l’appelant).

Ces éléments établissent donc que l’intimé a effectivement exercé une activité concurrente de la SARL [4] entre le 22 juin 2020, date de l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Martigues exécutoire par provision ayant reconnu le transfert conventionnel du contrat de travail et fixé rétroactivement ses effets au 18 novembre 2019, et le 13 août 2020, date du licenciement, ce que l’intéressé ne conteste pas.

Dès lors, à l’aune de ces éléments, il y a lieu de considérer que le grief invoqué est caractérisé.

En conclusion, seul le second grief, tiré de l’exercice d’une activité concurrentielle, est constitué.

Contrairement à ce que soutient M. [W], les éléments versés au débat n’établissent pas que la cause réelle du licenciement réside dans la volonté de la société [4] de 'se débarrasser des salariés qu’elle a été contrainte de reprendre judiciairement à la suite du transfert du marché', faute pour l’intéressé de démontrer que l’appelante a été condamnée par décision de justice à reprendre le contrat de travail d’autres salariés à la suite du transfert du marché, salariés qu’elle aurait ensuite licenciés.

Si le salarié invoque le caractère disproportionné de la sanction que représente le licenciement pour faute grave et l’absence de mise en demeure ou de demande d’explications préalables de l’appelante sur l’activité concurrente, la cour relève que l’intimé ne conteste pas dans ses écritures l’assertion de l’employeur contenue dans la lettre de licenciement selon laquelle il a refusé de fournir des explications sur cette activité concurrente durant l’entretien préalable du 7 août 2020. En outre, il sera observé que M. [W], qui ne le réfute pas, n’a jamais évoqué dans ses différents échanges avec l’employeur entre les 22 juin et 13 août 2020, soit un peu moins de deux mois, le mandat social dont il était détenteur au sein d’une société exerçant une activité identique à celle de la SARL [4] en dépit de l’obligation de loyauté lui incombant et induisant une démarche positive de sa part, étant au demeurant indiqué qu’il était déjà tenu à une telle obligation à l’égard de l’entreprise sortante.

En conséquence, la cour retient que le grief tiré de l’exercice d’une activité concurrentielle constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Ce manquement caractérise la faute grave et justifie le licenciement de M. [W] de ce chef.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné l’appelante à verser à l’intimé diverses sommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’incidence congés payés afférente, de l’indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

II. Sur les demandes accessoires

Vu la solution donnée au litige, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a enjoint à l’employeur de remettre sous astreinte au salarié une attestation rectifiée destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, mais aussi s’agissant des frais irrépétibles et des dépens.

Le salarié sera débouté de ses demandes de remise sous astreinte d’une attestation Pôle Emploi rectifiée et d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné à verser à la SARL [4] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement n°22/00459 du conseil de prud’hommes de Martigues en date du 30 juin 2022 en toutes ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [C] [W] est fondé et repose sur une faute grave ;

Déboute M. [C] [W] de ses demandes tendant à l’octroi d’une indemnité compensatrice de préavis, de l’incidence congés payés afférente, de l’indemnité légale de licenciement, d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de remise sous astreinte d’une attestation Pôle Emploi, devenu France Travail, rectifiée ;

Condamne M. [C] [W] à payer à la SARL [7] D’INTERVENTION ET DE SURVEILLANCE la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Condamne M. [C] [W] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président