ARRET

N°

Société VITAMINS SOLGAR

C/

X

copie exécutoire

le

à

SELARL SASSI

M. X

CB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5^e chambre sociale

PRUD’HOMMES

ARRET DU 31 MAI 2017

*************************************************************

RG : 15/02145

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 09 MARS 2015

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Société VITAMINS SOLGAR

XXX

XXX

représentée, concluant et plaidant par M^e Mabrouk SASSI de la SELARL SASSI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Omer ERDOGAN, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIME

Monsieur R-S X

XXX

60610 LACROIX-SAINT-OUEN

comparant en personne

DEBATS :

A l’audience publique du 29 mars 2017, devant M. B C, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— M. B C en son rapport,

— l’avocat en ses conclusions et plaidoirie et l’intimé en ses conclusions et observations.

M. B C indique que l’arrêt sera prononcé le 31 mai 2017 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me D E

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. B C en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M. B C, Président de Chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, Conseiller,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 31 mai 2017, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. B C, Président de Chambre, et M^me D E, Greffier.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 9 mars 2015 par lequel le conseil de prud’hommes de Compiègne, statuant dans le litige opposant Monsieur R-S X à son ancien employeur, la SARL VITAMINS SOLGAR a :

— dit que le licenciement de Monsieur X est dénué de cause réelle et sérieuse

— condamné la SARL VITAMINS SOLGAR à lui payer les sommes suivantes :

24 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

623,15 euros à titre de reliquat sur partie variable du salaire afférente à l’indemnité compensatrice de préavis

62,31 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents à ce reliquat

300 euros à titre de dommages-intérêts pour retard de trois mois à la remise d’une attestation pôle emploi exempte d’erreur

35 euros à titre de restitution du trop repris sur l’avance de frais remboursable

700 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté Monsieur X du surplus de ses demandes

— condamné la SARL VITAMINS SOLGAR aux dépens.

Vu l’appel interjeté le 29 avril 2015 par la SARL VITAMINS SOLGAR de ce jugement qui lui a été régulièrement notifié.

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 29 mars 2017 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 29 novembre 2016, régulièrement communiquées et soutenues oralement à l’audience, par lesquelles la SARL VITAMINS SOLGAR, partie appelante, faisant valoir la réalité de l’insuffisance professionnelle du salarié par rapport à ces collègues, la dispense d’exécution du préavis avec maintien du salaire et des outils de travail, l’absence de caractérisation d’un préjudice lié à la remise tardive de l’attestation pôle emploi, la prescription sur les heures supplémentaires et l’absence de demande étayée de ce fait, l’absence de tout élément de preuve quant à une différence sur l’avance de frais mensuels, sollicite l’infirmation du jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’heures supplémentaires, le débouté des prétentions indemnitaires du salarié et sa condamnation à une indemnité de procédure.

Vu les conclusions en date du 20 février 2017, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles Monsieur X, partie intimée, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante, sollicite la confirmation du jugement déféré et de condamner son ancien employeur au paiement des sommes indiquées dans son dispositif à titre de reliquat de salaire sur partie variable outre les congés payés afférents, d’ heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de remboursement des frais de santé et de dommages-intérêts pour défaut de réception de l’information sur la portabilité de l’assurance complémentaire.

SUR CE, LA COUR :

Monsieur R-S X a été embauché à compter du 9 mai 2011 par la SARL VITAMINS SOLGAR en qualité d’attaché commercial d 'abord dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée, puis le 9 novembre 2011 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, sa rémunération mensuelle brute fixe étant de 2100 euros pour 151, 67 heures par mois avec une part variable à titre de commission.

Convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 mars 2014 par lettre du 7 mars précédent, Monsieur X est licencié pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 31 mars 2014 motivée comme suit :

'… Au titre de vos principales tâches contractuelles, il vous appartenait notamment d’assurer la présentation et la distribution des compléments alimentaires auprès de notre clientèle de professionnels (magasins diététiques) et ce, dans le but de réaliser les objectifs de croissance, de contribution et de satisfaction de notre clientèle.

Or nous ne pouvons que déplorer que le nombre de visites mensuelles que vous effectuez est notoirement insuffisant, et très en dessous de la moyenne réalisée par vos collègues, ce sur quoi nous vous avons régulièrement alerté.

A ce titre, il ressort que pour l’année 2013, vous avez effectué 514 visites (soit une moyenne de 42,8 visites par mois) soit le nombre de visites le plus faible parmi les commerciaux en charge des magasins de diététique.

Par comparaison, il ressort que :

. M Y F a réalisé 656 visites, soit 54,66 visites par mois en moyenne

. M G H a réalisé 909 visites soit 75,75 visites par mois en moyenne

. M I J a réalisé 672 visites soit 56 visites par mois en moyenne

. M^me Z K a réalisé 622 visites soit 51,83 visites par mois en moyenne

. M^me L M a réalisé 631 visites soit 52,58 visites par mois en moyenne

. M N O a réalisé 663 visites soit 55,25 visites par mois en moyenne.

Ces résultats sont la traduction directe de votre manque d’implication et de votre désengagement vis-à-vis de notre entreprise, l’insuffisance des visites des clients et prospects en étant d’ailleurs une illustration particulièrement révélatrice.

Les dernières données disponibles ne nous laissent entrevoir aucune perspective d’amélioration pour l’année 2014, bien au contraire, puisqu’au titre du mois de janvier , février et mars 2014 , il ressort que le nombre de vos visites est de nouveau en dessous de la moyenne de tous vos collègues.

Ainsi pour la période du 1^er janvier 2014 au 21 mars 2014 vous avez réalisé 167 visites soit le niveau est le plus bas de tous les commerciaux , puisque vos collègues :

M Y F a réalisé 191 visites, chiffre arrêté au 21 mars 2014

M G H a réalisé 204 visites, chiffre arrêté au 21 mars 2014

M I J a réalisé 193 visites, chiffre arrêté au 21 mars 2014 (dont trois jours de congés )

M^me N. K a réalisé 187 visites, chiffre arrêté au 21 mars 2014 (dont une semaine de congés )

M^me L M a réalisé 162 visites, chiffre arrêté au 21 mars 2014 (dont une semaine de congés)

M N O a réalisé 201 visites, chiffre arrêté au 21 mars 2014 (dont un jour de congés) .

Cette absence d’implication de votre part se traduit par le niveau de vente le plus faible par rapport aux autres commerciaux de nos dernières nouveautés, à savoir les produits suivants :

représentants

methylcobalamine magnésium + B6 GM complexe digestion total

PARIS DIETETIQUE

F Y

51

36

48

135

XXX

G H

22

28

3

55

EST DIETETIQUE

K

Z

104

62

85

251

SUD OUEST DIETETIQUE

M L

32

30

140

202

BRETAGNE DIETETIQUE

Q I

97

16

66

179

XXX

O N

64

8

91

163

NORD DIETETIQUE

X R-S

23

4

27

54

Votre supérieur hiérarchique vous a alerté à plusieurs reprises sur vos insuffisances de résultats, vous demandant plus d’investissement et d’implication et, malgré ses conseils, aucune amélioration n’a été notée dans votre implication ni dans votre attitude.

Votre responsable hiérarchique a tenté de vous faire prendre conscience de vos carences et vos résultats. Votre attitude pénalise fortement notre activité et notre développement, ce que nous ne pouvons davantage accepter.

Les explications recueillies auprès de vous lors de votre entretien préalable ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous ne pouvons qu’en tirer les conséquences qui s’imposent et mettre fin à nos relations contractuelles.

Dans ses conditions, nous sommes amenés à vous notifier votre licenciement qui prendra effet à la date de première présentation du présent courrier par les services postaux, cette date marquant le point de départ de votre préavis conventionnel de 2 (deux ) mois , que nous vous dispensons d’effectuer dans sa totalité et qui vous sera rémunéré aux échéances habituelles de paie … '

Contestant à la fois la légitimité de son licenciement et estimant ne pas voir été rempli de ses droits au titre de la rupture de son contrat de travail, Monsieur X a saisi le conseil des prud’hommes de Compiègne qui, statuant par jugement du 9 mars 2015, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment .

Sur la rupture du contrat de travail :

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle ou de résultats doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l’employeur.

Si le non respect d’objectifs peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement encore faut-il que de tels objectifs aient été assignés au salarié pour qu’il puisse légitimement lui être reproché de ne pas les avoir réalisés, lesdits objectifs devant en outre être réalistes et le salarié doté des moyens nécessaires à leur réalisation.

L’insuffisance professionnelle ou de résultats et le non respect des objectifs constituant en principe des causes réelles et sérieuses de licenciement, les principes dégagés en la matière concernant la charge de la preuve, à savoir charge de la preuve en principe partagée, mais risque de la preuve reposant sur l’employeur par application de la règle posée par l’article L.1235-1 du code du travail, selon laquelle le doute doit profiter au salarié s’appliquent.

En l’espèce, dans ses écritures, l’employeur s’appuie pour justifier l’insuffisance professionnelle et de résultats de Monsieur X sur deux courriels datés du 31 octobre 2013 et du 21 février 2014 et sur une comparaison avec les autres attachés commerciaux en corrélation avec les stipulations contractuelles de son contrat de travail fixant à 107 contacts par mois les visites avec les clients de VITAMINS SOLGAR.

Cependant au vu de l’examen des pièces et documents versés par les parties et notamment les pièces avancées par le salarié, il est établi d’une part qu’aucun attaché commercial ne réussit à respecter cette obligation contractuelle manifestement irréalisable, que d’ailleurs cet élément n’a pas été repris de manière explicite dans la lettre de licenciement et que d’autre part le secteur attribué à Monsieur X est celui dans lequel la densité de magasins diététiques à prospecter est sensiblement la moins forte, dans lequel la surface de vente cumulée, la surface commerciale et le nombre de magasin sont les plus faibles, secteur dans lequel près de 25 magasins ont fermé sans qu’il y ait une compensation par un nombre d’ouvertures équivalent, que ces éléments ne sont pas utilement contredits par la partie appelante, qu’en particulier Monsieur X justifie une augmentation régulière de son chiffres d’affaire depuis 2011 jusqu’à son licenciement et n’avoir fait l’objet d’aucun reproche quant à sa manière de servir lors des comptes rendus accompagnement du manager.

En conséquence, par confirmation du jugement, il convient en l’état de tenir non établie l’insuffisance professionnelle et de résultats de Monsieur X et de retenir l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le licenciement étant injustifié, le salarié peut par conséquent, prétendre, non seulement aux indemnités de rupture ( indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés et indemnité de licenciement ) mais également à des dommages intérêts à raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, Monsieur X peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt, la somme allouée en première instance étant disproportionnée par rapport à l’ancienneté du salarié.

Monsieur X ayant plus de deux ans d’ancienneté et l’entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’antenne pôle emploi concerné les indemnités chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations.

- sur les autres prétentions indemnitaires :

* sur le reliquat de rémunération variable durant le préavis :

Il est établi que l’employeur a dispensé le salarié d’effectuer son préavis mais que la rémunération versée pour les mois d’avril et de mai 2014 n’était constituée que de la partie fixe du salaire, sans tenir compte des commissions qu’il aurait pu percevoir comme chaque mois, qu’il convient, par confirmation du jugement entrepris sur ce chef de lui octroyer à ce titre la somme de 623,15 euros outre l’indemnité de congés payés afférents de 62,31 euros correspondant à la moyenne des douze derniers mois de commissions sur ventes encaissées par le salarié et ce conformément aux dispositions de l’article L1234-5 du code du travail, cet élément n’étant pas utilement contredit par la partie appelante .

* sur les heures supplémentaires afférentes aux samedis travaillés :

Il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d’heures de travail par l’article L 3171-4 du code du travail que le salarié a la charge d’établir l’existence d’éléments propres à étayer sa demande, à charge ensuite pour l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

A l’appui de ses prétentions, Monsieur X produit un tableau de bord synthétique avec la mention de ses actions semaine par semaine compilées à partir de ses rapports d’activité hebdomadaire envoyés au siège ainsi que le listing des samedis travaillés, sollicitant à ce titre le paiement de 17 samedis travaillés majorés de 25% compte tenu de la prescription bisannuelle soit la somme de 2297,04 euros outre l’indemnité de congés payés afférents de 229,70 euros.

Au vu des pièces et documents versés par le salarié, la cour considère que celle-ci est suffisamment étayée pour permettre à l’employeur d’y répondre, que dans ses écritures, celui-ci se contente d’affirmer qu’il incombe au salarié de démontrer qu’il a été obligé d’effectuer ces heures supplémentaires pour mener à bien son travail et que le salarié ne démontre pas ni la réalité ni la nécessité des heures supplémentaires.

En l’espèce il résulte du courriel du 31 octobre 2013 que l’employeur avait connaissance de la réalité d’heures de travail effectuées le samedi par Monsieur X puisque dans ce document versé par l 'employeur, Monsieur A lui reproche ' … la programmation pour bon nombre d’entre elles ( animations commerciales en clientèles ) et pour d’autres à venir en novembre et décembre, hors temps de travail hebdomadaire , le samedi , alors que ce doit être exceptionnel … ' ; qu’en conséquence la réalité des samedis travaillés étant établie et les heures travaillées non utilement contestées, il convient de faire droit à la demande de Monsieur X dans la limite de la prescription de deux ans.

* sur le remboursement de la somme de 35 euros sur l’avance de frais mensuels :

Monsieur X fait valoir qu’il a perçu dès le début de son activité d’attaché commercial une avance sur frais de 800 euros afin de faire face aux différentes dépenses liées à son travail de déplacement comme les repas ou les hébergements en hôtel et qu’il a constaté lors de son solde de tout compte que l’employeur sans aucune justification a déduit la somme de 835 euros, conservant ainsi par devers lui la somme de 35 euros à ce titre.

Cependant la cour constate que Monsieur X ne produit aucun document comptable à l’appui de sa prétention, celle-ci étant contestée par son ancien employeur et qu’il convient par infirmation du jugement déféré sur ce chef de le débouter de cette demande.

* sur la demande de dommages-intérêts pour remise tardive et incomplète de l’attestation pôle emploi :

Monsieur X indique qu’il a du à plusieurs reprises renvoyer le formulaire qui contenait des mentions erronées, justifiant de ses démarches par le versement de lettres recommandées les 5 juin,1^er juillet et 3 octobre 2014, l’ordonnance du bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Compiègne du 10 septembre 2014, tout en reconnaissant que ce retard n’avait pas eu d’incidence sur la date de versements des allocations chômage au regard du délai de carence.

Cependant au vu de l’examen des pièces produites par le salarié, la cour constate que les récriminations du salarié quant aux mentions portées par l’employeur sur l’attestation pôle emploi sont liées dans leur majorité à la contestation du licenciement prononcé et des sommes dues à ce titre, qu’ainsi Monsieur X n’apporte aucun élément pertinent pour justifier du préjudice allégué et qu’il convient par infirmation du jugement déféré, de le débouter de ce chef.

* sur les sommes dues au titre de la portabilité de la mutuelle :

Monsieur X fait valoir dans ses écritures, qu’il avait droit au dispositif de portabilité de la couverture complémentaire santé et prévoyance de l’entreprise et ce durant une durée de 9 mois, que dans la lettre de licenciement, la société a bien indiqué que faute de réponse dans un délai de 10 jours, sa carence signifiait l’acceptation du bénéfice de la portabilité, que par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 juin 2014, il a fait savoir son accord et qu’il a du supporter les sommes de 31,90 euros correspondant à la différence entre le remboursement de l’assurance maladie et le montant réel de la consultation d’un ophtalmologue et celle de 30,91 euros pour une consultation en urgence à une clinique, justifiant par le versement de pièces ses prétentions.

La cour constate que la partie appelante ne répond pas aux prétentions du salarié, celle-ci étant justifiée, il convient de faire droit à sa demande à hauteur des sommes réclamées.

Monsieur X réclame la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de réception de l’information sur la portabilité de l’assurance complémentaire mais la cour considère que le salarié n’apporte aucun élément pertinent pour justifier du préjudice allégué et qu’il convient de le débouter de ce chef.

- sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X les frais irrépétibles exposés par lui en première instance et il convient de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il y a octroyer la somme de 700 euros à ce titre.

La SARL VITAMINS SOLGAR, partie succombante, sera condamnée aux dépens d’appel et sa demande d’indemnité de procédure en cause d’appel sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort.

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Compiègne du 9 mars 2015 en ce qu’il dit le licenciement de Monsieur R-S X sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a condamné la SARL VITAMINS SOLGAR à verser à Monsieur X la somme de 623,15 euros à titre de reliquat sur partie variable du salaire afférente à l’indemnité compensatrice de préavis, celle de 62,31 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente à ce reliquat, celle de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a condamné la SARL VITAMINS SOLGAR aux dépens.

L’infirmant pour le surplus et y joutant.

Condamne la SARL VITAMINS SOLGAR à payer à Monsieur R-S X les sommes suivantes :

—  19 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2297,04 euros brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires

-229,70 euros brut à titre de congés payés afférents au rappel de salaire

—  62,81 euros au titre de remboursement des frais de santé

Condamne la SARL VITAMINS SOLGAR à rembourser à l’antenne pôle emploi concernée les indemnités chômage versées à Monsieur R-S X depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations.

Déboute Monsieur X de ses demandes de dommages-intérêts pour remise tardive de l’attestation pôle emploi, de dommages-intérêts pour défaut de réception de l’information sur la portabilité de l’assurance complémentaire, sur la restitution du trop perçu sur l’avance à faire.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Déboute la SARL VITAMINS SOLGAR de sa demande d’indemnité de procédure sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SARL VITAMINS SOLGAR au paiement des entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,