ARRET

N°

X

C/

S.A.R.L. KINESPORT

copie exécutoire

le 30/03/2022

à

M^e DIDIER

SELARL SAJET

FB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 30 MARS 2022

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N° RG 21/01624 – N° Portalis DBV4-V-B7F-IBMU

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 15 MARS 2021 (référence dossier N° RG F 20/00034)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur Z X

né le […] à RENNES

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté, concluant et plaidant par M^e Pierre DIDIER, avocat au barreau de PARIS

Représenté par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant
ET :

INTIMEE

S.A.R.L. KINESPORT

[…]

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Laurent TIXIER de la SELARL SAJET, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 02 février 2022, devant M^me C D, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

- M^me C D en son rapport,

- les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

M^me C D indique que l’arrêt sera prononcé le 30 mars 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me C D en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

M^me C D, conseillère,

M^me Marie VANHAECKE-NORET, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 30 mars 2022, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et M^me Isabelle LEROY, Greffière.

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* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 15 mars 2021 par lequel le conseil de prud’hommes de Creil, statuant dans le litige opposant M. Z X à son ancien employeur, la société
Kinesport, a débouté le salarié de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, a requalifié la prise d’acte de M. X du 28 mai 2020 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, a constaté la rémunération forfaitaire à 450 euros par jour de formation, a fixé le salaire de référence à 2 250 euros, a condamné la société Kinesport à verser au salarié diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 750 euros), indemnité de licenciement (3 375 euros), indemnité de préavis (4 500 euros) et congés payés afférents (450 euros), indemnité de procédure ( 750 euros) a ordonné à la société de remettre au salarié ses documents de fin de contrat conformes au jugement, a ordonné à la société de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées au salarié dans la limite de six mois de prestations, a condamné l’employeur aux entiers dépens ;

Vu l’appel interjeté par voie électronique le 22 mars 2021 par M. X à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 17 mars précédent ;

Vu la constitution d’avocat de la société Kinesport, intimée, effectuée par voie électronique le 9 avril 2021 ;

Vu l’ordonnance en date du 2 novembre 2021 par laquelle le conseiller de la mise en état a déclaré recevable la procédure d’incident engagée par la société Kinesport, a débouté la société de ses demandes tendant à voir déclarer nulles la déclaration d’appel et les conclusions de M. X du 18 juin 2021 et caduque la déclaration d’appel de ce dernier, a condamné la société Kinesport à payer à M. X la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné l’employeur aux dépens de la procédure d’incident ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 décembre 2021 par lesquelles le salarié appelant, soutenant que son contrat de travail à temps partiel ne respectait pas les dispositions légales et doit être requalifié en contrat de travail à temps plein, affirmant avoir été victime de harcèlement moral, faisant valoir qu’en s’abstenant de respecter les dispositions légales relatives au temps de travail, en diminuant ses heures de travail, en n’accomplissant pas les formalités légales lui incombant pendant la période de confinement, l’employeur a gravement manqué à ses obligations contractuelles dans des conditions justifiant une prise d’acte de la rupture devant produire, à titre principal, les effets d’un licenciement nul et, à titre subsidiaire, les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicite l’infirmation du jugement entrepris, demande à la cour de fixer son salaire mensuel brut de référence à la somme de 10 222,77 euros et de condamner son ancien employeur à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses écritures devant lui être allouées à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse (122 673 euros), indemnité de licenciement (16 399,03 euros), indemnité compensatrice de préavis (20 445,54 euros) et congés payés afférents (2 044,55 euros), rappels de salaires de février à décembre 2017 (67 026,36 euros) et congés payés afférents (6 702,64 euros), rappel de salaires pour 2018 (74 311,78 euros) et congés payés afférents (7 431,18 euros), rappel de salaires pour 2019 ( 99 762,02 euros) et congés payés afférents (9 976,20 euros), rappel de salaire pour la période comprise entre janvier et mai 2020 (49 045,22 euros) et congés payés afférents (4 904,52 euros), indemnité pour travail dissimulé (61 336 euros), dommages et intérêts pour harcèlement moral (30668 euros) , indemnité de procédure ( 3 500 euros), demande qu’il soit ordonné à l’employeur de lui remettre sous astreinte ses documents de fin de contrat conformes et qu’il soit condamné aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 9 décembre 2021 aux termes desquelles la société intimée, appelante incidente, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante, soutenant que le salarié ne rapporte pas la preuve de manquements commis, contestant tout harcèlement moral, affirmant que M. X n’a jamais été contraint de se tenir à la disposition permanente de la société Kinesport, qu’il acceptait ou refusait les formations proposées en fonction de ses contraintes professionnelles et personnelles, sollicite pour sa part, à titre principal, l’infirmation de la décision déférée en ce qu’elle a requalifié la prise d’acte de M. X en licenciement sans cause réelle et sérieuse et sa confirmation en ce qu’elle a débouté le salarié du surplus de ses demandes, demande que le salarié soit débouté de l’intégralité de ses demandes et condamné au paiement d’une indemnité de procédure (3 000 euros), requiert à titre subsidiaire la confirmation du jugement entrepris et demande, à titre infiniment subsidiaire qu’il soit fait application aux demandes de rappels de salaire des montants fixés par la convention collective applicable ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 20 janvier 2022 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 2 février 2022 ;

Vu les conclusions transmises le 24 décembre 2021 par l’appelant et le 9 décembre 2021 par l’intimée auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

SUR CE, LA COUR

La société Kinesport a pour activité la formation professionnelle continue en kinésithérapie du sport. Elle dispense des formations visant à développer les compétences techniques des masseurs-kinésithérapeutes dans le domaine du sport.

Pour dispenser ses formations, la société a recours à des formateurs qui disposent d’une expérience professionnelle significative dans le milieu du sport et de la santé, ces formateurs étant sélectionnés parmi des professionnels libéraux en exercice.

La société emploie 17 salariés et applique la convention collective nationale des organismes de formation.

M. X a été embauché par la société Kinesport en qualité de formateur, niveau E2, coefficient 270 de la convention collective applicable aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, le contrat indiquant que la salarié percevra une rémunération forfaitaire de 450 euros brut pour chaque journée de formation assurée, qu’il sera employé à temps partiel selon un planning délivré par avance.

Estimant que son employeur avait gravement manqué à son égard à ses obligations contractuelles, M. X a saisi le 13 février 2020 le conseil de prud’hommes de Creil d’une demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail avec tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par lettre du 28 mai 2020 adressée à son employeur M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail reprochant notamment à la société Kinesport l’absence de définition de son temps de travail au sein de son contrat de travail, l’existence d’un temps de travail fluctuant, la diminution significative de son temps de travail au cours des derniers mois, le fait d’avoir communiqué en interne l’information inexacte relative à sa démission, l’absence de respect des dispositions relatives au chômage partiel durant la période de confinement liée à la crise sanitaire Covid 19, l’envoi de messages insultants et grossiers, l’existence d’un harcèlement moral.

Statuant par jugement du 15 mars 2021, dont appel, le conseil de prud’hommes de Creil s’est déterminé comme indiqué précédemment.
Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

M. X soutient son contrat de travail à temps partiel irrégulier en ce qu’il ne respecte pas les préconisations de l’article L 3123-6 du code du travail, qu’il ne fait état ni de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il affirme qu’il était placé dans l’obligation de se tenir à la disposition permanente de son employeur, se trouvait dans l’impossibilité manifeste de prévoir à l’avance à quel rythme et sur quelles périodes il devrait travailler.

Il indique qu’il n’a pas à apporter la démonstration préalable qu’il devait se tenir à la disposition permanente de son employeur, dès lors que l’absence des mentions légales précitées rend à elle seule le contrat irrégulier et entraîne automatiquement sa requalification en temps plein.

L’employeur conclut au débouté de la demande. Il précise que lorsqu’un contrat à temps partiel est jugé irrégulier, cette irrégularité ne fait que présumer que l’emploi est à temps complet, qu’il s’agit d’une présomption simple, l’employeur étant susceptible d’apporter la preuve contraire.

La société Kinesport soutient que des plannings étaient communiqués à M. X qu’il était libre de refuser ou d’aménager selon ses disponibilités personnelles et professionnelles. L’employeur indique que M. X exerçait d’autres activités professionnelles (rémunérées ou non) en ce que notamment il était le kinésithérapeute de l’équipe de France A féminine ( de 2013 à 2016), de l’équipe de Serbie A masculine (depuis mais 2018) et de l’équipe de volley-ball de Paris (depuis 11 saisons). En outre, il rappelle que M. X exerçait à titre p r i n c i p a l l a p r o f e s s i o n d e m a s s e u r – k i n é s i t h é r a p e u t e , i n s c r i t à l ' O r d r e d e s masseurs-kinésithérapeutes et immatriculé au répertoire partagé des professionnels de santé.

L’employeur soutient que le salarié ne démontre pas avoir été contraint de se tenir à sa disposition permanente et verse aux débats de nombreux échanges en ce sens.

Sur ce ;

Aux termes de l’article L. 3123-6, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat (…)'.

En l’absence d’indication dans le contrat à temps partiel de la durée exacte de travail convenue et/ou de sa répartition sur la semaine (en cas de durée hebdomadaire du travail) ou le mois (en cas de durée mensuelle du travail) le contrat est présumé avoir été conclu à temps complet.

En outre, en l’absence de précision des modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, l’emploi est présumé à temps complet.

Dans ces deux hypothèses, s’agissant d’une présomption simple, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur, ces deux conditions étant cumulatives.

En l’espèce, le contrat de travail écrit signé par M. X mentionne au titre de la durée de travail :

'Le salarié est employé à temps partiel selon un planning délivré à l’avance.

Le salarié recevra dans la première quinzaine de chaque trimestre civil le planning des formations que la société lui proposera d’assurer.

Il devra indiquer par écrit à la société toute indisponibilité au moins un mois avant le début de la formation qu’il ne peut plus assurer.

Pour les besoins de son activité ou dans l’intérêt de l’entreprise, les horaires et les jours de travail du salarié pourront être modifiés sous réserve de respecter un délai de prévenance de 8 jours, sans que le salarié ne puisse invoquer une quelconque modification de son contrat de travail.'

Ce contrat ne mentionne pas la durée du travail et ne précise ni les modalités de répartition de cette durée de travail sur la semaine ou le mois ni les jours travaillés ni les horaires de travail pour chaque journée travaillée.

Dès lors, le contrat de travail de M. X est présumé être conclu à temps complet et il appartient à l’employeur de combattre cette présomption.

Il ressort des pièces produites par l’employeur et plus spécifiquement des mails échangés avec M. X que la société Kinesport lui communiquait ses plannings de formation plusieurs mois avant les dates prévues, que le salarié acceptait ou refusait les propositions faites par son employeur en fonction de ses disponibilités.

Ainsi, à titre d’exemple, le 16 décembre 2019, l’employeur a proposé au salarié d’effectuer 5 formations en janvier 2020 ( les 8, 13, 14, 14, et 22 janvier 2020).

Le 27 mars 2019, M. X écrivait à son employeur: 'Comme je le rappelle aux interlocuteurs que j’ai rencontré au planning depuis 8 ans, le 2nd semestre est plus nébuleux pour moi car je travaille en club et je n’ai pas le calendrier avant début juillet. Mais on peut partir comme on l’a toujours fait avec des postulats suivants :

- privilégier Plailly absolument

- éviter les samedis en septembre

- éviter Sete (ou seulement pour le lundi)

- éviter deux jours de suite en province. Sinon comme je n’ai pas de vacances, pas de problème pour le reste'.

Le 13 novembre 2019, M. X a communiqué ses disponibilités à son employeur pour les mois de janvier à avril 2020 précisant que ses indisponibilités s’articulaient autour du calendrier des matchs du club.

Il résulte des pièces produites que M. X déclinait régulièrement les formations proposées. Ainsi, le 26 novembre 2019 il a refusé d’effectuer deux formations en décembre suite à des matchs de volley ball, l’employeur justifiant l’avoir remplacé les 5 et 14 décembre 2019.

Pour les années 2017, 2018, l’employeur produit également des copies de mails aux termes desquels d’une part des plannings sont proposés à M. X, d’autre part il appparait que le salarié valide les formations ou en refuse certaines au titre d’autres obligations professionnelles.

Il ressort en outre des éléments produits par la société Kinesport que M. X exerçait parallèlement à son activité salariée au sein de l’entreprise, une activité professionnelle en qualité de kinésithérapeute pour le compte d’équipes sportives.

L’employeur rapporte la preuve de la durée exacte de travail convenue, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur, ces deux conditions étant cumulatives.

La société Kinesport fournissant des éléments permettant de renverser la présomption de travail à temps complet, il convient de débouter M. X de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et, par voie de conséquence, de ses demandes de rappels de salaire.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

M. X sollicite la condamnation de la société au paiement d’une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire à hauteur de la somme de 61 336 euros au motif que l’employeur s’est intentionnellement affranchi du respect des dispositions légales en matière de temps de travail et de travail à temps complet.

Il soutient que l’employeur n’a pas hésité à le faire travailler à la tâche, selon son bon vouloir, pour finalement le priver de tout travail à la fin de la relation contractuelle.

L’employeur conclut au débouté de la demande observant que le salarié ne développe aucune argumentation en fait ou en droit et qu’il ne reproche pas à la société de l’avoir fait travailler en dissimulant les heures effectuées.

Sur ce ;

Par application de l’article L.8221-5, 2° du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli constitue le travail dissimulé dans la mesure où elle est intentionnelle.

En l’espèce, M. X ne précise pas en quoi l’employeur se serait rendu coupable de travail dissimulé. Il ne soutient pas avoir travaillé un nombre d’heures supérieur à celui mentionné sur ses feuilles de paie.
A le supposer établi, le manquement d’un employeur au titre du respect des dispositions légales en matière de temps de travail et de travail à temps complet ne caractérise pas nécessairement et automatiquement l’infraction de travail dissimulé.

Au vu de ces éléments, par confirmation du jugement, le salarié doit être débouté de sa demande.

Sur le harcèlement moral

M. X demande que son ancien employeur soit condamné à lui verser la somme de 30 668 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.

Il indique avoir subi un harcèlement moral de la part du gérant de la société M. Y matérialisé par des propos honteux et inacceptables tenus par ce dernier lorsqu’il s’est plaint de la diminution significative du nombre de missions confiées et des conséquences sur son niveau de vie.

Il affirme en outre que ce dernier a mensongèrement annoncé sa démission, son départ de la société, qu’il l’a supprimé des listes de diffusion du personnel et qu’il a fait pression sur lui afin d’obtenir sa démission.

Enfin, il reproche à son ancien employeur de l’avoir privé, sans respect du délai de prévenance contractuellement défini, de la seule formation qui lui avait été attribuée en février 2020, après avoir été informé de l’action en résiliation judiciaire diligentée.

L’employeur conteste tout harcèlement moral subi par le salarié. Il observe que cette demande ne figurait pas dans la saisine du conseil de prud’hommes du 13 février 2020. Il conteste avoir tenu des propos honteux, inacceptables, déplacés, irrespectueux voire grossiers tel qu’allégué par M. X.

Sur ce ;

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du même code, applicable en matière de discrimination et de harcèlement, le salarié a la charge de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers et à tout harcèlement.

Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu’ils émanent de l’employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d’un abus d’autorité, ayant pour objet ou pour effet d’emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.
Au soutien de ses allégations, M. X verse aux débats les copies de SMS et de mails échangés avec M. Y, avec certains formateurs en janvier 2020 ainsi qu’avec la personne en charge de l’élaboration des plannings.

Si M. X soutient que ces échanges contiennent des propos honteux, inacceptables, déplacés, irrespectueux voire grossiers de la part de M. Y, la lecture des SMS contredit ses allégations.

En effet, il résulte de ces échanges que courant janvier 2020 la société n’a proposé, pour le mois de février 2020 qu’une seule formation à M. X en raison de la baisse significative d’activité de l’entreprise.

Si M. X exprime à son employeur sa grande inquiétude en lien avec la baisse de ses revenus et son impossibilité à 'compenser’ cette activité, les échanges demeurent courtois et ne révèlent aucun propos déplacé, M. X n’apparaissant en outre aucunement affecté par le ton employé par M. Y.

Ainsi, le 4 janvier M. Y écrit à M. X 'j’ai vraiment pas beaucoup de dates en février,jai 19 février à Strasbourg.'

M. X lui répond ' D’accord. Alors là je ne sais pas comment je vais faire. Je vais commencer par répétér que je comprends qu’il y ait peut-être moins de dates à donner. Et que je ne suis qu’un élément parmi une multitude de points à gérer. Mais là une date sur le mois ça veut dire 400€ de revenus ( ce qui répétons le est un excellent salaire à la journée) et cela veut dire moins 800 par rapport à un mois 'normal’ à 3 dates.(…) Je ne sais plus quoi en penser et quelle suite donner. Le problème est que d’arrêter kinesport m’oblige à arrêter aussi le Paris Volley car mon salaire n’est pas suffisant là-bas. Et je ne peux pas compléter avec du cabinet. Cela nécessiterait trop de temps par rapport à ce que je dois en présence au club.(..)'

En réponse, M. Y précise 'Z, je n’ai rien à dire. Tu y vois ta situation uniquement personnel. J’ai une date à te proposer et à toi de me dire si tu la prends. Je fais toujours le mieux possible pour toi. Bcp ont 0 date en février. Tu devrais peut-être aussi te remettre en question et bouger un peu pour aider kinesport pour rebooster les inscriptions plutôt que de te plaindre à moi ainsi. Quand je peux je peux quand je peux pas je peux pas.(…)'

Quand M. X demande à M. Y ce qu’il entend par 'se bouger', ce dernier lui répond ' Bah écris des articles, propose je ne sais pas. On a une perte de 160 inscriptions en ksp en 6 mois, plus d'1M de CA.'

Ultérieurement, l’employeur précise au salarié 'Z, je fais ce que je peux je t’assure. J’essaye de sauver le Naufrage et je risque de ne pas y arriver’ 'Z, je me bats comme un lion. Tu as dit oui pour un article pour aider tu n’envois rien non plus. Aujourd’hui, tu regardes ta situation personnelle et c est bien normal et moi je travaille pour la survie de Kinesport. Je ne peux pas t’aider comme j’ai pu le faire beaucoup de fois, tu n’aides pas non plus Kinesport. On fait tous avant ce que l’on veut, ce que l’on peut. Cela fait 7 mois que je ne me paye plus et je me débrouille sans rien demander à personne'.

Il s’évince de la lecture de ces messages et de l’ensemble de ceux produits par le salarié que l’employeur n’a pas fait usage de propos honteux, inacceptables, déplacés, irrespectueux voire grossiers.

Si le salarié soutient avoir été 'poussé à la démission', il s’évince de la lecture du mail adressé par M^me A, service comptabilité, qu’elle a été informée de la volonté de M. X de mettre un terme à son contrat de travail et qu’elle lui a uniquement rappelé l’existence du préavis, dont il pourrait être dispensé sur demande.

Il ne résulte pas de ce mail l’existence d’une quelconque pression effectuée à la demande de l’employeur.

Il ressort des SMS reçus par le salarié que les formateurs ont été informés de sa volonté de quitter la société par M. Y par le biais d’une communication 'Whats’app'.

Cependant, il ressort du propre SMS de M. X adressé à M. Y le 29 janvier 2020 qu’il souhaitait mettre un terme à son contrat de travail, le salarié écrivant ' Je dois trouver un autre mode de travail du coup. Je ne sais pas du tout quelles sont les modalités contractuelles et si je peux prétendre à un chômage si on fait une rupture conventionnelle. En attendant de me retourner je veux bien garder ma date de février et pourquoi pas celle de mars si je n’ai rien trouvé d’ici là. A nouveau je te prie de bien vouloir croire en mon attachement à Kinesport. Ca aura été plus qu’une belle aventure pour moi.'

La suite des échanges entre M. X et M. Y démontrent que l’employeur n’avait aucune intention de se séparer de son salarié, qu’il regrettait son départ dans un contexte de difficultés économiques de la société.

Il ne ressort pas des éléments produits que le salarié ait été évincé d’une liste de discussions.

S’il résulte des éléments produits que la date du 19 février initialement proposée à M. X a été annulée, il est également établi que d’autres dates ont été proposées au salarié les 7, 13, 19 et 28 mars, M. X ayant refusé certaines d’entre elles et ayant formé des contre propositions.

La cour constate que le salarié ne verse aux débats aucun élément tendant à établir

l’altération de sa santé physique ou mentale.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de considérer que le salarié ne

présente pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

En conséquence, par confirmation du jugement entrepris, il y a lieu de le débouter de sa demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Il y a lieu de constater que le salarié a initialement saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 13 février 2020 et qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 28 mai 2020.

A titre principal, M. X soutient que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul en raison du harcèlement moral subi.

A titre subsidiaire, il prétend que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison des manquements de son employeur constitués par le non respect des dispositions légales et jurisprudentielles en matière de temps de travail à temps partiel, la diminution progressive du nombre d’heures de travail fournies, le non accomplissement par l’employeur des formalités légales lui incombant en période de confinement.

A titre liminaire, la cour relève que les premiers juges ont dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse tout en jugeant que le salarié ne démontrait pas être victime de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Sur ce ;

En cas de prise d’acte de la rupture par le salarié au cours de l’instance en résiliation judiciaire, seule la prise d’acte doit être examinée, même si les griefs spécifiquement avancés par le salarié à l’appui de sa demande de résiliation doivent être pris en compte pour apprécier les manquements de l’employeur.

A l’inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail, à raison de manquements de son employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge. A l’appui de sa prise d’acte, le salarié peut par conséquent se prévaloir d’autres faits au cours du débat probatoire.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve d’un manquement suffisamment grave de l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Il a été précédemment jugé que M. X n’avait pas été victime de harcèlement moral de la part de son employeur.

En conséquence, le salarié doit être débouté de sa demande principale tendant à faire juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul.

M. X a précédemment été débouté de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.

Il n’est pas établi par le salarié une diminution de son temps de travail en ce que pour le mois de février 2020, si une seule formation a initialement été proposée à M. X, dès mars 2020 quatre formations ont été planifiées, le salarié en refusant certaines en raison de ses contraintes personnelles.

En outre, il est rappelé qu’à compter de mi-mars 2020, la société a cessé toute activité en raison de la période de confinement imposée au regard de la crise sanitaire.

Le salarié soutient que l’employeur n’a pas accompli les formalités légales lui incombant durant la période de confinement liée à la crise sanitaire Covid 19.

M. X reproche à la société Kinesport de ne pas l’avoir soumis au même régime de chômage partiel que ses collègues, de ne pas l’avoir déclaré en arrêt de travail, en n’adressant pas à la sécurité sociale l’attestation employeur nécessaire à son indemnisation et en ne le rémunérant pas en dépit d’une pratique annoncée de subrogation.
L’employeur soutient n’avoir commis aucun manquement. Il indique que le salarié a expressément demandé à bénéficier d’un arrêt de travail pour garde d’enfant à compter du 16 mars, qu’il a ensuite renouvelé sa demande pour la période comprise entre le 4 et le 15 avril 2020 puis jusqu’au 11 mai 2020.

La société affirme avoir communiqué les attestations de salaire en temps utile à la CPAM et avoir effectué toutes les formalités nécessaires pour déclarer les arrêts de travail de M. X.

L’employeur rappelle que, comme toutes les entreprises, la société Kinesport a cessé ses activités au cours de la période comprise entre le 16 mars et le 11 mai 2020 en raison du confinement sanitaire, qu’elle a dû faire face au jour le jour à des contraintes sanitaires, juridiques et pratiques inédites.

Il résulte des mails adressés par M. X à son employeur les 27 mars 2020, 10 avril 2020 et 17 avril 2020 que le salarié a expressément demandé à son employeur de le placer en arrêt de travail pour garde d’enfant de moins de 16 ans, communiquant en outre le prénom et la date de naissance de sa fille.

L’employeur établit avoir télé-transmis à la CPAM les attestations de salaire de M. X les 30 mars 2020 et 17 avril 2020.

Il ne résulte pas des pièces produites qu’un mécanisme de subrogation ait existé au cours de cette période.

Si M. X affirme que la société a conservé le montant des indemnités journalières auxquelles il pouvait prétendre, il ne verse aux débats aucune pièce en ce sens.

Le mail du service de comptabilité de Kinesport à M. Y le 17 avril 2020 précisant que le dossier du salarié sera examiné par la CPAM, que les indemnités seront transmises à la société qui les reversera au salarié est insuffisant à établir que le montant des indemnités journalières auxquelles le salarié ouvrait droit ont effectivement été versées à la société.

Ce manquement n’est pas établi.

En outre, la cour constate que ce manquement ne présentait pas un caractère de gravité empêchant la poursuite du contrat de travail en ce qu’il n’est pas contesté que cette période de confinement de deux mois s’est achevée avec une reprise, au moins partielle, de l’activité de la société.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, de l’absence de manquement établi d’une gravité empêchant la poursuite du contrat de travail, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. X produit les effets d’une démission.

Le salarié doit par conséquent être débouté de ses demandes au titre des indemnités de rupture ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’employeur les frais non compris dans les dépens qu’il a pu exposer.
Il convient en l’espèce de condamner M. X, appelant succombant dans la présente instance, à lui verser la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure et d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Kinesport au paiement d’une indemnité de procédure.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais irrépétibles exposés par lui.

Il y a également lieu de condamner M. X aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Creil du 15 mars 2021 en ce qu’il a jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a condamné la société Kinesport au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’une indemnité de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis, d’une indemnité de procédure, aux dépens et en ce qu’il a ordonné à la société de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage perçues par le salarié dans la limite de six mois de prestations ;

Le confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. Z X produit les effets d’une démission ;

Déboute M. Z X de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de procédure ;

Condamne M. Z X à verser à la société Kinesport la somme de 300 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne M. Z X aux entiers dépens de première instance et d’appel.