ARRET

N°

[D]

[O] épouse [D]

C/

[R] [G]

AF/VB/DPC

COUR D’APPEL D’AMIENS

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRET DU QUATRE FEVRIER

DEUX MILLE VINGT CINQ

Numéro d’inscription de l’affaire au répertoire général de la cour : N° RG 23/01653 – N° Portalis DBV4-V-B7H-IXME

Décision déférée à la cour : JUGEMENT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE SENLIS DU QUATORZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT TROIS

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur [N] [D]

né le [Date naissance 3] 1953 à [Localité 14]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 6]

Madame [Z] [O] épouse [D]

née le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 16] (59)

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentés par M^e Christian DE BAILLIENCOURT de la SCP DRYE DE BAILLIENCOURT ET ASSOCIES, avocat au barreau de SENLIS

APPELANTS

ET

Maître [X] [R] [G]

né le [Date naissance 2] 1951 à [Localité 15]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représenté par M^e Franck DERBISE de la SCP LEBEGUE DERBISE, avocat au barreau d’AMIENS

Plaidant par M^e Pierre LACLAVIERE substituant M^e Jérôme DEPONDT de la SCP IFL-AVOCATS, avocats au barreau de PARIS

INTIME

DEBATS :

A l’audience publique du 10 décembre 2024, l’affaire est venue devant M^me Agnès FALLENOT, magistrat chargé du rapport siégeant sans opposition des avocats en vertu de l’article 805 du Code de procédure civile. Ce magistrat a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 04 février 2025.

La Cour était assistée lors des débats de M^me Vitalienne BALOCCO, greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Le magistrat chargé du rapport en a rendu compte à la Cour composée de M^me Agnès FALLENOT, Présidente de chambre, Présidente, M^me Graziella HAUDUIN, Présidente de chambre et M^me Anne BEAUVAIS, Conseillère, qui en ont délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE DE L’ARRET :

Le 04 février 2025, l’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Agnès FALLENOT, Présidente de chambre et M^me Vitalienne BALOCCO, Greffière.

*

* *

DECISION :

M. [N] [D] et Mme [Z] [O] épouse [D] étaient les dirigeants de la SAS [18], exerçant une activité de gestion du risque client et de recouvrement, dont ils détenaient la majorité du capital social, soit 4500 actions chacun, les 1000 actions restantes appartenant à M. [I] [T].

La société [18] détenait quant à elle 59% des parts d’une filiale, la SARL [19], exerçant une activité de courtage en assurances, le solde des titres étant détenu par les époux [D].

Le 12 décembre 2011, M. et Mme [D] ont mandaté la société [20] à l’effet de les assister dans la cession des sociétés [18] et [19], opération pour laquelle ils se sont également faits assister par leur expert-comptable, la société [12], et leur avocat, M. [X] [P].

Le 27 juin 2012, la société [10] a émis une première offre d’acquisition de l’intégralité des titres des sociétés [18] et [19] sur la base d’une valorisation de 7 millions d’euros. Cette acquisition devait se faire par l’intermédiaire d’une société holding à créer, dans laquelle les époux [D] investiraient à ses côtés à hauteur de 1 200 000 euros.

M. et Mme [D] ont soumis cette offre à leur expert-comptable, et demandé l’avis de M. [P] sur sa réponse. Le 20 septembre 2012, ce dernier a conclu que ses clients pouvaient bien bénéficier de ce dispositif.

Le 24 septembre 2012, la société [10] a émis une deuxième offre d’acquisition des titres des sociétés [18] et [19], réduisant l’investissement de M. et Mme [D] dans la société holding à créer à 600 000 euros, que ces derniers ont acceptée.

Le 21 novembre 2012, les parties ont en conséquence conclu un protocole d’accord sous conditions suspensives, aux termes duquel, notamment :

— les époux [D] se sont engagés à céder à la holding d’acquisition, la société [8], les titres qu’il détenait dans la société [19] ;

— les époux [D] se sont engagés à faire apport à la société [8] de 826 actions de la société [18], représentant 8,26 % de son capital, cet apport étant valorisé à 601 328 euros et rémunéré par l’émission de 600 000 obligations convertibles en actions de la société [8] d’une valeur nominale d’un euro, avec une soulte de 1 328 euros ;

— la société [8] s’est engagée à convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de procéder à une augmentation de capital et d’émettre un emprunt obligataire d’un montant de 2 240 000 euros en 2 240 000 obligations convertibles en actions de la société d’une valeur nominale d’un euro chacune ;

— les époux [D] et M. [T] se sont engagés à céder à la société [8] les 9 174 actions de la société [18] représentant les 91,74 % restants de son capital.

Le 6 décembre 2012, M. et Mme [D] ont régularisé l’apport des 826 actions de la société [18] au profit de la société [8].

Le 18 décembre 2012, l’assemblée générale de la société [8] a décidé de l’augmentation de capital ainsi que de l’émission de l’emprunt obligataire convenues.

Le même jour, a été conclu le contrat d’émission d’obligations convertibles en actions prévoyant que l’emprunt obligataire était souscrit pour une durée expirant le 30 juin 2020, et rémunéré moyennant l’intérêt annuel de 3 %, outre une prime de non-conversion portant le taux actuariel de l’emprunt au global de 8 % l’an. Il était prévu que chaque titulaire d’OCA pourrait à tout moment convertir ses obligations, et au plus tard dans les trois mois qui suivent la date de l’amortissement normal de l’obligation, sur la base d’une action de la société d’un euro de valeur nominale pour une obligation convertie.

Enfin, les époux [D] ont cédé leurs 8 174 titres à la société [8] moyennant le prix de 5 950 672 euros.

Par acte du 11 février 2015, M. et Mme [D] ont cédé à la société [8] la totalité des 600 obligations convertibles en actions qu’ils avaient souscrites moyennant le prix de 750 000 euros.

N’ayant pas déclaré leur plus-value à l’administration fiscale, ils se sont vus notifier une proposition de rectification le 30 novembre 2016, qu’ils ont contestée le 23 décembre 2016. Ils ont fait valoir que leur intention était de céder l’intégralité de leurs titres en 2012 et de réinvestir une partie de cette cession pour 600 000 euros dans des obligations convertibles en actions, et que le fait qu’il soit mentionné dans l’acte définitif que les titres représentant ces 600 000 euros étaient apportés ne pouvait être qu’une erreur.

Le 1er mars 2017, l’administration fiscale a maintenu que les obligations convertibles en actions cédées le 11 février 2015 provenaient de l’apport d’actions de la société [18], et qu’en application des dispositions de l’article 150-0 D, 1 alinéas 2 et 3, du code général des impôts, l’abattement pour durée de détention ne s’appliquait pas aux gains nets de cession ou de remboursement des obligations.

Postérieurement, l’administration fiscale a accordé aux époux [D] des dégrèvements, l’un sur les pénalités de retard d’un montant de 34 421 euros, l’autre d’un montant de 688 euros.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 1er octobre 2019, M. et Mme [D] ont adressé une réclamation à M. [P], aux termes de laquelle ils lui ont reproché de leur avoir conseillé de procéder à un apport en actions.

Par lettre officielle du 4 septembre 2020, M. [P] a contesté toute responsabilité.

Par acte du 17 mai 2021, M. et Mme [D] ont assigné M. [P], afin de rechercher sa responsabilité civile professionnelle et ont sollicité sa condamnation à leur verser la somme de 311 310 euros à titre de dommages-intérêts.

Par jugement rendu le 14 février 2023, le tribunal judiciaire de Senlis a :

— débouté M. [N] [D] et Mme [Z] [D] de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamné in solidum M. [N] [D] et Mme [Z] [D] aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de la société civile professionnelle [13] ;

— condamné in solidum M. [N] [D] et Mme [Z] [D] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à payer la somme de 3 000 euros à Me [X] [P] ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration du 5 avril 2023, M. et Mme [D] ont relevé appel de l’ensemble des chefs de cette décision.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées le 4 juin 2024, M. et Mme [D] demandent à la cour de :

Infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Senlis le 14 février 2023 en ce qu’il les a déboutés de l’ensemble de leurs demandes, les a condamnés in solidum aux entiers dépens et à payer la somme de 3 000 euros à M. [P],

Et, statuant à nouveau,

Condamner M. [P] à leur verser la somme de 338 501 euros à titre de dommages et intérêts

Condamner M. [P] à leur verser la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner M. [P] en tous les dépens.

Par conclusions notifiées le 3 juillet 2024, M. [R] [G] demande à la cour de :

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris.

En tout état de cause,

Débouter M. [B] [D] et Mme [Z] [D] de l’intégralité de leurs demandes.

Condamner M. [N] [D] et Mme [Z] [D] à lui payer une somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner M. [N] [D] et Mme [Z] [D] aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP IFL avocats conformément à l’article 699 du code de procédure civile pour ceux dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 octobre 2024.

MOTIFS

1. Sur l’action en responsabilité

M. et Mme [D] rappellent qu’ils détenaient ensemble 9000 actions de la société [18] et qu’il a été décidé qu’elles seraient cédées en deux opérations : la vente de 8 174 actions et l’apport de 826 actions.

La vente a dégagé une plus-value de 5 581 673 euros. Cette plus-value a été déclarée à l’administration fiscale sous le régime de l’abattement de l’article 150-0 D ter du code général des impôts. Ils n’ont donc payé que les prélèvements sociaux, qui ne bénéficient pas de l’abattement.

L’apport a dégagé une plus-value de 596 873 euros. Le régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts s’est appliqué de plein droit. De ce fait, cette plus-value n’a pas été déclarée et aucun impôt ou prélèvement social sur la plus-value d’apport réalisée n’a été réglé.

M. et Mme [D] font valoir qu’ils n’étaient pas assistés lors de la cession des obligations convertibles en actions en 2015. En effet, l’avocat rédacteur de l’acte, M. [U], ne les a représentés que pour sa signature, en vertu d’un pouvoir spécial.

Ils n’ont pas déclaré la plus-value car ils avaient retenu qu’elle n’était pas imposable par application de l’abattement de l’article 150-0 D ter du code général des impôts ouvert aux dirigeants faisant valoir leurs droits à la retraite.

C’est dans ces conditions qu’ils ont fait l’objet d’une rectification fiscale. La plus-value de 745 545 euros a donné lieu à un redressement d’impôt sur le revenu de 344 216 euros et un redressement de CSG, de CRDS et de prélèvements sociaux de 115 560 euros, soit 459 776 euros, auxquels se sont ajoutés 9 196 euros de pénalités de retard.

Le contrôleur des impôts qui a effectué le redressement s’est étonné du montage effectué en 2012. Selon lui, il aurait fallu vendre, et non pas apporter, les 826 actions de la société [18] pour une valeur de 601 328 euros, puis apporter une somme en numéraire de 600 000 euros pour souscrire les obligations, de sorte que la plus-value réalisée sur la vente de ces 826 actions, qui s’est élevée à 596 873 euros, réalisée en 2012, aurait été exonérée, comme l’a été celle faite sur la vente des 8 174 autres actions.

Ils auraient alors dû payer uniquement la CSG, la [11] et les prélèvements sociaux. Dans cette hypothèse, ils n’auraient été imposés en 2015 que sur la plus-value de 150 000 euros, c’est-à-dire le prix de rachat des obligations (750 000 euros) diminué de leur prix de souscription (600 000 euros). Le coût fiscal total lié à la vente des 826 actions puis à celle des obligations se serait donc élevé à 183 265 euros.

Il n’est pas contestable que, dans le cadre de sa mission d’assistance, M. [P] devait les conseiller pour parvenir à une optimisation fiscale de leur situation. Or en leur conseillant d’apporter leurs actions pour souscrire en échange les obligations de la société [8], il leur a fait perdre le bénéfice de l’abattement sur la plus-value réalisée lors de l’apport des actions de la société [18] à la société [8].

Aucun abattement ne s’applique aux plus-values réalisées lors de la vente d’obligations, ainsi qu’il ressort de l’article 150-0 D ter, relatif à l’abattement pour durée de détention, qui vise uniquement les « gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d’actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts ». Sont en revanche exclues du dispositif les cessions de titres donnant accès au capital de sociétés (notamment les bons d’acquisition ou de souscription, les obligations convertibles, remboursables ou échangeables en actions'). En février 2015, comme en 2012, la plus-value réalisée lors de la vente des obligations ne bénéficiait d’aucun abattement. Il ne fallait donc pas se mettre sous le régime du sursis et ne pas apporter les actions lors de la souscription des obligations. M. [P] méconnaît manifestement cette règle fiscale. Il pensait que l’imposition constatée lors de la cession les obligations bénéficierait d’un abattement, comme le démontre son mail du 9 décembre 2016.

Contrairement à ce qu’il plaide, la vente de la totalité des actions et la souscription des obligations en numéraire n’aurait pas constitué un abus de droit. La vente de la totalité des actions, qui aurait permis de purger la plus-value, ne va pas à l’encontre de l’objectif poursuivi par le texte fiscal, puisque ce dernier prévoit une exonération totale pour les dirigeants prenant leur retraite.

Selon M. [P], il aurait recommandé, en 2012, de convertir les obligations en actions et de ne pas les céder avant 2020 pour bénéficier d’une exonération totale de la plus-value totale. Or sa consultation du 20 septembre 2012 n’en fait pas état. En tout état de cause, ils n’avaient pas vocation à rester titulaires des obligations ou des actions remises en cas de conversion jusqu’en 2020 et ne s’y sont jamais engagés. Attendre 2020 n’aurait d’ailleurs pas permis de bénéficier d’une exonération totale. Au mieux auraient-ils bénéficié d’un abattement de 65% pour une durée de détention supérieure à huit années conformément à l’article 150-0 D 1 ter du code général des impôts.

M. et Mme [D] réfutent avoir commis la moindre faute à l’origine de leur préjudice. Ils avaient retenu des conseils de M. [P] donnés en 2012 que l’exonération de la plus-value par application de l’article 150-0 D ter du code général des impôts ouvert aux dirigeant faisant valoir leurs droits à la retraite s’appliquerait également à la vente des obligations. La circonstance qu’ils n’aient pas déclaré la plus-value est indépendante du préjudice subi. En effet, ils n’ont eu à régler aucune majoration, l’administration fiscale ayant considéré qu’ils étaient de bonne foi. Consulter M. [P] ou un fiscaliste n’aurait rien changé à la situation : il n’y avait aucun abattement quelconque à attendre dès lors qu’il s’agissait d’obligations.

De plus, ils demandent à M. [P] de les indemniser de la perte de l’abattement sur la plus-value réalisée en 2012, et non de l’imposition calculée sur la plus-value réalisée postérieurement, qui n’aurait pas bénéficié d’abattement. La cause du préjudice réside uniquement dans le montage qui a été proposé en méconnaissance des règles fiscales en 2012.

En l’occurrence, il n’est pas question d’une perte de chance de bénéficier d’une exonération, mais d’un préjudice financier intégralement consommé. S’ils avaient simplement cédé les 826 actions en 2012, la plus-value constatée de 596 873 euros aurait été totalement exonérée, comme celle liée à la cession des 8 174 actions. La cession des actions puis celle des obligations auraient généré une imposition totale de 183 265 euros. Or ils ont réglé à l’administration un total de 468 972 euros à la suite de la vente des obligations. Le préjudice causé par la faute de M. [P] correspond donc à la différence, soit 285 707 euros.

Ils ont par ailleurs subi un préjudice dans la mesure où ils n’ont pas pu placer ces fonds depuis le paiement intervenu le 28 août 2017. Leur épargne leur procure une rémunération de 2,70%. Leur manque à gagner s’élève donc à 52 794 euros.

M. [P] répond que M. et Mme [D] reconnaissent ne pas l’avoir consulté lors de la cession de leurs obligations convertibles en actions en 2015. Les premiers juges ont justement retenu qu’ils étaient assistés par M. [U]. Or en sa qualité de rédacteur unique, ce dernier avait une obligation d’information et de conseil à l’égard de toutes les parties, y compris sur les conséquences fiscales de l’acte.

Or le fait générateur de l’imposition des plus-values, qui avait été placée en sursis en 2012, est bien cette cession intervenue en 2015. Les époux [D] auraient pu éluder en totalité l’imposition en convertissant leurs obligations en actions à l’issue d’une période initiale qui ne pouvait être inférieure à trois ans, puis en cédant les actions à l’issue d’une période totale de huit ans, en ce compris les trois ans.

La cause du préjudice réside donc dans la cession hâtive des obligations, réalisée sans son intervention, étant ajouté que la plus-value générée n’a pas été déclarée par les époux [D], contrairement à leurs obligations fiscales prévues à l’article 150 – 0 E du code général des impôts.

C’est vainement que M. et Mme [D] s’appuient sur un mail qu’il leur a écrit le 9 décembre 2016 pour démontrer une éventuelle faute. Sa réponse, qui est postérieure à la cession, ne peut être la cause du dommage. Dans sa consultation du 20 septembre 2012, il rappelait que « le cédant ne peut pas exercer ses bons ou échanger ses obligations pendant les trois années qui suivent la cession des titres ou droits ». Or, le 11 février 2015, soit moins de 3 ans après la cession des titres, les époux [D] ont cédé leurs obligations.

Ces derniers ont bénéficié d’une exonération sur la plus-value liée à la cession de leurs 8174 actions, et d’un sursis d’imposition sur l’apport de leurs 826 actions. Ainsi, ils n’ont payé aucun impôt sur le revenu au titre des plus-values de cession de l’année 2012. Les actes n’ont pas été remis en cause par l’administration fiscale. Il a donc parfaitement assuré la sécurité et l’efficacité juridique de l’opération.

Le montage consistant à purger la plus-value de cession sur la totalité des titres cédés, puis à réinvestir le prix en obligations sous la forme d’un apport en numéraire, que les époux [D] lui reprochent de ne pas avoir réalisé, est susceptible de constituer un abus de droit au sens de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. En effet, l’article 150-0 D ter du code général des impôts a institué un dispositif transitoire et d’application immédiate, spécifique aux dirigeants de petites et moyennes entreprises qui cèdent les titres de leur société en vue de leur départ en retraite. Selon ce dispositif, en cas de cession des titres à une société, le cédant ne doit pas détenir directement ou indirectement de participation dans la société cessionnaire pour pouvoir être exonéré de l’impôt sur la plus-value, avec une exception prévue au paragraphe 167 de l’instruction 5 C-1-07. Ledit paragraphe prévoit qu’en cas de remise au cédant par la société cessionnaire de titres donnant accès à son capital, sous la forme d’obligations convertibles en actions notamment, le cédant ne pourra pas échanger ses obligations pendant les trois années (36 mois) qui suivent la cession des titres. En conséquence, compte tenu de l’introduction de cette exception dans le dispositif, éligible au régime du sursis d’imposition, le montage consistant pour le dirigeant partant en retraite à céder à la société cessionnaire la totalité de ses titres pour être exonéré de la plus-value sur le produit de cession de ses titres, puis à réinvestir une partie de ce produit dans le capital de la société holding de rachat du cessionnaire par apport en numéraire sous la forme d’obligations convertibles en actions, pourrait constituer un abus de droit, en ce qu’il détourne les règles de cet apport cession limitativement prévu par le paragraphe 167 de l’instruction précitée. L’acquisition par les époux [D] d’obligations convertibles en actions par un apport en numéraire, constitué par le prix de cession de leurs actions immédiatement réinvesti, aurait constitué un montage visant à éluder l’imposition du prix de vente de leurs actions.

Par ailleurs, le montage préconisé par les époux [D], aux termes de leur réclamation, apparaît moins avantageux que celui préconisé par M. [P] s’il avait été correctement débouclé. En effet, il les exposait au paiement de la plus-value de cession générée entre le 18 décembre 2012 et la date de cession des obligations convertibles en actions, alors que celui préconisé par leur conseil en 2012 leur permettait d’effacer totalement la plus-value, à condition de convertir les obligations en actions au lieu de les céder. En effet, l’opération de conversion des obligations en actions n’entraîne pas l’expiration du report d’imposition, dans la mesure où une telle opération est éligible au mécanisme du sursis d’imposition. Au terme des trois ans de détention des obligations, les époux [D] auraient pu demander à convertir leurs obligations en actions. Si, comme ils s’y étaient engagés par la signature du contrat d’émission d’obligations convertibles en actions, ils avaient conservé les actions reçues en échange jusqu’au 30 juin 2020, durée de l’amortissement normal des obligations, au bout de 8 ans, ils auraient été exonérés en totalité de l’impôt sur le revenu au titre de la plus-value en raison de l’application des tranches de durée de détention, calculée par tiers.

Les époux [D] prétendent qu’il fallait à l’évidence purger la plus-value à l’occasion de la cession en 2012, plutôt que de la placer sous le régime du sursis d’imposition, alors que ce n’était pas forcément dans leur intérêt. Si l’opération de reprise avait échoué, et que la société cédée avait perdu sa valeur, ils auraient alors acquitté les prélèvements sociaux au titre de la plus-value constatée.

M. [P] a donc recommandé à son client la solution juridique et fiscale la plus sécuritaire, mais également la plus avantageuse. D’ailleurs, la société [20] et le cabinet d’expertise comptable [12] n’ont rien trouvé à redire sur la structuration de l’opération.

Les époux [D] sont en réalité directement à l’origine du préjudice qu’ils invoquent. Ils se sont abstraits du cadre contractuel prévu, et ont opté pour la cession de leurs obligations dès le 11 février 2015 à la société qui les avait émises. Cette cession a déclenché l’imposition de la plus-value. Le rédacteur des actes de cession aurait dû leur rappeler les conditions et les risques de l’anticipation de la vente. En outre, les époux [D] n’ont pas déclaré la plus-value de cession dans le cadre de leur déclaration d’impôts sur les revenus de 2015, alors que même en cas d’exonération d’impôt sur les revenus, la plus-value doit être déclarée conformément à l’article 150-0 E du code général des impôts.

M. [P] ajoute que les préjudices invoqués sont infondés, et affirme que le préjudice résultant d’un manquement à son devoir de conseil par l’avocat est une perte de chance. Le préjudice des époux [D] serait donc une perte de chance de céder leurs actions dès 2012 et de purger la plus-value.

Sur ce,

La responsabilité civile de l’avocat obéit aux règles du droit commun, les dispositions de l’article 1147 ancien du code civil, désormais 1231-1, étant applicables, en présence d’un lien contractuel. La responsabilité de l’avocat suit donc un schéma classique, avec la nécessité d’un fait générateur de responsabilité et d’un préjudice réparable imputable à ce fait. Le caractère aléatoire de l’activité implique que l’avocat ne soit tenu que d’une obligation de moyens, cette dernière pouvant cependant être renforcée étant rappelé que l’avocat a également une obligation de compétence.

En l’espèce, M. et Mme [D] ont sollicité le conseil de M. [R] [G] sur la proposition d’achat reçue de la société [10] par courriel du 5 juillet 2012, en lui précisant expressément : « nous voulons profiter des dispositions de la loi [17] permettant l’exonération des plus-values dans le cadre de la vente d’une entreprise lors d’un départ à la retraite. C’est un point très important dans cette opération et nous voulions avoir votre avis ».

L’article 150-0 A du code général des impôts, en sa version issue de la loi n°2012-354 du 14 mars 2012, dispose notamment :

« I.-1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l’intermédiaire d’une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l’article 118 et aux 6° et 7° de l’article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l’impôt sur le revenu. »

L’article 150-0 B du même code, en sa version issue de la loi n°2001-1275 du 28 décembre 2001, dispose que les dispositions de l’article 150-0 A ne sont pas applicables aux plus-values d’échange réalisées dans le cadre d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, lorsque le montant de la soulte le cas échéant reçue par le contribuable n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus.

L’article 150-0 D du même code, en sa version issue du décret n°2010-421 du 27 avril 2010, précise notamment  :

« 9. En cas de vente ultérieure ou de rachat mentionné au 6 du II de l’article 150-0 A de titres reçus à l’occasion d’une opération mentionnée à l’article 150-0 B, au quatrième alinéa de l’article 150 A bis en vigueur avant la publication de la loi de finances pour 2004 (n° 2003-1311 du 30 décembre 2003) et au II de l’article 150 UB le gain net est calculé à partir du prix ou de la valeur d’acquisition des titres échangés, diminué de la soulte reçue ou majoré de la soulte versée lors de l’échange. »

L’article 150-0 D bis du même code, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, dispose que :

« I.-1. Les gains nets mentionnés au 1 de l’article 150-0 D et déterminés dans les conditions du même article retirés des cessions à titre onéreux d’actions, de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts sont réduits d’un abattement d’un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième, lorsque les conditions prévues au II sont remplies. »

L’article 150-0 D ter du même code, en sa version issue de la loi n°2011-1977 du 28 décembre 2011, dispose enfin que :

« I. – L’abattement prévu à l’article 150-0 D bis dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, s’applique dans les mêmes conditions, à l’exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d’actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, »

tout en fixant d’autres conditions, parmi lesquelles :

« 2° Le cédant doit :

(')

c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession ;

(')

4° En cas de cession des titres ou droits à une entreprise, le cédant ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de droits de vote ou de droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire. ».

Il résulte de ces dispositions qu’en application du régime spécifique aux dirigeants qui cèdent leur société à l’occasion de leur départ à la retraite institué par l’article 150-0 D ter du code général des impôts, en sa version issue de la loi n°2011-1977 du 28 décembre 2011, applicable jusqu’au 31 décembre 2013, les époux [D] auraient pu bénéficier d’un abattement total d’imposition sur la plus-value de cession de leurs titres dans la société [18] réalisée le 18 décembre 2012, nul ne contestant qu’ils remplissaient l’ensemble des conditions légales.

Cependant, ils n’ont cédé à la société [8] que 8174 desdits titres, M. [R] [G] les ayant laissés régulariser préalablement, le 6 décembre 2012, un apport de 826 titres, alors qu’en application de l’article 150-0 B du code général des impôts précité, les plus-values d’échange de titres réalisées depuis le 1er janvier 2000 bénéficient de plein droit d’un sursis d’imposition si elles sont réalisées dans le cadre d’une opération d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés.

Or ces dispositions n’ont pas pour objet d’exonérer définitivement le gain net d’échange, puisque lors de la cession à titre onéreux ultérieure des titres reçus en échange, le gain net est calculé à partir du prix ou de la valeur d’acquisition des titres remis à l’échange, le cas échéant diminué de la soulte reçue, qui n’a pas fait l’objet d’une imposition au titre de l’année de l’échange, ou majoré de la soulte versée lors de cet échange.

En laissant les époux [D] procéder à un apport de 826 titres, M. [R] [G] les a donc placés sous le régime du sursis d’imposition et leur a fait perdre le bénéfice de l’abattement sur la plus-value de la cession de ces titres.

Aucun détournement de la règle de droit n’aurait manifestement pu être reproché aux époux [D] s’ils avaient vendu la totalité de leurs titres à la société [8], puis lui avait apporté une somme en numéraire de 600 000 euros pour souscrire des obligations convertibles en actions. L’article 150-0 D ter du code général des impôts interdit seulement au cédant personne physique de détenir, directement ou indirectement, plus de 1% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire. Ce pourcentage s’apprécie à la date de la cession des titres et pendant les trois années qui suivent cette cession. Le cédant ne peut dès lors, sans voir remettre en cause l’abattement pour durée de détention qui a été appliqué au gain net de cession initial, échanger ses obligations pendant les trois années qui suivent la cession des titres.

Par ailleurs, M. [R] [G] ne démontre pas qu’il avait conseillé aux époux [D] d’attendre trois années de détention de leurs obligations avant de les convertir en actions, puis de conserver lesdites actions jusqu’au 30 juin 2020, afin d’être exonérés en totalité de l’impôt sur le revenu au titre de la plus-value, en faisant valoir le caractère sécuritaire du montage ainsi proposé en cas d’échec de l’opération de reprise. A cet égard, le caractère particulièrement superficiel de la consultation qu’il leur a adressée le 20 septembre 2012 ne peut qu’être souligné.

En tout état de cause, un tel conseil aurait été erroné, puisque le régime de sursis d’imposition s’applique aux opérations de conversion ou d’échange d’obligations en actions prévues au contrat d’émission des obligations convertibles ou échangeables réalisées conformément aux articles L. 228-91 et suivants du code de commerce.

M. [R] [G], dont l’argumentaire méconnaît l’évolution de la loi fiscale, ne peut donc se dédouaner en imputant un défaut de conseil à M. [U] à l’occasion de la rédaction et de la signature de l’acte de cession des obligations des époux [D] intervenue par acte du 11 février 2015.

A supposer que M. [U] ait dû alerter les époux [D] sur les conséquences fiscales de la vente de leurs obligations, lesquelles étaient parfaitement négociables et qu’ils ne s’étaient aucunement engagés à conserver jusqu’au 30 juin 2020, il n’aurait pu leur permettre de bénéficier de l’abattement total d’imposition sur la plus-value qui était leur objectif, parfaitement réalisable en 2012, mais devenu impossible en 2015.

Il s’impose donc de constater que M. [R] [G] a laissé ses clients apporter leurs titres à la société [8], le 6 décembre 2012, en complète contradiction avec leurs intérêts fiscaux, alors qu’ils l’avaient clairement informé de leur volonté de profiter des dispositions légales alors en vigueur leur permettant d’être totalement exonérés de plus-value lors de la cession des titres de leur société.

Sa faute est établie.

S’il avait correctement conseillé les époux [D], ceux-ci auraient revendu en 2012 l’intégralité de leurs titres de la société [18] à la société [9], dans laquelle ils auraient ensuite réinvesti la somme de 600 000 euros par la souscription d’obligations. Ils auraient alors bénéficié d’un abattement total d’imposition sur le revenu sur la plus-value des 826 titres litigieux de la société [18], d’un montant de 596 873 euros, somme sur laquelle ils n’auraient dû payer que la CSG, la [11] et les prélèvements sociaux, soit 92 515 euros. En outre, lors de la cession de leurs obligations en 2015, ils n’auraient été imposés que sur une plus-value de 150 000 euros, générant une imposition sur le revenu et des prélèvements sociaux de 90 750 euros. L’imposition totale supportée aurait donc été de 183 265 euros.

Or, compte tenu de l’apport des 826 actions, ils ont été imposés en 2017, sur leurs revenus de 2015, à hauteur de 459 776 euros (462 088 euros + 6 884 euros), la plus-value retenue par l’administration fiscale sur la vente des obligations de la société [9] s’étant élevée à 745 545 euros (prix de vente des obligations à hauteur de 750 000 euros ' prix d’acquisition des titres de la société [18] en 1996 à hauteur de 4 455 euros).

M. et Mme [D] ne peuvent en revanche imputer à M. [R] [G] le paiement de 9 196 euros de pénalités de retard, dû au fait qu’ils n’ont pas déclaré la plus-value de cession dans leur déclaration d’impôts sur les revenus de l’année 2015.

Leur préjudice s’élève donc à la somme de 276 511 euros. Il s’agit d’un préjudice consommé, et non d’une perte de chance.

Il reste que M. et Mme [D] ne démontrent pas qu’ils auraient perçu un intérêt de 2,70% sur cette somme depuis le 28 août 2017. En effet, ils ne justifient pas que la somme par laquelle ils se sont acquittés de l’impôt dû à l’administration fiscale provient du contrat d’assurance-vie qu’ils produisent aux débats, étant observé qu’ils n’ont pas réalisé de rachat sur ce contrat avant l’année 2020 et qu’ils n’y ont fait aucun versement supplémentaire depuis son ouverture en février 2014, le taux de rendement réel de ce placement étant en outre bien inférieur à ce qu’ils allèguent.

Les intérêts au taux légal courront donc sur la somme de 276 511 euros à compter du 17 mai 2021, date de l’assignation, en application de l’article 1231-7 du code civil.

Ils ne peuvent qu’être déboutés de leur demande de dommages et intérêts supplémentaires de ce chef.

2. Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 699 du code de procédure civile, il convient de condamner M. [P] aux dépens d’appel et de première instance. La décision entreprise sera réformée en ce sens, la société [13] étant déboutée de sa demande de distraction.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, M. [R] [G] sera par ailleurs condamné à payer à M. et Mme [D] la somme indiquée au dispositif du présent arrêt et débouté de sa propre demande au titre de ses frais irrépétibles, la décision querellée étant infirmée du chef des frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe, après débats publics, en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 14 février 2023 par le tribunal judiciaire de Senlis en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

Condamne M. [X] [R] [G] à payer à M. [N] [D] et Mme [Z] [O] la somme de 276 511 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 17 mai 2021 ;

Déboute M. [N] [D] et Mme [Z] [O] de leurs plus amples demandes ;

Condamne M. [X] [R] [G] aux dépens de première instance et d’appel ;

Déboute la société [13] de sa demande de distraction ;

Condamne M. [X] [R] [G] à payer à M. [N] [D] et Mme [Z] [O] la somme de 10 000 euros au titre de leurs frais irrépétibles ;

Le déboute de sa propre demande au titre de ses frais irrépétibles.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE