COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

j.dr/

Numéro d’inscription au répertoire général :

15/00142.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 17 Décembre 2014, enregistrée

sous le n° F 13/01466

ARRÊT DU 13 Juin 2017

APPELANTE :

Madame C X

XXX

XXX

représentée par Maître Bruno SCARDINA, avocat au barreau d’ANGERS

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître MAHUT, avocat substituant Maître Françoise KALTENBACH, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE

En présence de Mr E

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Avril 2017 à 14H00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Jean de ROMANS, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne JOUANARD, président

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL,conseiller

Monsieur Jean de ROMANS, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT :

prononcé le 13 Juin 2017, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Madame C X a été embauchée le 5 septembre 2011 en contrat à durée indéterminée par l’association Comité Perce-Neige, devenue Fondation Perce-Neige, en qualité de chef de service, statut cadre classe 2 niveau 2, à l’établissement de Brissac alors en cours d’ouverture, les premiers résidents devant être accueillis le 14 novembre 2011 .

L’association a pour but d’apporter son aide à l’enfance inadaptée, déficiente mentale et ses prolongements. Le site de Brissac accueille des résidents autistes.

Le contrat de travail prévoyait une période à mi-temps entre le 5 et le 18 septembre 2011 puis un passage à temps complet à compter du 19 septembre, ainsi qu’une période d’essai de 4 mois renouvelable. Une fiche de fonction définissant les missions et les responsabilités était annexée au contrat. Le salaire brut mensuel de base était fixé à 3398.16 €.

La convention collective applicable est celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

Madame X s’est trouvée en arrêt maladie pour une affection grave entraînant des traitements lourds. Un arrêt de travail initial lui a été délivré du 26 septembre 2011 au 30 septembre 2011. La reprise a été assortie d’un travail à temps partiel thérapeutique avec diverses restrictions dont la nature évoluera jusqu’à la reprise à temps plein du 12 mars 2012, elle-même assortie de restrictions. Cette période de temps partiel thérapeutique a été interrompue par quatre arrêts maladie, du 26 au 28 décembre, du 16 au 18 janvier 2012, du 6 au 9 février 2012 et du 24 février au 9 mars 2012. La reprise s’est effectuée à temps plein à compter du 12 avril 2012, jusqu’au 16 avril suivant.

Dès le premier arrêt de travail, l’employeur a assuré la compensation de la perte de salaire de Madame X par le versement d’une prime exceptionnelle 'liée à l’ouverture de l’établissement', bien que la convention collective ne prévoit ce maintien qu’après un an d’ancienneté (100% pendant six mois puis 50% les six mois suivants).

Lors d’un entretien du 12 avril 2012, une proposition de rupture conventionnelle a été effectuée par l’employeur faisant suite à de précédents échanges des 8 et 9 mars à l’initiative de la salariée. Elle ne sera pas suivie d’effet de la part Madame X.

Madame X s’est trouvée de nouveau en arrêt de travail à compter du 16 avril 2012. L’arrêt maladie a été reconduit du 29 juin au 3 août puis jusqu’au 18 mars 2013.

Pour assurer les tâches que Madame X ne pouvait plus exercer du fait du temps partiel et des restrictions apportées par le médecin du travail, l’employeur a embauché en contrat à durée déterminée Melle Y pour la période du 9 janvier 2012 au 30 juin 2012 « pour effectuer certaines tâches administratives en remplacement de Madame X ». Ce contrat sera reconduit par deux fois et jusqu’au 30 octobre 2012.

Le 16 octobre 2012 Madame X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 25 octobre 2012. Elle a été licenciée par lettre du 29 octobre 2012 en raison de la perturbation apportée par ses absences à la bonne marche de l’établissement. Son préavis de quatre mois, non exécuté du fait de son arrêt de travail, s’est terminé le 28 février 2013.

Elle a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers le 5 septembre 2013 afin qu’il soit dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse et que son employeur soit condamné à lui payer des dommages et intérêts en conséquence.

Par jugement du 17 décembre 2014 le conseil a dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et l’a déboutée de des demandes. Il a débouté l’employeur de ses propres demandes d’indemnisation de ses frais irrépétibles.

Il a considéré que l’association Perce Neige a tout au long du temps partiel thérapeutique de Madame X suivi les observations et préconisations du médecin du travail en aménageant le temps de travail et en procédant à l’embauche d’une salariée en durée déterminée pour assurer une partie des tâches exclues par le médecin du travail ; que le directeur a pendant ces périodes suppléé aux tâches demandant une qualification spécifique au chef de service que M^me Y ne possédait pas, et notamment en ce qui concerne les astreintes. Il a en outre considéré que les dispositions de la convention collective ont été respectées, et notamment l’article 26, l’employeur n’ayant envisagé le licenciement qu’après une période d’absence complète de six mois.

M^me X a relevé appel de ce jugement le 9 janvier 2015.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me C X a conclu en dernier lieu le 9 mars 2017. Elle demande à la cour de :

Juger fautif l’emploi à mi-temps imposé d’autorité par la fondation Perce Neige à M^me X et sans son accord sur la période du 1^er décembre 2011 au 10 mars 2012,

Juger fautif le non respect par la fondation Perce Neige de l’ article 26 de la convention collective applicable imposant d’ attendre six mois d’absences pour maladie pour initier une procédure de licenciement,

Condamner la fondation Perce Neige au paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts et en réparation du préjudice matériel et moral subis,

Vu l’ article L.1132-1 du Code du travail et vu la jurisprudence de la Cour de cassation chambre sociale,

Juger que la fondation Perce Neige ne rapporte pas la preuve de la perturbation de l’entreprise et de la nécessité objective de remplacer définitivement la salariée absente pour maladie,

En conséquence juger que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

Condamner la fondation Perce Neige au paiement de la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts et en réparation du préjudice moral et matériel occasionnés, application faite des dispositions de l’ article L 1235-3 du Code du travail,

Condamner la fondation Perce Neige au paiement de la somme de 3500 euros en application des dispositions de l’ article 700 du Code de Procédure Civile,

La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

M^me X reproche tout d’abord à son employeur de l’avoir placé d’autorité à mi-temps thérapeutique alors que les préconisations du médecin du travail étaient, tout d’abord de 3 jours par semaine (fiche d’aptitude du 15 novembre 2011), puis de 4 après midi par semaine (fiche d’aptitude du 15 décembre 2011). Elle considère qu’on lui a imposé un emploi à mi-temps sans son accord.

Concernant le non respect invoqué du délai de six mois de l’article 26 de la convention collective, M^me X considère que le délai n’a pas été respecté et qu’elle ne pouvait faire l’objet d’un licenciement avant le 16 octobre 2012 à minuit puisqu’arrêtée depuis le 16 avril. Or la lettre de convocation à l’entretien préalable est du 16 octobre.

Elle considère que ces deux fautes de l’employeur lui ont causé un préjudice moral dont elle sollicite l’indemnisation à hauteur de 5 000 €.

Concernant le motif de son licenciement, elle estime que ne sont pas justifiées la perturbation du service invoquée et la nécessité de pourvoir à son remplacement de manière définitive. Elle précise avoir été remplacée par M^lle Y, embauchée dans le cadre d’un contrat à durée déterminée dans ce but, sans que cela ne cause des perturbations dans l’organisation de l’établissement. Elle estime qu’aucune preuve de perturbation du service n’est rapportée. Elle considère que son remplacement par M^lle Y pour une partie de ses fonctions, et par le directeur pour une autre, aurait pu perdurer, rien ne justifiant qu’il faille la remplacer définitivement. Elle reproche encore à la fondation Perce Neige de n’avoir pas effectué un recrutement en interne pour la remplacer temporairement, alors qu’elle a été remplacée définitivement en interne par M^me Z. Elle ajoute que de même elle pouvait fort bien continuer à être remplacée temporairement par une personne extérieure à l’entreprise, n’étant pas justifié de l’impossibilité d’un tel recrutement temporaire. Il n’y avait en conséquence aucune obligation de procéder à son licenciement.

Elle ajoute que ce faisant l’employeur a méconnu les directives du 'plan cancer'.

Elle considère enfin que son préjudice matériel et moral résultant de son licenciement est important.

***

La Fondation Perce Neige a conclu en dernier lieu le 19 avril 2017 à la confirmation du jugement. Elle demande à la cour de déclarer irrecevable et en tous cas mal fondée M^me X en ses demandes, de l’en débouter et de la condamner à lui payer 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La fondation précise que le remplacement temporaire de M^me X par M^lle Y ne concernait que les tâches administratives, et qu’elle ne pouvait la remplacer sur les fonctions spécifiques des relations avec les familles des personnes autistes hébergées dans l’établissement ou dans l’animation des réunions d’équipe des éducateurs spécialisés. Ces fonctions étaient dès lors assurées par le directeur. Au demeurant M^lle Y n’avait aucune expérience professionnelle et ne pouvait en conséquence la remplacer intégralement.

La fondation explique encore qu’ensuite du licenciement de M^me X elle a lancé une procédure de recrutement et qu’elle a recruté M. A dont le contrat a été rompu en cours de période d’essai. Elle considère que cette embauche dans les deux mois du départ de M^me X est intervenue dans un délai raisonnable compte tenu de la spécificité du poste. Elle ajoute qu’il n’était pas envisageable de continuer à pourvoir de manière indéfinie à son remplacement temporaire, M^lle Y n’assurant qu’une partie de ses tâches. Elle ne faisait qu’assister le directeur alors que la fonction de chef de service suppose non seulement l’embauche d’un salarié bénéficiant du niveau requis, mais surtout d’une grande expérience du handicap en général et de l’autisme en particulier. C’est la raison pour laquelle, ensuite de l’expérience infructueuse de M. A, la fondation a donné suite, le 12 mars 2013, à la candidature de M^me Z, éducatrice spécialisée depuis 10 ans qui avait participé à l’ouverture de l’établissement de Bagneux.

La fondation Perce Neige indique que le remplacement de M^me X devait être effectué de manière définitive au regard de la spécificité des fonctions de chef de service, lequel assure notamment le remplacement du directeur en cas d’absence de ce dernier, et avec lequel il partage les astreintes. Or ces astreintes étaient assurées par le seul directeur, qui doit pouvoir cependant s’absenter ne serait-ce qu’en congés. Le directeur ne pouvait continuer à assurer ses propres fonctions et partie de celles de M^me X sans que cela cause à terme de graves difficultés, d’autant que l’on était dans l’année d’ouverture du centre.

Enfin, concernant le respect du délai de six mois prévu par la convention collective, dont elle relève qu’il est invoqué pour la première fois dans les nouvelles écritures d’appel de M^me X, la fondation Perce Neige indique l’avoir respecté puisque l’arrêt de travail démarrant le 16 avril 2012, le délai expirait le 15 octobre, de sorte que la convocation à l’entretien préalable du 16 octobre respecte le délai de six mois.

Elle ajoute que le placement de M^me X à mi-temps thérapeutique respecte parfaitement les préconisations du médecin du travail, ce qu’ont relevé les premiers juges. Elle rappelle avoir maintenu le salaire ce qu’elle n’était pas dans l’obligation d’effectuer. Elle précise encore que le plan cancer n’a pas de valeur normative et impérative et n’avoir pas procédé au licenciement en raison de la maladie de M^me X mais de la perturbation résultant de ses absences.

***

Lors de l’audience du 27 avril 2017 les parties ont repris et soutenu oralement leurs écritures respectives auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet des faits, moyens et prétentions, et il leur a été indiqué que la décision interviendrait par mise à disposition au greffe le 13 juin 2017.

MOTIFS

1 – sur la première demande en paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts

L’article 26 de la convention collective dispose notamment :

'En cas de prolongation de cette absence au-delà de la durée de 6 mois, l’employeur peut prendre l’initiative de la rupture du contrat de travail et aviser l’intéressé de l’obligation où il se trouve de le remplacer'.

Des explications des parties et des arrêts de travail versés au débat il résulte que M^me X, après avoir fait l’objet de divers arrêt de travail avec reprises partielles ou à temps plein, a de nouveau fait l’objet d’un arrêt de travail à compter le 16 avril 2012 jusqu’au 1^er juillet suivant qui sera renouvelé sans interruption jusqu’au 18 mars 2013.

Il en résulte que l’employeur, au bout de six mois d’absence, pouvait prendre l’initiative de la rupture et que le lettre du 16 octobre 2012 de convocation à entretien préalable, reçue le 18 octobre 2012 par M^me X, est intervenue dans le délai.

De même, et ainsi que l’ont retenu les premiers juges, il doit être considéré que la Fondation Perce Neige a scrupuleusement respecté les observations et préconisations du médecin du travail en aménageant le temps de travail de sa salariée et en procédant à l’embauche d’une salariée en contrat à durée déterminée pour assurer une partie des tâches exclues par le médecin du travail ; que le directeur a pendant ces périodes suppléé, remplaçant lui-même M^me X dans les tâches demandant une qualification spécifique de chef de service que M^lle Y, la remplaçante ne pouvait assumer, notamment en ce qui concerne les astreintes.

Il convient en effet de se reporter aux avis du médecin du travail. Celui du 15 novembre 2011 considère la salariée 'Apte au poste à temps partiel thérapeutique. Maximum trois jours par semaine. Ne doit pas assurer les astreintes. Télé-travail à privilégier.' Celui du 15 décembre suivant confirme le maintien en temps partiel thérapeutique 'avec l’organisation du travail suivante :

- pas de travail administratif, notamment organisation de planning,

- maintien du suivi des équipes sur le plan relationnel 4 après-midi par semaine'.

Le 19 janvier 2012, le médecin du travail maintenait son avis en précisant : 'Travail possible de 12 h à 18 h, 4 après-midi par semaine. Moduler l’horaire si besoin (rencontre avec des familles en matinée)'.

Il en ressort qu’en plaçant M^me X à mi-temps, l’employeur n’a fait que respecter les recommandations du médecin du travail et qu’il ne peut lui être fait le reproche d’avoir imposé ce mi-temps à sa salariée, ce d’autant plus qu’il a maintenu le paiement du salaire, ce à quoi M^me X ne pouvait prétendre.

M^me X sera déboutée de sa demande en paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts.

2 – sur le licenciement

Peuvent constituer un motif réel et sérieux de licenciement, l’absence prolongée d’un salarié pour maladie, ou ses absences répétées, en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement serait perturbé, obligeant l’employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié.

La lettre de licenciement de M^me X énonce :

' Vous avez été embauchée le 05 septembre 2011, en qualité de Chef de service, pour assurer l’ouverture du Foyer d’ Accueil Médicalisé de Brissac qui accueille en hébergement continu 365 jours par an, trente deux personnes adultes autistes, et emploie 48 salariés en contrat à durée indéterminée.

Cette ouverture a eu lieu te 14 novembre 2011 avec l’accueil des 8 premiers résidents et s’est poursuivie jusqu’en février 2012, l’accueil de personnes adultes autistes nécessitant une adaptation progressive des résidents présentant des troub1es du comportement.

La direction de la Maison Perce-Neige de Brissac repose, comme pour tous les établissements médico-sociaux, essentiellement sur deux cadres: le directeur et le chef de service.

A ce titre, le Chef de service de l’établissement est le remplaçant permanent du directeur, et a pour principales missions:

- La responsabilité de la vie sociale et éducative

- L’encadrement des équipes éducatives

- Les relations auprès des familles des personnes accueillies

- La mise en 'uvre du projet d’établissement ainsi que le suivi des projets personnalisés des résidents

- Assurer les astreintes en alternance avec le Directeur.

Une fiche de fonction annexée à votre contrat de travail, et signée par vos soins, détaille l’ensemble de vos missions.

Votre absence prolongée depuis le 16 avril 2012, qui fait suite à d’autres absences entre décembre 2011 et mars 2012, perturbe fortement la bonne marche de l’Etablissement.

En effet, le manque d’un cadre de proximité se fait particulièrement sentir dans l’accompagnement éducatif des équipes, des résidents et de leurs familles, qui plus est en période d’ouverture d’ Etablissement.

Les équipes, les résidents et leurs familles ont besoin de la présence effective d’un cadre référent pour répondre à toutes leurs demandes concernant notamment l’organisation de la vie quotidienne. Si le directeur peut pallier l’absence du Chef de service, il ne peut le faire que sur une durée limitée.

Par ailleurs, il ne nous est pas possible de procéder à votre remplacement temporaire dans la mesure où nous sommes confrontés à des difficultés de recrutement. II n’y a pas de candidatures pour assurer des remplacements de Chef de service en contrat à durée déterminée, dans la mesure où ce type de poste nécessite un véritable investissement sur plusieurs mois, notamment lors d’une ouverture d’établissement où tout est à définir et à organiser.

Je suis donc contraint pour le bon fonctionnement de l’établissement de pourvoir à votre remplacement définitif et suis au regret de vous notifier votre licenciement, dans le cadre des dispositions de l’artic1e 26 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.'

Il n’est pas contesté que la direction de l’établissement de la Maison Perce Neige de Brissac repose sur deux cadres : le directeur, M. B, et la Chef de service, M^me X. Au contrat de travail de cette dernière est annexée une fiche de fonction faisant partie intégrante du contrat. Il y est notamment précisé les huit points de sa mission :

'Le Chef de Service exerce ses fonctions sous l’autorité du Directeur.

I – Il participe à des missions d’organisation et d’ encadrement

- Il doit travailler en relation de confiance et en concertation permanente avec le Directeur

(…)

- Il assure des astreintes en alternance avec le Directeur

- Il assume une fonction de représentation de l’ établissement, dans des situations précisément identifiées et par délégation.

- Il gère les budgets qui lui sont confiés par le Directeur.

II – Pendant l’ absence du Directeur, il est son remplaçant permanent

(…)

III – Sous l’autorité du Directeur, il inscrit l’équipe dans une dynamique de projets et est responsable de la conduite des actions qui en découlent :

- Il aide l’équipe à donner du sens à sa pratique

- Il régule et recherche la cohésion autour du projet de vie du résident

- Il assure le développement des projets retenus et leur évaluation

- Il met en 'uvre et coordonne les réponses aux besoins des résidents.

- Cadre de proximité, il est amené à intervenir dans tous les aspects et les moments de la vie quotidienne

IV – Il participe à la gestion du personnel qui lui est désigné

- Il peut animer des réunions

- Il identifie les besoins de formations individuelles et collectives du personnel

- Il identifie les difficultés du personnel et met en 'uvre les moyens nécessaires pour les alléger. Il encourage les personnels et les aide à persévérer en mettant en valeur le travail accompli.

V – Pour assurer le bien-être et la sécurité des résidents, il veille à adapter les moyens aux besoins de l’accompagnement

- Il gère les plannings et les congés dans le respect des dispositions réglementaires.

- Il veille au bon fonctionnement des prestations hôtelières

- Il veille à la sécurité des usagers et du personnel.

- Il gère les comptes des résidents

VI – Il est, avec le Directeur, en charge des bonnes relations entre la famille et l’établissement

- Il est en lien direct avec les familles

- Il organise les rencontres avec les familles

- Il explicite et clarifie les enjeux des projets individuels

- Il facilite la communication entre le résident et sa famille

- Il a mission d’ organiser les réunions dont la nature et le rythme doivent figurer au projet institutionnel

VII – Il veille, avec le Directeur, à la sécurité des biens et des personnes

- Il lui rapporte tous les faits ou signalement de nature à constituer un danger physique ou moral, ou toute suspicion de maltraitance.

VIII – Il rend compte de son travail au directeur, en charge de son évaluation.'

Il en ressort des fonctions d’encadrement dans des compétences professionnelles spécifiques qui ne peuvent être exercées que par une personne qui les possède.

A titre temporaire, et « pour effectuer certaines tâches administratives en remplacement de Madame X » ainsi qu’il a été dit, l’employeur a procédé au remplacement de M^me X. Il est toutefois aisé de constater que M^lle Y, au regard de sa formation, et de son expérience ne pouvait remplacer la chef de service sur la totalité de sa mission. Dès lors que l’absence de cette dernière devenait permanente sur plus de six mois, et non plus seulement temporaire sur un temps partiel, l’employeur ne pouvait plus pourvoir à son remplacement par du personnel temporaire, M^lle Y, ou en interne, le directeur lui-même. En effet non seulement le chef de service est un cadre qui assiste le directeur, ainsi que le prévoient tant la convention collective que le contrat de travail, mais il est également son remplaçant.

La spécificité des fonctions exercées par un chef de service dans ce type d’établissement accueillant des personnes handicapées nécessite la présence permanente d’un tel cadre référent nécessaire tant au profit des résidents, qu’à celui des équipes d’éducateurs et des équipes médicales, de même qu’auprès des familles. Ce chef de service effectue en outre des astreintes en alternance avec le directeur. Si ce dernier a pu remplacer M^me X dans ce cadre, la situation ne pouvait perdurer, ne serait-ce que, comme l’indique la fondation Perce-Neige, pour permettre à son directeur de prendre des congés.

Cette absence prolongée du seul cadre de l’établissement en dehors du directeur cause nécessairement une perturbation dans l’organisation de l’entreprise obligeant l’employeur à pourvoir à son remplacement.

Contrairement à ce que soutient M^me X, ce remplacement ne pouvait plus être effectué de manière temporaire par M^lle Y et le directeur ou d’autres employés de l’établissement qui n’avaient pas ses qualités professionnelles. Contrairement encore à ce qu’elle soutient, l’embauche d’un remplaçant a été immédiatement mise en oeuvre puisque M. A a été embauché dès le 2 janvier 2013, c’est à dire à peu près dans les deux mois qui ont suivi le licenciement de M^me X, temps qui ne paraît pas excessif pour recruter un cadre spécialisé. A la suite du départ de M. A en cours de période d’essai, M^me Z a été immédiatement recrutée, confirmant le remplacement durable et définitif de M^me X.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes.

***

Il est équitable de laisser à la charge de chaque partie les frais non compris dans les dépens qu’elles ont été amenées à exposer. Elles seront déboutées de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens resteront à la charge de M^me X.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes,

Y ajoutant,

Déboute M^me C X de sa demande en paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts,

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me C X aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. BODIN Anne JOUANARD