COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00488 – N° Portalis DBVP-V-B7G-FBVD

numéro d’inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RENNES, décision attaquée en date du 09 Janvier 2017, enregistrée sous le n° 16/00374

ARRÊT DU 25 Janvier 2024

APPELANTE :

S.A.S. SOFEMAT

[Adresse 6]

[Localité 2]

représentée par M^e Audrey PAPIN, avocat substituant Maître Sandrine DANIEL de la SELARL LCE AVOCATS, avocat au barreau de QUIMPER

INTIME :

Monsieur [K] [C]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par Maître Inès RUBINEL de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 225469

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Novembre 2023 à 9 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Président : Madame Clarisse PORTMANN

Conseiller : M^me Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS

Conseiller : Madame Rose CHAMBEAUD

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

du 25 Janvier 2024, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Clarisse PORTMANN, président et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La Sas Sofemat a pour activité le commerce de gros de machines pour extraction, construction, génie civil et plus précisément la réparation, la location et la distribution d’engins du BTP. Elle emploie plus de onze salariés et applique la convention collective nationale des entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes, dite SDLM.

Le 20 mars 1999, M. [K] [C] a constitué la société Emax dont l’objet était notamment le négoce de matériels industriels et matériels destinés à la protection de l’environnement, les prestations commerciales et marketing pour le compte d’entreprises. Le nom de la société était aussi celui d’une presse à balles distribuée par la société slovène Anis Trend. Il était, en parallèle, gérant associé avec M. [H] de la Sarl Europ Tech', spécialisée dans la commercialisation de machines de la marque Harris.

Le 9 septembre 2002, M. [C] a été engagé par la société TMP Distribution Holding dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de commercial-responsable de la clientèle liée à l’environnement, niveau V, échelon 3, coefficient 365 de la convention collective précitée. Le 12 avril 2004, le contrat de travail de M. [C] a été transféré à la société Sofemat ; il avait pour mission de développer le pôle environnement et la commercialisation de presses à balles Emax.

Par courrier du 11 avril 2007, la société Sofemat a convoqué M. [C] à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est tenu le 18 avril 2007. Cette convocation était assortie d’une mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 23 avril 2007, la société Sofemat a notifié à M. [C] son licenciement pour faute lourde lui reprochant un comportement déloyal dans l’exercice de sa mission au motif qu’il utilisait ses fonctions de commercial au sein de la société Sofemat aux fins d’exercer, en son nom propre, une activité faisant concurrence à celle de son employeur.

Le 2 août 2007, la société Sofemat a déposé plainte auprès du Procureur de la République de Quimper à l’encontre de M. [C] pour abus de confiance, escroquerie, faux et usage de faux ; cette plainte a été classée sans suite le 16 octobre 2008.

Le 29 août 2009, la société Sofemat s’est constituée partie civile auprès du doyen des juges d’instruction.

Contestant le bien fondé de son licenciement, M. [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête du 20 juin 2007 pour obtenir la condamnation de la société Sofemat à lui verser, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, une indemnité de licenciement, un rappel de salaires au titre de la mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de congés payés, un rappel de salaire au titre de jours RTT dus outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Sofemat s’est opposée aux prétentions de M. [C] et a sollicité sa condamnation au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 1er septembre 2008, le conseil de prud’hommes de Rennes a prononcé un sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la plainte pénale déposée par la société Sofemat.

Le juge d’instruction a, le 30 septembre 2014, prononcé une ordonnance de non-lieu, confirmée par arrêt de la chambre d’instruction de la cour d’appel de Rennes du 9 octobre 2015.

Par jugement en date du 9 janvier 2017, le conseil de prud’hommes de Rennes a:

— dit le licenciement de M. [C] sans cause réelle et sérieuse ;

— fixé la moyenne mensuelle du salaire à 4 529,58 euros ;

— condamné la société Sofemat à payer à M. [C] les sommes de :

* 28 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

* 14 947,61 euros au titre de l’indemnité de préavis et congés payés afférents ;

* 3 472,68 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

* 1 708,78 euros au titre des rappels de salaires et les congés payés afférents pendant la période de mise à pied ;

* 6 588,84 euros au titre des indemnités compensatrices de congés payés ;

* 823,56 euros au titre des jours ARTT ;

* 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné la remise de l’attestation rectifiée de Pôle emploi, du certificat de travail et des bulletins de salaires faisant apparaître les règlements précités ainsi que les indemnité de rupture ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— mis les dépens à la charge de la société Sofemat y compris les frais éventuels d’exécution.

La société Sofemat a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise au greffe de la cour d’appel le 6 février 2017.

Par arrêt du 29 janvier 2020, la cour d’appel de Rennes a :

— dit n’y avoir lieu à écarter les débats les pièces 1 à 101 de la société Sofemat ;

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Sofemat à payer à M. [C] la somme de 823,56 euros au titre de jours ARTT ;

— infirmé le jugement entrepris en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

— débouté M. [C] du surplus de ses demandes ;

— débouté la société Sofemat de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [C] aux dépens de première instance et d’appel.

M. [C] a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt en date du 12 juillet 2022, la chambre sociale de la Cour de Cassation, a cassé et annulé l’arrêt rendu le 29 janvier 2020 par la cour d’appel de Rennes, sauf en ce qu’il dit n’y avoir lieu à écarter des débats les pièces de la société Sofemat et condamné cette dernière à payer à M. [C] la somme de 823,56 euros au titre des jours ARTT. Elle a remis en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel d’Angers.

La Cour de cassation a condamné la société Sofemat aux dépens et à payer à M. [C] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le second moyen pris en sa sixième branche, la Cour de Cassation a considéré que la cour d’appel de Rennes, en écartant la prescription des faits à l’origine du licenciement de M. [C], sans rechercher si la procédure de licenciement avait été mise en oeuvre dans un délai restreint, n’avait pas donné de base légale à sa décision.

La société Sofemat a saisi la présente cour, désignée cour de renvoi, par déclaration de saisine après cassation reçue au greffe le 8 septembre 2022.

M. [C] a constitué avocat en qualité de partie intimée le 6 octobre 2022.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 14 juin 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience collégiale du 29 juin 2023 puis a fait l’objet d’un renvoi à l’audience collégiale du 30 novembre 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

La société Sofemat, dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 7 novembre 2022, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de la dire et juger recevable et bien fondée en son appel, infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a l’a condamnée à verser à M. [C] la somme de 823,56 euros au titre des jours d’ARTT et statuant à nouveau de :

— dire et juger que le licenciement repose sur une faute lourde et à tout le moins sur une faute grave ;

— débouter M. [C] de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner M. [C] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens.

*

M. [C], dans ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 31 janvier 2023, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour, statuant dans les limites de la cassation intervenue de :

— confirmer le jugement ;

Y ajoutant et rejetant toute demande contraire comme irrecevable et en toute hypothèse mal fondée,

— condamner la société Sofemat à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Sofemat au paiement des dépens avec distraction au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit.

MOTIFS :

— Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

M. [C] sollicite une indemnité compensatrice de congés payés soulignant que celle-ci est acquise au jour de la notification du licenciement et ce, peu important la caractérisation d’une faute.

La société Sofemat ne répond pas sur ce point.

SUR CE

En application des articles L.3141-24 et suivants du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l’employeur (Soc., 28 mars 2018, pourvoi n° 16-26.013, Bull. 2018, V, n° 45).

Par suite, il apparaît que c’est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société Sofemat à verser à M. [C] la somme de 6588,48 euros, dont le calcul ne fait l’objet d’aucune discussion, au titre de l’indemnité de congés payés.

Le jugement entrepris sera, de ce chef, confirmé.

— Sur le licenciement :

A/Sur prescription :

M. [C] prétend que les griefs qui lui sont faits sont prescrits dans la mesure où la procédure de licenciement a été enclenchée le 11 avril 2007, plus de deux mois après la découverte des faits par son employeur, début 2007.

La société Sofemat soutient que les faits reprochés à M. [C] ne sont pas prescrits dès lors qu’ils ont été découverts en mars 2007 après la réception de la facture téléphonique du salarié au montant anormalement élevé. Elle précise avoir eu connaissance de l’intervention de la société Emax comme sous-traitant de la société Sofemat pour les chantiers de presses à balles au plus tôt le 30 mars 2007 et ajoute qu’en tout état de cause, dans la mesure où il y a eu persistance du comportement fautif, le délai de deux mois ne s’imposait pas à elle.

SUR CE :

L’article L.122-44 devenu l’article L.1332-4 du code du travail énonce : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales'.

Si aux termes de ce texte, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai.

Le point de départ de ce délai de prescription est le jour où l’employeur a une «connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié».

Lorsque les faits ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois précédant l’engagement des poursuites.

En l’espèce, la société Sofemat verse aux débats une facture de la société Orange en date du 4 mars 2007, faisant apparaître que les dépenses téléphoniques de M. [C], sur les mois de janvier et février 2007 se sont élevées à 398,44 euros, en raison d’un nombre d’appels anormalement élevé pour l’étranger.

Il apparaît donc que les faits reprochés à M. [C] dans la lettre de licenciement se sont poursuivis au début de l’année 2007 et en particulier après le 11 février 2007, ainsi que cela ressort du détail des communications passées, de sorte que lors de l’engagement de la procédure disciplinaire, le 11 avril 2007, ils n’étaient pas prescrits, ce qui permet aussi à la société Sofemat de prendre en considération, dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, des faits antérieurs.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a écarté le moyen tiré de la prescription.

B/Sur le respect d’un délai restreint :

Le salarié prétend qu’aucune faute lourde ou grave ne peut lui être reprochée dans la mesure où la société Sofemat n’a pas mis en oeuvre la procédure de licenciement dans un délai restreint suite à la découverte des faits reprochés par son employeur au début de l’année 2007.

La société Sofemat réplique que le délai de huit jours entre la découverte des faits et la mise en oeuvre de la procédure de licenciement caractérise un délai restreint au sens de la jurisprudence.

SUR CE :

La faute grave ou lourde étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, par la convocation de ce dernier à l’entretien préalable, doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

Si dans sa plainte du 2 août 2007, la société Sofemat mentionne qu’elle s’est intéressée à l’activité de M. [C] 'au début de l’année 2007", cette indication est trop imprécise pour pouvoir en déduire qu’elle avait connaissance des faits ayant motivé l’engagement d’une procédure de licenciement avant le mois de mars 2007, date d’édition de la facture Orange. Elle y indique également qu’elle a été alertée par des 'notes de frais téléphoniques très élevées (350 euros/mois en moyenne contre 150 euros à des postes similaires)' ; cependant à supposer qu’il puisse en être déduit que la facture de mars 2007 n’était pas la première qui présentait des anomalies concernant M. [C], cette information ne suffisait pas à révéler le comportement déloyal de son salarié et nécessitait de mener des investigations complémentaires, notamment par l’examen du bilan de la société Emax, ce qui a été fait en mars 2007 (pièce 124 de la société Sofemat).

M. [C] produit en outre l’acte d’engagement de la société Sofemat qui présenterait, en décembre 2006, la société Emax en qualité de sous traitant auprès de la communauté d’agglomération [Localité 4] Métropole. Cependant, cette pièce n’est pas signée et le courrier adressé le 1er août 2008 par le client à la société Sofemat, relatant un incident survenu le 12 juin 2007 et mentionnant qu’il avait contacté 'la société Emax (M. [C]) que vous aviez mandatée pour le retournement de la presse’ ne permet pas d’affirmer que cette mission lui avait été confiée avant le mois de mars 2007, alors que la réception n’est intervenue que le 7 juin 2007 avec effet au 16 avril précédent.

Il résulte des pièces qui précèdent que ce n’est que fin mars 2007 que la société Sofemat a pu avoir une connaissance suffisante des faits de son salarié pour pouvoir diligenter à son encontre une procédure disciplinaire, ce qu’elle a fait dès le 11 avril 2007, soit dans un délai restreint.

Ce moyen doit également être écarté.

C/Sur l’existence d’une faute :

La société Sofemat relate les actes de concurrence déloyale reprochés à M. [C] et rappelle que des faits non passibles de sanction pénale peuvent constituer une faute au regard du droit du travail. Elle affirme ainsi que M. [C] n’a pas mis en sommeil la société Emax contrairement à l’engagement pris lors de son recrutement et qu’il a utilisé sa fonction de responsable commercial pour exercer en son nom une activité concurrentielle à la sienne en poursuivant une activité commerciale et en développant une activité de prestation d’installation à son insu. Elle ajoute que la volonté de dissimuler ces activités caractérise une concurrence déloyale et la volonté de lui nuire. En tout état de cause, l’employeur fait observer que M. [C] développait l’activité de la société Emax sur son temps de travail et en utilisant l’ordinateur et le téléphone portable mis à sa disposition par l’entreprise.

M. [C] réplique que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu’en l’espèce seul le grief relatif à l’utilisation de ses fonctions de commercial au sein de la société Sofemat pour exercer en son nom propre, une activité concurrente de négoce de matériel et de service après vente du matériel vendu par la société, y est mentionné.

À cet égard, concernant le premier point, M. [C] prétend que la société Emax n’avait pas d’activité de négoce concurrentielle à celle de la société Sofemat et qu’elle n’a jamais commercialisé de presses à balles de la société Anis Trend. En tout état de cause, il fait observer que la société Anis Trend était son contact avant qu’il ne soit recruté par la société Sofemat. Il ajoute que les presses à balles Harris dites 'presses à coffre', destinées aux ordures ménagères, ne sont pas concurrentes à celles vendues par la société Anis Trend dites 'presses à canal', destinées au conditionnement des déchets recyclés. Il reprend ensuite différentes affaires soulignant qu’elles portaient principalement sur des presses à balles à ordures ménagères et qu’elles étaient pour la plupart, conclues antérieurement à son recrutement au sein de la société.

M. [C] soutient par ailleurs qu’aucune activité concurrentielle ne peut lui être reprochée quant aux activités d’installation et de service-après vente de la société Emax dans la mesure où la société Sofemat n’était pas en mesure d’exercer ces activités.

Enfin, il considère que les griefs relatifs au montant de ses factures téléphoniques et à la prétendue surfacturation ne peuvent servir de fondement à son licenciement dans la mesure où ils ne sont pas mentionnés dans la lettre de licenciement.

SUR CE :

La lettre de licenciement du 23 avril 2007 est ainsi rédigée :

« Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute lourde.

En effet depuis de nombreux mois, vous avez utilisé votre fonction de commercial au sein de la SOFEMAT et profité de vos relations commerciales pour exercer en votre nom propre une activité faisant concurrence à la nôtre.

La société EMAX dont vous êtes actuellement l’unique dirigeant a une activité de négoce sur du matériel dont vous deviez développer les ventes au nom de SOFEMAT.

En outre, vous avez admis lors de l’entretien du 18 avril 2007 avoir créé un poste sur EMAX pour assurer le service après-vente du matériel vendu au nom de SOFEMAT.

Vous n’êtes pas sans savoir qu’il s’agit là de l’activité principale de notre société.

Nous vous reprochons d’avoir usé en toute déloyauté de de vos fonctions de salarié de la société SOFEMAT pour tirer profit de cette situation pour votre compte personnel.

Cette conduite est préjudiciable aux intérêts de l’entreprise et met en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous, au cours de notre entretien du 18 avril 2007, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

Nous vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour faute. Compte tenu de la gravité de celle-ci, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible, le licenciement prenant effet à la date de présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis ni de licenciement ni de congés payés.

La période non travaillée du 12 avril à la date de présentation de cette lettre nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement ne sera pas rémunérée. (') »

Les termes de la lettre de licenciement fixent les limites des griefs invoqués par l’employeur ; ils doivent être précis et matériellement vérifiables ; la preuve d’une faute lourde ou grave incombe à la société Sofemat.

Même si le contrat de travail de M. [C] ne comportait pas de clause d’exclusivité, il lui appartenait d’exécuter de bonne foi son contrat de travail, ce qui lui interdisait de se livrer à une activité concurrente à celle de son employeur.

D’ailleurs, tant lors de son audition par les services de gendarmerie (mise en présence avec M. [B] PDG de Sofemat du 19 septembre 2008, sa pièce 26), que lors de son interrogatoire de première comparution, le 17 mai 2011 (sa pièce 25), il a reconnu avoir pris l’engagement verbal de cesser son activité au sein de la société Emax, à tout le moins après avoir terminé les opérations en cours, ce qui devait durer deux ou trois ans.

Il a également admis ne pas avoir respecté son engagement moral.

1/Sur le grief tiré de la poursuite d’activités de négoce concurrentes :

S’il n’est pas contestable que c’est M. [C] qui a apporté le fournisseur Anis Trend à la société Sofemat (voir pièce 26 du salarié), et qu’un certain nombre d’échanges par mail concernent les presses Harris, dont la spécificité par rapport aux presses Emax n’est pas démontrée, force est cependant de relever que la société Sofemat verse aux débats (pièces 1a, 1b et 1c) des échanges concernant spécifiquement ces dernières et qui démontrent :

— pour le dossier de la commune de [Localité 5] : que M. [C] a sollicité de la société Anis Trend qu’une somme supplémentaire de 5000 euros soit facturée par cette dernière pour Emax,

— pour le même dossier, la société Emax a racheté 25 000 euros une presse d’occasion, que la société Sofemat ne voulait reprendre que 1500 euros et l’a revendue 29 000 euros à la société Anis Trend,

— pour le dossier de [Localité 4], la société Emax a réclamé à la société Anis Trend une commission de 26 500 euros,

— de manière générale, des commissions étaient réclamées par la société Emax sur des opérations réalisées par M. [C] pour le compte de son employeur et facturées à ce dernier par la société Anis Trend : mail d’Anis Trend à M. [C] du 15 septembre 2006 et sa pièce jointe.

Ainsi, il se trouve établi, que M. [C] a bien utilisé ses fonctions de commercial d’une part pour que la société Emax fasse du négoce de machines d’occasion au détriment de la société Sofemat, en proposant de meilleures conditions de reprise, mais aussi en la faisant intervenir pour qu’elle bénéficie à tout le moins de commissions d’apporteur d’affaires, répercutées sur son employeur.

2/Sur le développement d’une activité de montage et de service après vente :

Dans son procès verbal de première audition de victime (pièce 21 de M. [C]), M. [B] indique qu’à l’époque des faits, la société Sofemat comptait 250 salariés, dont 60% de techniciens et M. [C] ne produit aucune pièce de nature à démontrer que tel n’était pas le cas.

Si M. [B] indique qu’il était parfois fait appel à des sous traitants, il conteste que la société Emax soit intervenue en cette qualité.

Dans son interrogatoire de première comparution, M. [C] confirme que la société Emax est intervenue pour faire des prestations d’installation des machines du même nom et du service après vente (sa pièce 26).

Il explique cette situation par l’impossibilité de la société Sofemat de les réaliser et par le fait que les sous-traitants de cette dernière ne voulaient plus intervenir.

Il produit en ce sens un mail d’un certain [V] [T] du 17 juin 2005 (sa pièce 27), dont il est néanmoins impossible de déterminer la fonction ni s’il a une animosité à son encontre ou à l’encontre de la Sofemat, un courrier du syndicat interdépartemental pour l’équipement rural de la Vienne, en date du 26 avril 2007, qui se plaint de l’absence de réactivité du service après vente de la société Sofemat (pièce 28), ainsi que d’un arrêt de la cour d’appel de Rennes rendu le 26 mai 2015 (pièce 32) qui précise que l’expert désigné dans l’affaire de la communauté agglomération de Limoges, acheteuse d’une presse Emax qui a dysfonctionné, avait indiqué que 'l’abandon de la CALM par Sofemat n’avait fait qu’aggraver de manière considérable le préjudice'.

Cependant, outre que ces éléments sont insuffisants pour démontrer que les solutions d’installation et de service après vente proposées par la société Sofemat -techniciens ou sous traitants- ne permettaient absolument pas à M. [C] d’exercer ses fonctions, force est de constater qu’ils ne légitiment pas le recours par ce dernier à sa société, qui a spécialement embauché à cet effet M. [W], proche de M. [C], sans l’accord de son employeur. Il reconnaît d’ailleurs dans l’interrogatoire du 19 septembre 2008 (pièce 26), qu’il n’a pas émis de devis ni de facture à l’ordre de la société Sofemat ; les pièces produites permettent au contraire d’établir que les factures étaient établies soit au nom de la société Anis Trend (pièce 29), soit au nom du client final (pièce 34). M. [C] ne justifie aucunement avoir eu l’accord au moins tacite de son employeur.

Il apparaît donc que M. [C] n’a pas, contrairement à l’engagement verbal qu’il avait pris, mis en sommeil la société Emax, mais qu’il s’est servi de ses fonctions de salarié pour développer son activité, ce qui explique l’augmentation de ses produits d’exploitation qui passent de 19864 euros au 31 décembre 2005 à 57033 euros au 31 décembre 2006 (pièce 35 de M. [C]) et l’embauche d’un technicien.

Cette attitude caractérise une faute rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Certes, dans un courriel du 15 novembre 2006, M. [C] demande à Anis Trend de lui indiquer le nom d’un client pour émettre une facture et cette dernière lui fait connaître, par courriel du lendemain, le nom et l’adresse de l’un de ses clients de Dubaï, tout en précisant 'qu’il n’y a rien d’illégal, mais que Sofemat ne doit pas savoir'. Cependant, ce seul élément est insuffisant pour démontrer la volonté de nuire de M. [C], et donc de caractériser à son encontre une faute lourde.

Par suite, il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a décidé que le licenciement de M. [C] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui a alloué des dommages et intérêts pour licenciement abusif, une indemnité de préavis et les congés payés y afférents, une indemnité de licenciement, un rappel de salaire outre congés payés au titre de la mise à pied.

M. [C] sera débouté de l’ensemble de ces demandes.

III-Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Partie succombante, M. [C] supportera les dépens de première instance et d’appel, en ce y compris ceux afférents à l’instance cassée, et il ne peut être fait application, à son profit, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de ne pas faire application à son encontre desdites dispositions.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe, dans les limites de sa saisine,

— Infirme le jugement rendu le 9 janvier 2017 par le conseil de prud’hommes de Rennes, sauf en ce qu’il a condamné la société Sofemat à payer à M. [C] la somme de 6588,84 euros au titre des indemnités compensatrices de congés payés,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— Dit que la rupture de la relation de travail repose sur une faute grave,

— Déboute M. [C] de l’intégralité de ses demandes,

— Condamne M. [C] aux dépens de première instance et d’appel,

— Déboute la société Sofemat de sa demande pour frais irrépétibles.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Viviane BODIN Clarisse PORTMANN