Ch. civile A

ARRET N°

du 16 DECEMBRE 2015

R.G : 14/00338 R

Décision déférée à la Cour :

Jugement Au fond, origine Tribunal de Grande Instance de Bastia, décision attaquée en date du 04 Mars 2014, enregistrée sous le n° 12/00779

F

C/

X

E

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX (ONIAM)

SAS CLINIQUE SAINT D

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE HAUTE CORSE

COUR D’APPEL DE BASTIA

CHAMBRE CIVILE

ARRET DU

SEIZE DECEMBRE DEUX MILLE QUINZE

APPELANTE :

M^me A F

née le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

assistée de M^e Sébastien SEBASTIANI, avocat au barreau de BASTIA, et de M^e Marie-Anne DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES :

M. K X

né le XXX à XXX

11 Bis Avenue AP Zuccarelli

XXX

assisté de M^e Josette CASABIANCA CROCE, avocat au barreau de BASTIA

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de BASTIA)

M. AP AQ E

né le XXX à Bonnieux

Clinique Saint D

Toga

XXX

ayant pour avocat M^e AF JOBIN de la SCP SCP RENÉ JOBIN AF JOBIN, avocat au barreau de BASTIA

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX (ONIAM)

XXX

XXX

XXX

Assignée en intervention forcée

ayant pour avocat M^e Jacques VACCAREZZA de la SCP TOMASI-SANTINI-VACCAREZZA-BRONZINI DE CARAFFA- TABOUREAU, avocat au barreau de BASTIA, et M^e Sylvie WELSCH de la SCP UGGC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

SAS CLINIQUE SAINT D

prise en la personne de son représentant légal

Toga

XXX

assistée de M^e AP Louis SEATELLI de l’ASSOCIATION SEATELLI-GASQUET, avocat au barreau de BASTIA

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE HAUTE CORSE

prise en la personne de représentant légal domicilié ès qualités audit siège social

5 avenue AP Zuccarelli

XXX

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 octobre 2015, devant la Cour composée de :

M^me Françoise LUCIANI, Conseiller, magistrat du siège présent le plus ancien dans l’ordre des nominations à la Cour, faisant fonction de président de chambre,

M^me Judith DELTOUR, Conseiller

M^me Emmanuelle BESSONE, Conseiller

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me I J.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 16 décembre 2015

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée le 05 août 2014 et qui a fait connaître son avis dont les parties ont pu prendre connaissance.

ARRET :

Réputé contradictoire,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Françoise LUCIANI, Conseiller, et par M^me I J, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M^me AA F a été hospitalisée à la Clinique Saint D.

Le Docteur X a réalisé en urgence une sphinctérotomie endoscopique thérapeutique sans incident particulier.

M^me AA F a quitté la Clinique Saint D le XXX.

Dans un courrier adressé au médecin traitant de M^me AA F, le docteur X a indiqué qu’une cholécystectomie s’imposait pour éviter de nouvelles complications de la lithiase biliaire, envisageable après l’été.

M^me AA F a été adressée au docteur E, chirurgien, exerçant à la Clinique Saint D à Bastia, qui l’a opérée le 09 septembre 2009 selon la technique «open coelioscopie'.

Après l’intervention, M^me AA F a été replacée dans sa chambre, elle s’est plainte de douleurs abdominales. Le soir à 22 heures, elle a été placée sous perfusion pour soulager la douleur.

Le 10 septembre 2009 M^me F était très algique, mais sans fièvre.

Le l1 septembre 2009 l’état général de M^me F s’est dégradé faisant redouter au docteur E une pancréatite aigüe ou une fuite sur le moignon cystique.

Le docteur E a demandé au docteur X de réaliser une cholangiographie rétrograde avec pose de prothèse biliaire.

Le docteur X a réalisé ce geste et a mis en place en urgence une prothèse biliaire dans l’éventualité d’une fistule sous-jacente.

M^me F a ensuite été évacuée sur l’hôpital quittant la Clinique Saint D intubée et ventilée.

A l’arrivée aux urgences de l’hôpital, M^me F a présenté une hémodynamique instable avec une tension basse et une tachycardie à 180.

Il a été pratiqué en urgence un scanner qui a montré un pneumopéritoine majeur mais sans épanchement péritonéal, ce qui a amené la patiente à être opéré par le docteur G assisté du docteur E.

Cette intervention a confirmé l’existence d’une péritonite généralisée, provoquée par une perforation de l’intestin grêle.

Malgré la chirurgie et les soins, l’état de M^me F n’a cessé de se dégrader avec défaillance multi-viscérale, ce qui a conduit à son décès le 16 septembre 2009.

Par ordonnance du 24 novembre 2010, le juge des référés a désigné le professeur M C de l’hôpital Larchet à Nice, en qualité d’expert.

L’expert a déposé son rapport.

Par jugement du 4 mars 2014, le tribunal de grande instance de Bastia a :

— débouté M. AS AQ F, M. Q F, M^me A F, et M. H F agissant tant en leurs noms personnels qu’en qualité d’ayant-droit de M^me AA AM épouse F de leurs demandes à l’encontre du docteur E, du docteur X, et de la SA Clinique Saint D,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— mis hors de cause l’ONIAM qui avait été appelé en cause par les docteurs X et E,

— condamné M. AS AQ F, M. Q F, M^me A F, et M. H F aux dépens.

Le tribunal a écarté les fautes reprochées aux défendeurs, et a retenu l’aléa thérapeutique.

Par ordonnance rectificative du 10 juillet 2014, le tribunal a rectifié l’erreur matérielle affectant le jugement en ce sens qu’il contenait en page deux, après 'la Caisse primaire d’assurance maladie de Haute Corse', 'l’office d’indemnisation des accidents médicaux, établissement public représenté par M^e Jacques Vaccarezza membre de la SCP Tomasi-Santini-Vacarezza-Bronzini de Caraffa-Taboureau, avocats au barreau de Bastia'.

Par déclaration du 18 avril 2014, M^me A F a interjeté appel du jugement.

Par arrêt du 22 octobre 2014, la cour d’appel de Bastia a :

— ordonné la rectification d’erreur matérielle affectant le jugement déféré du 4 mars 2014,

— dit qu’il convenait d’ajouter aux parties défenderesses l’Office national des indemnisations des accidents médicaux représenté par la SCP Tomasi, et de supprimer des parties défenderesses M. AF T, M. AB T, M. S T, M^me B T, étrangers à la procédure,

— ordonné le rabat de clôture, la réouverture des débats et le renvoi à la mise en état du 10 décembre 2014 pour les conclusions de l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux et réponses des parties,

— ordonné la jonction des procédures n°14/00338, et n°14/00765, sous le numéro 14/00338,

— réservé les dépens.

Par ordonnance du 16 octobre 2015, le conseiller de la mise en état a :

— débouté M^me A F de sa demande de rabat de l’ordonnance de clôture,

— constaté l’irrecevabilité de l’intervention de M. H V,

— laissé les dépens de l’incident à la charge de M^me A F.

Par conclusions récapitulatives déposées le 9 juillet 2014, M^me A F agissant tant en son nom personnel qu’en qualité d’ayant droit de M^me F AA, et de représentante légale de son fils, demande à la cour :

— avant dire droit, ordonner une nouvelle mesure d’expertise, confiée à un médecin spécialiste de la chirurgie digestive, assisté d’un sapiteur spécialisé en anesthésie réanimation ou en infectiologie, pour apprécier la qualité de l’antibiothérapie administrée ou pas à la patiente,

— subsidiairement, réformer le jugement entrepris,

— dire et juger que les docteurs E et X ont commis une série de fautes conduisant au décès de M^me F,

— retenir la responsabilité de la Clinique Saint D à Bastia,

— condamner solidairement les docteurs E et X, et la Clinique Saint D à verser aux ayant-droit de la victime, les sommes suivantes :

' 40 000 euros au titre de la perte de chance de survie,

' 10 000 euros au titre des souffrances endurées,

' 20 000 euros au titre du défaut d’information,

' 300 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

— condamner solidairement les docteurs E et X et la Clinique Saint D à payer au titre du préjudice d’affection la somme de 15 000 euros à A F en son nom personnel,

— outre une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter les entiers dépens, dont distraction au profit de M^e Sebastiani,

— à titre subsidiaire, si la cour estimait qu’en l’absence de faute, le décès résultait de l’aléa thérapeutique, dire que l’ONIAM devrait relever garantie des conséquences de cet aléa, et supporter les dommages subis par M^me F et ses ayant droit, et les réparer dans les proportions ci-dessus indiquées.

M^me A F fait valoir que le rapport d’expertise du docteur C comporte des contradictions flagrantes et des incohérences, qu’il est incomplet et qu’il n’a pas répondu aux éléments médico-légaux qu’elle lui avait communiqués dans le cadre d’un avis du docteur

Y médecin légiste, ce qui aurait du conduire le tribunal à l’écarter.

M^me F fait valoir que la jurisprudence ne retient pas la notion d’aléa thérapeutique lorsque celui-ci se complique d’un enchaînement de fautes médicales, et qu’en l’espèce de multiples fautes ont été commises, qui engagent la responsabilité des professionnels de santé qui sont intervenus, sur le fondement des articles 1147 du code civil, et L1142-1 du code de la santé publique :

— d’abord dans le choix par le docteur E, de la technique opératoire, à savoir l’open coelioscopie, qui était peu indiquée selon le docteur Y médecin conseil de l’appelante, compte tenu des antécédents de chirurgie colique de la patiente (grossesse extra-utérine, et hémi-colectomie droite), avec de nombreuses adhérences abdominales qui augmentaient le risque de perforation abdominale ; la laparotomie était moins risquée selon M^me A F qui indique que sa mère n’a cependant pas été informée du risque accru de ce type d’opération, alors qu’elle aurait du l’accepter de façon expresse,

— dans la réalisation du geste chirurgical lui même, puisque le docteur E a perforé l’intestin grêle de la patiente, alors que le chirurgien doit être irréprochable dans ses gestes techniques, et l’organe lésé ne présentait aucune anomalie rendant l’atteinte inévitable,

— dans le défaut d’organisation au sein de la Clinique Saint D, relevé par l’expert lui-même, et qui a bien eu une incidence sur la survenance du décès puisqu’il a eu pour effet de ne pas avertir le docteur E des complications apparues dans la nuit du 9 au 10 septembre 2009,

— dans le diagnostic de la perforation au cours de la journée du 10 septembre 2009, dans la mesure où les symptômes présentés alors auraient du amener le docteur E à envisager ou à tout le moins à écarter une perforation du tube digestif, premier risque attaché à ce type d’intervention,

— dans l’inadaptation de l’antibiothérapie postopératoire choisie, à savoir de l’Augmentin par OS, soulignée par l’expert, lequel n’a pas répondu sur ce point à la question n°3 qui lui était posée, relative à l’existence d’une antibiothérapie de qualité,

— enfin dans le retard avec lequel une nouvelle intervention a été pratiquée, qui aurait permis d’éviter le décès si elle avait été plus précoce, ce retard étant admis par l’expert, qui contre toute attente estime cependant que les conditions n’en n’étaient pas réunies avant le transfert vers l’hôpital de Bastia, en l’absence de suspicion de diagnostic par l’équipe soignante.

M^me A F souligne que l’ONIAM n’était pas représentée dans le cadre des opérations d’expertise de M. C.

Elle déplore également que l’expert n’ait pas, alors qu’il en avait la mission, chiffré les différents postes de préjudice, alors qu’est constitué

en l’espèce le préjudice reconnu par la jurisprudence, résultant de la souffrance morale éprouvée par la victime avant son décès, en raison d’une perte de chance de survie, et que le droit à réparation est né dans le patrimoine de la victime du vivant de celle-ci, et s’est transmis à son décès à ses héritiers.

Elle précise que la perte de chance est admise même lorsque la personne est dans le coma, car il n’est pas possible d’exclure toute conscience chez une personne dans le coma.

Par acte du 8 septembre 2014, le docteur X a appelé en la cause l’ONIAM.

Par conclusions déposées le 24 octobre 2014, le Docteur K X demande à la cour de :

— dire et juger que la nouvelle expertise sollicitée par M^me F A constitue une demande nouvelle devant la cour, irrecevable en application de l’article 564 du code de procédure civile,

— rejeter cette demande d’expertise comme dépourvue d’intérêt légitime,

— constater que le décès de M^me F AA est du à la perforation de l’intestin dans le cadre d’une laparoscopie, qui constitue un aléa thérapeutique,

— dire et juger que les soins apportés par le docteur X ont été attentifs, diligents, et conformes aux règles de l’art, et qu’il n’a commis aucune faute dans le diagnostic et les soins, et débouter M^me F des demandes dirigées à son encontre,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bastia

— condamner M^me A F à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter les dépens,

— dire et juger que l’ONIAM sera tenu d’intervenir dans la cause pour prendre telles conclusions qu’il avisera, en application des articles L1142-1 et L1142-21 du code de la santé publique.

Le docteur X fait valoir que même si l’ONIAM n’était pas représentée dans le cadre des opérations d’expertise, le rapport a été versé aux débats, et que l’Office a pu en prendre connaissance et le discuter.

Il rappelle que le contrat formé entre le patient et le médecin oblige celui-ci à apporter des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données actuelles de la science, qu’il s’agit d’une obligation de moyen qui ne peut engager la responsabilité du praticien que pour faute prouvée, et que l’aléa thérapeutique qui se définit comme la survenance en dehors de toute faute d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical qui ne peut être maîtrisé, n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu de répondre à l’égard de son patient.

Il souligne que l’expert après avoir examiné tous les aspects de son intervention à l’égard de M^me F, tant lors de la prise en charge initiale de la pancréatite aigue de la patiente en juin 2009, que dans la recommandation de sphinctérotomie endoscopique qui a suivi, que dans le diagnostic de cholécystéctomie, puis dans la mise en place d’une prothèse biliaire à la demande du docteur E, a conclu qu’il avait apporté des soins diligents, attentifs, et conformes aux règles de l’art.

Par écritures déposées le 29 août 2014, le docteur AP-AQ E conclut au rejet des demandes dirigées à son encontre par M^me A F, très subsidiairement, au rejet des demandes fondées sur la perte de chance de survie, le défaut d’information, et le déficit fonctionnel temporaire, et n’accueillir que très partiellement la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le consentement éclairé de M^me AA F, il indique que celle-ci a reçu une information très complète, ce qu’elle a reconnu par écrit.

L’article L 1142-1 du code de la santé publique comme la jurisprudence subordonnent la responsabilité du médecin à la commission d’une faute dans l’accomplissement de l’acte médical, dont la preuve incombe au demandeur.

Il souligne que la perforation de l’intestin relève, comme l’a rappelé l’expert, de l’aléa thérapeutique, dès lors qu’il a entrepris toutes les manoeuvres de sécurité lors de l’introduction des trocards.

Sur le diagnostic de péritonite, il fait valoir qu’avant l’intervention, la patiente eu une pancréatite biliaire, et qu’il était possible qu’elle en soit à nouveau affectée, les signes de la pancréatite et de la péritonite débutante étant voisins, et d’autre part que la réalisation précoce d’un scanner n’aurait pas nécessairement abouti au diagnostic de péritonite en objectivant un pneumopéritoine qui pouvait être la conséquence de la coelioscopie.

Il rappelle qu’aucun document scientifique ni aucun texte réglementaire n’exige la présence d’un scanner dans l’établissement de soins pour réaliser une cholécystectomie sous coelioscopie.

Le docteur E considère que la cour de cassation ne reconnaît pas la perte de chance de survie comme préjudice autonome, dans la mesure où elle ne se réalise qu’au décès, et qu’elle n’entre donc pas antérieurement à celui-ci dans le patrimoine de la victime, et qu’elle ne se transmet dès lors pas à ses héritiers.

Les souffrances endurées ne peuvent selon l’intimé être évaluées que par un expert.

A titre tout à fait subsidiaire, il offre d’indemniser le préjudice d’affection à 8 000 euros, compte tenu des antécédents multiples de la patiente.

Par conclusions déposées le 3 octobre 2014, la SA Clinique Saint D demande à la cour de :

— dire et juger M^me A F irrecevable pour défaut de qualité à agir es-qualité de représentante légale de son fils, qui n’est plus mineur,

— dire et juger M^me A F irrecevable pour défaut de qualité à agir au nom des autres ayant-droit de M^me AA F,

— déclarer irrecevable la demande d’expertise, comme nouvelle devant la cour,

— rejeter cette demande d’expertise, comme dépourvue d’intérêt légitime,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause la Clinique Saint D,

— condamner M^me F A à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter les entiers dépens.

L’absence de participation de l’ONIAM aux opérations d’expertise est selon la clinique sans incidence sur la validité du rapport de l’expert, qui constitue une pièce de la procédure, soumise à la discussion des parties.

Elle rappelle que l’expert n’avait mission de ne chiffrer les postes de préjudices qu’en cas de manquements imputables aux médecins et établissements de soins, et qu’une mesure d’instruction ne peut avoir pour

objet de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

La SA Clinique Saint D souligne qu’elle est un établissement privé dans lequel les deux médecins mis en cause exercent à titre privé, et qu’elle ne saurait être tenue pour responsable de leurs éventuels manquements.

Elle fait valoir que si l’expert a relevé des dysfonctionnements dans le personnel para-médical de la clinique, ils n’ont pas de lien de causalité avec le décès, dans la mesure où selon l’expert, les actes et les soins prodigués dans l’établissement n’ont pas eu de conséquence sur le diagnostic ou la prise en charge de M^me F, et que même si l’on devait considérer qu’il y avait une pénurie d’infirmières, seule l’équipe médicale était à même de prendre des décisions.

Par conclusions déposées le 09 décembre 2014, l’ONIAM demande à la cour de :

— déclarer la demande d’expertise formulée par M^me F A irrecevable comme nouvelle devant la cour,

— subsidiairement, la rejeter comme dépourvue d’intérêt légitime,

— subsidiairement, compléter la mission de l’expert comme indiqué dans les conclusions,

— constater l’absence de demande de condamnation émise à l’encontre de l’ONIAM en première instance,

— déclarer irrecevable comme nouvelle toute demande qui pourrait être formulée à l’encontre de l’ONIAM devant la cour d’appel,

— ordonner la mise hors de cause de l’ONIAM,

— à toutes fins, dire et juger que le décès de M^me F ne peut être considéré comme une conséquence anormale de l’intervention du 9 septembre 2009 au regard de son état de santé antérieur, et de l’évolution prévisible de celui-ci,

— en conséquence, dire et juger que les conditions prévues à l’article L1142-1 II du code de la santé publique ne sont pas réunies,

— rejeter toute demande contre l’ONIAM

— condamner les demandeurs à l’intervention forcée aux dépens, dont recouvrement par la SCP d’avocats Tomasi-Santini-Vaccarezza-Bronzini de Caraffa.

L’ONIAM fait valoir que pour que la solidarité nationale bénéficie à M^me F, il faut :

— l’absence de responsabilité du professionnel de santé,

— que les préjudices soient directement imputables à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins,

— que ces préjudices aient eu des conséquences anormales pour le demandeur, c’est à dire sans rapport avec son état de santé antérieur, et avec l’évolution prévisible de celui-ci,

— qu’ils présentent un caractère de gravité fixé par décret apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles mesurées en tenant compte notamment du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Elle rappelle que la possibilité du partage de l’indemnisation d’un seul et même accident par la responsabilité et par la solidarité ne peut être envisagée que dans le cas d’un aléa, suivi d’une faute, mais pas dans le cas d’une faute initiale, suivie d’un accident médical, et qu’en l’espèce le décès est la conséquence d’une perforation de l’intestin grêle au cours de l’intervention chirurgicale.

En l’espèce les nombreuses adhérences que présentait M^me F exposaient celle-ci à un risque de complications (la perforation de l’intestin grêle) évident, au regard de ses antécédents. Ceux-ci (surpoids et antécédents cardio-vasculaires) constituaient un facteur d’aggravation de la complication et de ses conséquences.

La clôture de la procédure a été prononcée le 18 mars 2015, et l’affaire fixée pour être plaidée au 22 octobre 2015.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes de M^me A F, au titre de la qualité à agir

Il convient de relever que dans ses écritures notifiées au RPVA le 9 juillet 2014, M^me A F agit tant en son nom personnel, qu’en qualité de représentante légale de son fils mineur. Or celui-ci H V, est majeur, puisqu’il est né XXX.

Il convient en conséquence de déclarer cette demande irrecevable.

M^me A F n’agit en revanche pas au nom des autres ayant-droits de M^me AA F. Il n’y a donc pas lieu de déclarer son action irrecevable à ce titre.

Sur la recevabilité de la demande d’expertise formulée par M^me A F

En application de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

M^me A F se plaint en appel du caractère incomplet et contradictoire du rapport d’expertise du professeur C mais n’a sollicité aucune nouvelle expertise en première instance. Elle a assigné les parties adverses devant le tribunal de grande instance sur la base de ce rapport, puis a conclu au fond.

La demande qu’elle formule en cause d’appel tendant à une seconde expertise, qui serait confiée à un spécialiste de la chirurgie digestive avec une mission modifiée, est nouvelle et doit à ce titre être déclarée irrecevable.

Sur la responsabilité pour faute

En application de l’article L1142-1 du code de la Santé Publique, hors les cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut de produit de santé, les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Concernant le docteur X

En juin 2009, le docteur X a reçu M^me F pour une pancréatite aigue d’origine biliaire, et pour la traiter, il a réalisé en urgence, à la Clinique Saint D, une sphinctérotomie endoscopique avec extraction d’une lithiase par voie biliaire principale. Cette intervention s’est déroulée sans difficultés.

L’expert relève que conformément aux recommandations les plus récentes en la matière, le docteur X a préconisé une cholécystectomie, pour éviter de nouvelles complications de la lithiase biliaire, mais après l’été.

Dans le courrier du XXX, par lequel il l’adresse au docteur Z, il indique que compte tenu d’une volumineuse cicatrice de laparotomie (antécédents de colectomie droite pour cancer) il n’est pas sûr que l’intervention puisse être réalisée sous coelioscopie.

Juste avant la cholécystectomie en septembre 2009, il réalise une écho-endoscopie bilio-pancréatique qui permet d’affirmer la normalité du pancréas, la présence de lithiases vésiculaires non compliquées, et l’intégrité de la voie biliaire principale.

Mais le docteur X n’était chargé ni de la cholécystectomie, ni de la prise en charge post-opératoire de la patiente.

En phase post-opératoire, il a posé en urgence, à la demande du docteur E, une prothèse biliaire, dans l’éventualité d’une fuite sur le moignon cystique. Il résulte du rapport d’expertise que cette intervention s’est avérée inutile mais qu’elle n’a pas de lien avec la dégradation de l’état de la patiente due à la perforation de l’intestin.

Aucune faute ne peut donc être reprochée au docteur X qui a apporté à M^me F des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données actuelles de la science.

Les demandes formulées à son encontre seront rejetées.

Concernant la Clinique Saint D

L’expert a recueilli les doléances de la famille de la M^me F sur les soins et la surveillance post-opératoires à la clinique, et confirme un certain nombre d’éléments factuels': La patiente est ressortie du bloc opératoire en se plaignant de douleurs abdominales, on ne lui avait mis aucune perfusion, elle n’a vu aucune infirmière de 17 heures à 22 heures, c’est sa propre fille qui est infirmière qui a dû la perfuser à 22 heures pour lui administrer des antalgiques. L’Augmentin est le seul antibiotique qui lui a été administré, par OS, les 9 et 10 septembre 2009 (ce qui apparaît sur la fiche de prescription).

L’expert évoque des «dysfonctionnements perceptibles» dans le personnel para-médical au sein de la Clinique Saint D (page 14 du

rapport), ainsi qu’une «pénurie d’infirmières» qui méritent selon lui d’être «soulignés» et doivent «être corrigés» (page 12). Cependant, ces dysfonctionnements n’étaient pas selon le docteur C de nature à influencer l’évolution de l’état de M^me F, puisque les décisions médicales étaient du ressort de l’équipe médicale elle-même.

Cette appréciation quoique peu motivée de l’expert est confirmée par les éléments du dossier, puisque malgré le manque souligné de suivi infirmier le soir du 9 septembre 2009 puis dans la nuit du 9 au 10 septembre 2009, le docteur E a vu la patiente trois heures environ après l’intervention, et que face aux douleurs importantes dont elle se plaignait, il a donné comme consigne de mettre en place un «protocole d’analgésie’et de la glace». (fiche d’observation médicale, pièce n°4 docteur E). Le lendemain 10 septembre il a revu la patiente qui était «algique ++ avec des vomissements, mais pas de fièvre»'; le docteur E a noté ses observations et prescriptions sur la feuille d’observation': il a ordonné un bilan biologique, une échographie de l’abdomen et l’administration de morphine.

Les décisions de prise en charge médicale de M^me F ont été prises par le docteur E entre le 9 et le 11 septembre 2009. Ainsi le manque de présence du personnel para-médical de la clinique auprès d’elle notamment au cours des heures qui ont suivi la sortie du bloc opératoire, quoique peu propice à la prise en charge correcte de la douleur de la patiente, n’a pas eu de lien direct avec l’évolution de l’état de celle-ci.

Il convient de rejeter les demandes de condamnations de la Clinique Saint D sur le fondement de la responsabilité pour faute.

Concernant le docteur E

Le choix d’une coelioscopie pour réaliser la cholécystectomie n’était dans le cas de M^me F pas évident, mais a été effectué en concertation avec la patiente, après une information correcte de celle-ci': Dans son courrier du XXX après la sphynctérotomie, le docteur X soulignait que M^me F présentait une volumineuse cicatrice de laparotomie (antécédents de colectomie droite pour un cancer), et que dans ces conditions, il n’était pas sûr que l’intervention puisse être réalisée sous coeloscopie. Dans son courrier du 23 juillet 2009, le docteur E confirmait ces antécédents chirurgicaux': intervention pelvienne, mais aussi colectomie droite pour un T2 N0. Il ne trouvait cependant aucune anomalie à l’examen, constatait la présence de cicatrices médianes, et indiquait qu’il avait discuté de l’intérêt d’une «tentative de coeloscopie avec éventuellement conversion en laparotomie en cas de difficultés». Il faisait réaliser par le docteur X juste avant l’intervention une vérification de la voie biliaire par écho-endoscopie, pour vérifier que la coelioscopie était possible. M^me F a signé un formulaire de

consentement éclairé le 8 septembre 2009, conforme aux prescriptions du code de la santé publique, de sorte que le préjudice né d’un défaut d’information n’est en tout état de cause pas établi.

Dès lors qu’il a été vérifié par le docteur E que la coelioscopie quoique délicate était possible, et que ce choix a été accompagné d’une information complète de la patiente, il n’est pas en lui même constitutif d’une faute du chirurgien.

Conscient de ce risque, accru en l’espèce par les antécédents chirurgicaux de la patiente, le docteur E a pris au cours de l’intervention deux précautions': il a utilisé la technique de l'«open coleoscopie», avec ouverture de la cavité abdominale sous contrôle de la vue, et introduction d’un premier trocart en mousse pour éviter les lésions.

L’intestin grêle de M^me AA F a cependant été perforé au cours de l’opération, sans que le chirurgien s’en rende compte, et l’expert conclut qu’il existe un lien de causalité directe entre cette perforation et le décès de la patiente.

Le docteur C rappelle que les perforations de l’intestin constituent une complication connue et redoutée de la coleoscopie, et qu’elles sont potentiellement graves. L’intestin grêle peut être lésé soit par les trocarts introduits pour réaliser la coleoscopie soit par les instruments eux mêmes.

La complication chirurgicale dont M^me F a été victime au cours d’un geste chirurgical difficile doit être considérée, ainsi que l’a fait l’expert, comme relevant de l’aléa thérapeutique, mais non pas constitutive d’une faute de maladresse ou de négligence du chirurgien.

Cependant, à compter de sa première visite à la patiente le 09 septembre 2009, 3 heures après l’opération, alors que les douleurs ressenties par M^me F étaient très fortes, que ces douleurs ont persisté le lendemain et le surlendemain, qu’à compter du 10 septembre 2009 15 heures, M^me F avait de la fièvre (38,2° à 15 heures selon la feuille d’observation), le docteur E n’a jamais posé ou envisagé le diagnostic d’une péritonite post-opératoire avant que la réalité de cette péritonite soit mise en évidence le 11 septembre 2009 lors de la nouvelle intervention pratiquée en urgence, à l’arrivée de M^me F à l’hôpital de Bastia.

L’expert relève une erreur de diagnostic mais la considère comme non fautive au motif que l’absence de fièvre initiale, l’élévation de l’amylase dans les analyses biologiques, et les antécédents de pancréatite de la patiente lui ont fait évoquer le diagnostic de pancréatite ou une fistule sur le moignon biliaire.

Cependant, l’expert rappelle que les plaies digestives sont une complication bien connue de la coelioscopie, et que selon la littérature médicale autorisée, elles n’apparaissent pas toujours pendant l’intervention elle même, mais peuvent apparaître au cours des 48 premières heures, et pour 20 % d’entre elles après la 48^e heure.

Le docteur E avait montré par les précautions qu’il avait prises avant et pendant l’opération, qu’il avait parfaitement conscience de difficulté du geste chirurgical qu’il avait accompli, ce qui aurait dû le conduire à suspecter rapidement une péritonite postopératoire.

Une recherche en ce sens aurait été conforme aux pratiques recommandées par la doctrine, selon l’article «Péritonites postopératoires» publié par les docteurs Seguin et Malledant du service de réanimation chirurgicale de l’hôpital de Rennes en 2007 (pièce produite par M^me A F).

Le 11 septembre 2009, le docteur E demandait au docteur X de procéder à une pose de prothèse biliaire. Une «discussion étiologique» semblait avoir lieu entre les deux médecins, selon l’appréciation de l’expert, puisque le docteur X indiquait ensuite dans un courrier du 20 octobre 2010, qu’il n’avait «à aucun moment écarté une perforation du grêle», et qu’il n’existait pas alors selon lui d’argument formel en faveur d’une fistule biliaire.

Le docteur E exigeait cependant, en dépit de ce désaccord avec son confrère le 11 septembre 2009, que cette intervention soit réalisée.

Le docteur AV AW AX réanimateur à la Clinique Saint D, demandait le 11 septembre 2009 à l’hôpital de Bastia de prendre en charge la patiente «pour une pancréatite aigüe postopératoire, avec sans doute une péritonite postopératoire». Ce médecin n’avait donc pas de doute sur la présence d’une péritonite, qui était confirmée par l’intervention réalisée en urgence à l’hôpital de Bastia.

Enfin il résulte de la fiche de prescription que l’Augmentin est le seul antibiotique qui a été administré les 9 et 10 septembre 2009 à M^me F, par OS, alors que la patiente présentait le 10 septembre 2009 des vomissements.

Ni l’expert ni le docteur E n’apportent aucune indication sur le caractère adapté ou non de ce traitement, ou sur l’existence d’une antibiothérapie sélective, alors que le 10 septembre 2009 à 15 heures, M^me F avait une température de 38,2° (pièce n°4 du docteur E), qu’elle présentait des douleurs de l’abdomen, mais surtout qu’elle venait de subir une chirurgie digestive avec un risque sceptique important.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments, que l’erreur de diagnostic commise après l’opération par le docteur E relevait compte tenu du caractère connu et relativement prévisible de la complication chirurgicale en cause, d’une pratique insuffisamment consciencieuse et conforme aux données actuelles de la science, et revêtait dès lors un caractère fautif.

Cette erreur de diagnostic a, comme l’a souligné l’expert, diminué les chances de traitement de la complication, et donc de guérison.

En effet, en cas de péritonite post-opératoire, la reprise chirurgicale réalisée dans les 48 heures suivant la chirurgie initiale est marquée par une mortalité de 9%, contre une mortalité de 76 % au delà de la 48^e heure.

La faute commise par le docteur E a donc fait perdre des chances de survie à M^me AA F.

Sur l’accident médical et l’appel en cause de l’ONIAM

Dans la mesure où le préjudice subi résulte d’une faute et non d’un accident médical, les demandes formulées à l’encontre de l’ONIAM seront rejetées.

Sur les préjudice subis

La perte de chance de survie est un préjudice qui ne se réalise qu’au décès de la victime, et qui ne nait pas dans son patrimoine de son vivant. Dès lors, elle n’est pas susceptible d’être transmise à ses héritiers.

La demande d’indemnisation formée par M^me A F à ce titre sera donc rejetée.

Ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, le défaut d’information de la patiente n’est pas caractérisé, et en conséquence, cette demande sera également rejetée.

De même les souffrances endurées et le déficit fonctionnel temporaire constituent des préjudices personnels qui ne font pas partie des préjudices dont les héritiers peuvent demander réparation en qualité d’ayant-droit de la victime.

M^me AA F était âgée de 66 ans au moment de son décès. Sa fille A, qui est infirmière, l’a manifestement accompagnée au cours de sa dernière et pénible semaine de vie, puisqu’elle a dû la perfuser elle même à la Clinique Saint D. Il convient de fixer le préjudice d’affection à la somme de 12 000 euros.

Partie perdante, le docteur E devra supporter les dépens de l’appel.

Il n’est pas inéquitable de condamner le docteur E, partie tenue aux dépens, à payer à M^me A F la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. Il apparaît en revanche équitable de ne pas faire application de l’article 700 à l’encontre de M^me A F au profit du docteur X et de la Clinique Saint D, malgré le rejet des demandes dirigées contre ceux-ci.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

Déclare irrecevable l’appel formée par M^me A F en qualité de représentante légale de son fils H V,

Constate que M^me A F ne représente pas les autres ayant-droit de M^me AA F, et déclare son appel pour le surplus recevable,

Déclare irrecevable comme nouvelle la demande d’expertise présentée en appel,

Confirme le jugement du Tribunal de Grande Instance de BASTIA en date du 04 mars 2014, rectifié par ordonnance du 10 juillet 2014, puis par arrêt du 22 octobre 2014, en ce qu’il a débouté M^me A F de ses demandes à l’encontre du docteur K X, et de la SA Clinique Saint D, et en ce qu’il a mis hors de cause l’ONIAM,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Dit et juge que la faute commise par le docteur AP-AQ E a fait perdre à M^me AA AM épouse F une chance de survie,

Condamne M. AP-AQ E à payer à M^me A F au titre du préjudice d’affection, la somme de DOUZE MILLE EUROS (12 000 euros),

Déboute M^me A F du surplus de ses demandes,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne M. AP-AQ E à payer à M^me A F la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. K X et la SA Clinique Saint D de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à l’encontre de M^me A F,

Condamne M. AP-AQ E aux entiers dépens, dont distraction au profit de M^e Sebastiani avocat.

LE GREFFIER LE PRESIDENT