COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 21 MAI 2015

N° 2015/233

Rôle N° 13/20532

F G épouse B

H B

C/

XXX

XXX

GROUPAMA

ONIAM

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Fontaine-Bériot

M^e Levaique

M^e Jourdan

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 05 Septembre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 08/05572.

APPELANTS

Madame F G épouse B

née le XXX à XXX

représentée par M^e Caroline FONTAINE-BERIOT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur H B

né le XXX à XXX

représenté par M^e Caroline FONTAINE-BERIOT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

XXX pris en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis XXX

représenté par M^e Laurence LEVAIQUE de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Vittoria OUVRARD, avocat au barreau de MARSEILLE,

XXX, 36 avenue du général de gaulle tour Gallieni II – 93175 BAGNOLET

défaillante

GROUPAMA, 24 parc du Golf ZAC de PICHAURY – 13100 AIX-EN-PROVENCE

défaillante

ONIAM, 36 av du Général de Gaulle-Tour Gallieni II – 93175 BAGNOLET

représenté par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP J.F.JOURDAN P.GWATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Patrick DE LA GRANGE, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Février 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

Madame Lise LEROY-GISSINGER, Conseiller

Madame Rachel ISABEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Avril 2015. Le 09 Avril 2015 le délibéré a été prorogé au 22 Avril 2015. Le 22 Avril 2015 le délibéré a été prorogé au 21 Mai 2015.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Mai 2015,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits et procédure

Courant décembre 2003 M^me F G épouse B a fait l’objet d’un diagnostic de lymphome B à grandes cellules traité par 4 cures de chimiothérapie de type R CHOP-MABTHERA entre janvier et mars 2004 au centre hospitalier de Gap.

En raison d’une récidive de son syndrome tumoral elle a été orientée en septembre 2004 vers l’Institut Paoli Calmette (IPC) de Marseille pour y subir une nouvelle série de traitements au sein d’un essai d’investigation Coral et du protocole de soins ' R-DHAP’ à savoir trois cures de chimiothérapie du 23 septembre 2004 au 6 novembre 2004 qui ont été bien tolérées mais sans les résultats escomptés, une masse mésentérique étant toujours en évolution, ce qui a conduit à écarter l’intensification accompagnée d’une greffe de moelle osseuse qui était prévue.

Elle a alors été soumise dès le 26 décembre 2004 à une nouvelle cure de chimiothérapie de rattrapage dans le cadre du protocole R-3IVAM avec administration de plusieurs produits dont le Methotrexate à dose de 3 grammes par m².

Elle a présenté au cours des semaines suivantes une augmentation importante du taux de créatinine ayant nécessité des transfusions avec un diagnostic d’insuffisance rénale grave conduisant à l’arrêt de la chimiothérapie en avril 2005 à l’issue de deux autres cures sans Methotrexate en janvier et février 2005 dont la dernière a été suivie d’une aplasie fébrile.

Elle a poursuivi le traitement anti-cancer sous forme de radiothérapie du 14 juin au 18 juillet 2005 avec diminution du volume de la tumeur qui s’est calcifiée, stabilisation définitive et absence de diffusion de nouvelles cellules cancéreuses.

Elle est désormais placée sous dialyse à vie, en milieu hospitalier, trois fois par semaine.

Estimant avoir été victime d’un défaut d’information total lors du changement de protocole et de l’administration du Methotrexate à haute dose ainsi que d’un produit périmé et être également victime d’un aléa thérapeutique au regard de l’infection iatrogène contractée suite à l’administration du Methotrexate, elle a saisi par requête du 1^er août 2006 la Commission régionale de Conciliation et d’Indemnisation des Accidents Médicaux (Crci) de la région Provence Alpes Cote d’Azur qui a désigné le docteur A et qui, au vu de son rapport déposé le 5 septembre 2007 concluant à l’existence d’un aléa thérapeutique, a écarté dans un avis du 15 novembre 2007 toute faute pour manquement au devoir d’information et a considéré que la complication dont cette patiente avait été victime n’avait pas eu des conséquences anormales, tant au regard de son état antérieur que de l’évolution prévisible de celui-ci.

Par acte du 6 mai 2008 M^me B et son mari M. D B ont fait assigner l’IPC et l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam) devant le tribunal de grande instance de Marseille en déclaration de responsabilité et/ou indemnisation et ont appelé en cause la Mutualité sociale agricole (Msa) et la société Groupama Santé en leur qualité de tiers payeurs.

Par ordonnance du juge de la mise en état du 26 mai 2009 une mesure d’expertise a été prescrite confiée au docteur Y, oncologue, qui a déposé son rapport le 12 octobre 2011 dans lequel il écarte tout faute de l’IPC en concluant que

— l’information médicale donnée était suffisante, celle dispensée lors des premiers protocoles de chimiothérapie devant valoir pour la troisième série de chimiothérapie malgré le changement de protocole

— le Méthotrexate ne pouvait être considéré comme le seul responsable de l’insuffisance rénale

— la chimiothérapie était indispensable au regard de la gravité de son lymphome.

Par jugement du 5 septembre 2013 le tribunal a

— dit que l’IPC n’avait commis aucune faute dans les soins dispensés à M^me B ni manqué à son obligation d’information

— dit que l’affection dont elle souffrait ne relevait pas d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale

— débouté les époux B de l’ensemble de leurs demandes

— déclaré le jugement opposable à la Msa et à la société Groupama Santé

— dit que chacune des parties conserverait la charge de ses frais irrépétibles

— condamné les époux B aux dépens de l’instance avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par actes du 21 octobre 2013 enregistré sous le numéro de répertoire général 13/16742 et du 17 janvier 2014 enrôlé sous le numéro de répertoire général 14/692, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. et M^me B ont respectivement interjeté appel général de cette décision.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 18 avril 2014 la jonction de ces deux instances a été prononcée.

MOYENS DES PARTIES

M. et M^me B demandent dans leurs conclusions du 9 janvier 2012 de

Vu les dispositions des articles L 1111-2 alinéa 2 , L 1142-1 du code de la santé publique, 16 et 16-3 du code civil

— dire que l’IPC a commis une faute en manquant à son obligation d’information vis à vis de M^me B et en lui administrant un produit périmé

— dire qu’elle lui doit indemnisation au titre de la perte de chance à hauteur de 80 %

— dire que les conséquences anormales liées à l’administration d’un produit de santé lui ont causé une affection iatrogène

— dire qu’au vu de cette affection iatrogène contractée lors de l’administration des soins par l’IPC elle doit être indemnisée au titre de la solidarité nationale

— dire que son indemnisation doit être totale quand bien même il serait retenu une faute de l’IPC et un aléa thérapeutique

— condamner in solidum l’IPC et l’Oniam à indemniser M^me B à hauteur des sommes suivantes :

* dépenses de santé actuelles (créance Msa et Groupama)

* préjudice professionnel (perte de chance) : 240.000 €

* tierce personne : 416.864 €

* déficit fonctionnel temporaire : 8.800 €

* souffrances endurées : 20.000 €

* déficit fonctionnel permanent : 100.000 €

* préjudice esthétique : 6.000 €

* préjudice d’agrément : 150.000 €

* préjudice moral autonome : 10.000 €

— fixer le préjudice de M^me B à la somme de 951.664 € et condamner in solidum l’IPC et l’Oniam à lui payer cette somme, sauf à déduire le recours des organismes sociaux

— condamner in solidum l’IPC et l’Oniam à payer à M. B la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts

A titre subsidiaire,

— ordonner une contre expertise qui sera confiée à un collège d’experts spécialisés en néphrologie, oncologie et biologie médicale

— condamner in solidum l’Oniam et l’IPC à leur payer la somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du même code.

M^me B reproche à l’IPC un manquement à son obligation d’information puisqu’après avoir effectué trois cures de chimiothérapie de type Coral du 23 septembre au 6 novembre 2004, sans que les résultats escomptés aient été atteints, il lui a été administré en l’absence de son médecin habituel une chimiothérapie dite de rattrapage par le protocole R-3 Ivam avec injection d’un nouveau produit le Methotrexate à haute dose (3 gr par m2) qui va entraîner dans les semaines suivantes une importante élévation de son taux de créatinine et qui va nécessiter son transfert au service de néphrologie de l’hôpital de la Conception à Marseille avec diagnostic d’une insuffisance rénale grave sur toxité au méthotrexate, arrêt immédiat de la chimiothérapie et retour à un traitement anti cancéreux par radiothérapie du 14 juin au 18 juillet 2005.

Elle lui fait grief de ne pas avoir reçu l’information loyale et nécessaire à sa faculté de choix lors du recours à cette chimiothérapie de rattrapage et notamment sur le risque d’atteinte définitive à sa fonction rénale pouvant nécessiter une mise sous dialyse à vie, que la lettre d’information qui lui a été initialement remise lors du protocole Coral ne vise pas le Méthotrexate, produit éminemment toxique administré à forte dose, qu’aucune trace écrite ne figure à son dossier au sujet d’une information donnée sur la toxicité de cette nouvelle chimiothérapie.

Elle en déduit qu’elle a perdu une chance d’éviter la détérioration irrémédiable de sa fonction rénale et affirme que la question de l’utilisation de ce produit pouvait se poser dès lors d’une part, qu’il n’a été employé qu’une fois, que ses effets dévastateurs ont conduit à son arrêt immédiat et qu’il ne peut donc être considéré comme nécessaire à sa guérison qui a été obtenue par la radiothérapie et d’autre part, que l’expert judiciaire à indiqué qu’il aurait pu être sous dosé de 20 % ; elle en déduit que cette perte de chance doit être évaluée à 80 %.

Elle reproche également à l’IPC de lui avoir administré lors de cette séance de chimiothérapie du 26 décembre 2004 un autre produit l’Etoposide V qui était périmé puisque sa date limite d’utilisation était fixée au 25 décembre 2004.

Elle estime, pour le surplus de son dommage, avoir droit à réparation au titre de la solidarité nationale de l’article L 1141-1 2 du code de la santé publique en raison de l’affection iatrogène subie, à savoir la dégradation de sa fonction rénale directement liée à l’administration d’un traitement médical, l’ensemble des conditions étant réunies qu’il s’agisse de sa gravité en présence d’un déficit fonctionnel permanent de 40 % ou de ses conséquences anormales, la réaction au Methotrexate étant très grave et rare (moins de 1 %).

Elle fait valoir que la chimiothérapie a été arrêtée immédiatement après l’accident rénal, qu’elle a été remplacée par de la radiothérapie qui l’a guérie de son cancer, souligne que le médecin néphrologue hospitalier n’a jamais évoqué une dégradation longue de la fonction rénale due à la chimiothérapie comme le fait l’expert judiciaire mais bien une réaction au Méthotrexate, de sorte que l’on est bien dans le cadre de l’aléa thérapeutique ou d’une affection iatrogène, qu’elle n’était pas inévitablement exposée à la dégradation irrémédiable de ses reins, que le risque statistique étant faible les conséquences doivent être qualifiées de rares et donc d’anormales.

Elle sollicite une contre expertise, en l’état du désaccord sur l’origine de l’intoxication rénale en phase terminale entre le spécialiste néphrologue dont c’est le métier et l’expert judiciaire oncologue.

Elle ajoute que l’existence d’un manquement des médecins de l’IPC à l’obligation d’information n’empêche pas de condamner l’Oniam au titre de l’infection iatrogène pour la partie des préjudices non indemnisés.

L’IPC réclame dans ses conclusions du 4 mars 2014 de

Vu l’article L 1142-1 du code de la santé publique et l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale

— constater l’absence de manquement à son devoir d’information et en tout état de cause à l’absence de préjudice liée à ce prétendu manquement

— constater que les soins prodigués ont été conformes aux données acquises de la science

— débouter Mme et M. B de l’intégralité de leurs demandes

— les débouter de leur demande subsidiaire de contre expertise ; à défaut, prononcer sa mise hors de cause

— condamner Mme et M. B à lui payer la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du même code.

Il conteste tout manquement commis par l’un ou l’autre des médecins exerçant au sein de l’établissement qui sont ses préposés.

Il affirme que M^me B a bénéficié d’une information loyale, claire et appropriée conformément aux dispositions de l’article L 1111-2 du code de la santé publique puisqu’elle a donné son consentement éclairé à sa participation à un essai thérapeutique de classe III randomisé après lecture et discussion de la lettre d’information du protocole Coral qui mentionne que deux molécules de chimiothérapie employées, le Cisplatine et l’Ifosfamide, peuvent entraîner des problèmes d’insuffisance rénale.

Il ajoute que tout un faisceaux d’indices attestent que les informations ont bien été données puisque plus 80 % des cures de chimiothérapie se déroulent en ambulatoire mais que M^me B les a reçues le 23 septembre, le 15 octobre et le 6 novembre 2004 en hospitalisation de 48 heures pour des raisons bien précises, oralement explicitées à tous les patients, liés à l’existence de phénomènes potentiellement toxiques du traitement sur les principaux organes nobles, que celle de décembre 2004 a été réalisée sur trois jours avec une hospitalisation de 5 à 7 jours car le Methotrexate nécessitait une élimination complète du sang avant la sortie définitive du service, cet allongement de la durée d’hospitalisation ayant bien évidement été expliquée à la patiente.

Il souligne que le nombre d’entretiens ayant eu lieu avec les médecins permet d’affirmer que M^me B a été parfaitement informée des risques liés à la chimiothérapie comportant le Méthotrexate, produit litigieux, alors que les effets secondaires de la dernière série de cures de chimiothérapie étaient identiques aux séries précédentes pour lesquelles elle avait bien reçu les informations.

Il fait valoir, subsidiairement, que pour être indemnisable le défaut d’information doit avoir causé un préjudice réel au patient, qu’en l’espèce le lien causal direct et certain n’est pas démontré, que l’insuffisance rénale dont soufre M^me B était multifactorielle et que cette dernière ne pouvait refuser le traitement en raison de son caractère indispensable, étant la seule alternative thérapeutique envisageable alors que la récidive du cancer mettait sa vie en danger à plus ou moins longue échéance, de sorte que la perte de chance alléguée n’existe pas ; il souligne à cet égard qu’en l’état actuel des connaissances médicales, la radiothérapie dans ce type de cancer ne peut en aucun cas permettre d’obtenir une rémission complète et une guérison, une telle procédure étant surtout utilisée en consolidation de chimiothérapie ou en cas de traitement palliatif.

Il soutient, par ailleurs, que la qualité des soins prodigués ne peut être mise en cause, que l’ensemble des traitements dont a bénéficié M^me B a permis la mise en rémission du lymphome, que le méthotrexate ne peut être considéré comme le seul responsable de l’insuffisance rénale terminale avec dialyse trois fois par semaine qui a débuté préalablement à son administration et qui est consécutive à l’ensemble des traitements administrés.

Il s’oppose à toute nouvelle mesure d’expertise, en l’état de deux rapports qui se complètent, le deuxième expert s’étant expressément prononcé sur l’absence de conséquences anormales de l’affection iatrogène sur l’état de santé de M^me B et son évolution prévisible.

L’Oniam sollicite dans ses conclusions du 9 février 2015 de

Vu les dispositions des articles L 1142-1 et suivants du code de la santé publique, 564 du code de procédure civile

A titre liminaire

— lui donner acte de ce qu’elle s’en remet à la sagesse de la cour concernant l’existence de fautes commises par l’IPC lors de la prise en charge du lymphome de M^me B

Si la cour devait retenir un manquement fautif de cet établissement de santé à l’origine de l’entier dommage

— dire que l’indemnisation de M^me B pèse sur l’IPC seul

— le mettre hors de cause

A titre principal

— constater que M^me B était exposée à un risque très élevé de décès à défaut de cure de chimiothérapie de rattrapage

— constater que le risque d’atteinte rénale consécutive à un traitement par chimiothérapie est connu et redouté

— dire que le dommage présenté ne peut être qualifié d’anormal au regard de l’état de santé antérieur de cette patiente ou de son évolution prévisible (le décès) au sens de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique

— dire que la condition d’anormalité exigée par les textes pour ouvrir droit à une indemnisation par la solidarité nationale fait défaut

— confirmer le jugement et le mettre hors de cause

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la cour venait à retenir l’anormalité du dommage et à entrer en voie de condamnation à son encontre

— rejeter les prétentions de M^me B formulées au titre d’un préjudice moral autonome, de ses pertes de gains professionnels et de son préjudice de retraite comme infondés

— constater que l’expert n’a pas retenu de préjudice d’assistance par tierce personne temporaire ou définitif ; rejeter les prétentions de M^me B à ce titre comme injustifiées

A titre subsidiaire sur ce point,

— réduire les prétentions de M^me B pour le besoin en tierce personne et lui donner acte de ce qu’elle s’en remet à la sagesse de la cour concernant l’évaluation de l’indemnisation due de ce chef

— réduire à de plus justes proportions l’ensemble des prétentions indemnitaires formulées par M^me B et indemniser ses préjudices dans les limites suivantes

* 5.000 € au titre de son préjudice d’incidence professionnelle

* 10.000 € au titre des souffrances endurées

* 3.500 € au titre de son préjudice esthétique

* 71.000 € au titre de son déficit fonctionnel permanent

* 7.000 € au titre de son préjudice d’agrément

* 1.520 € au titre de son déficit fonctionnel temporaire

— rejeter toute autre demande

— rejeter les prétentions de M. B, victime indirecte, comme irrecevables car nouvelles en cause d’appel

— rejeter en tout état de cause ses demandes comme se trouvant infondées, les victimes indirectes n’étant pas recevables à faire valoir un droit indemnitaire à l’encontre de l’Oniam en cas de survie de la victime directe

A titre encore plus subsidiaire,

— lui donner acte de ses protestations et réserves sur la mesure de contre expertise sollicitée, désigner un expert spécialisé en oncologie avec une mission définie aux pages 39 à 42 de ses écritures

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Il rappelle que son intervention ne peut être mise en oeuvre qu’en l’absence de faute d’un professionnel de santé dans la prise en charge thérapeutique, le principe de subsidiarité ne souffrant pas d’exception, la solidarité nationale n’ayant pas à jouer si un tiers responsable est identifié et si le dommage est imputable à un manquement de ce dernier.

Il fait valoir que les conséquences ne sont pas anormales au sens de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique lorsque la gravité de l’état du patient a conduit à pratiquer un acte comportant un risque connu et présentant une fréquence non négligeable, que l’existence de dommages anormaux doit être écartée dès lors qu’il est démontré d’une part, que l’évolution prévisible à court terme de l’état de santé du malade aurait conduit à la réalisation, de façon suffisamment certaine, d’un dommage d’une gravité supérieure à celle qui a été effectivement subie du fait de l’acte médical en cause et d’autre part, que le geste chirurgical ou le traitement médical présente un risque de complication important, non maitrisable et parfaitement connu.

Il soutient que le dommage présenté par M^me B n’est pas anormal dès lors que ce caractère s’apprécie in concreto non par rapport au résultat espéré (guérison sans séquelle) mais par rapport à la prévisibilité du risque et à son caractère inhérent à l’état du patient, sans égard à l’intensité du préjudice définitif subi, et qu’il se révèle d’une gravité moindre que celui qui serait survenu en l’absence d’intervention médicale ou de traitement.

Il prétend d’une part, que le dommage redouté en l’absence de chimiothérapie (décès) était d’une gravité supérieure à celui finalement survenu (insuffisance rénale), puisque selon l’expert son pronostic vital était fortement engagé et ses chances de survie très faibles car en état de récidive de son cancer et d’absence de réponse au traitement administré, le fait que ses conséquences soient distinctes des troubles initiaux n’influant pas sur l’appréciation de son anormalité et d’autre part, que le risque de complications rénales graves consécutives à une chimiothérapie était prévisible et suffisamment probable, la plupart des médicaments potentiellement efficaces dans le traitement du lymphome malin étant néphrotoxiques, leur accumulation favorisant la dégradation des fonctions rénales jusqu’à son irréversibilité, d’autant que l’atteinte de M^me B a été progressive et multifactorielle favorisée par un cumul d’éléments défavorables (toxicité des divers traitements successifs, injection de produits de contraste pour scanner, épisode fébrile).

La Société Groupama et la Msa assignées par les appelants par actes d’huissier du 20 janvier 2014 et du 22 janvier 2014 contenant dénonce de l’appel et délivrés à personne habilitée n’ont pas constitué avocat.

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément à l’article 474 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur le droit à indemnisation

Sur la responsabilité de l’établisssement de santé

La responsabilité de l’IPC est recherché par M^me B du fait des médecins exerçant au sein de cet établissement de santé privé qui ont tous la qualité de salariés et sont donc ses préposés.

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel ou l’établissement de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part en relation de causalité directe avec le préjudice subi.

Devant la cour, le seul manquement aux règles de l’art invoqué par M^me B est l’administration le 26 décembre 2004 à 15 h d’un produit, l’Etoposide V, périmé depuis la veille, 25 décembre 2004 à 15 h 18.

Ce point n’est pas discuté mais il n’est pas de nature à engager la responsabilité des médecins ou personnel soignant de l’IPC dès lors que ce décalage de date de 24 heures est dépourvu de toute conséquence du fait de la stabilité de la molécule, ainsi que souligné par l’expert judiciaire, sans que cette patiente ne produise une quelconque donnée médicale susceptible de contredire cette affirmation.

L’autre manquement allégué par M^me B est le non respect du devoir d’information.

En vertu des articles L 1111-2 et R 4127-35 du code de la santé publique, le médecin est tenu de donner à son patient sur son état de santé une information portant sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ; délivrée au cours d’un entretien individuel, cette information doit être loyale, claire et appropriée, la charge de la preuve de son exécution pesant sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens ; le droit à réparation de la victime reste, cependant, subordonné à l’existence d’un préjudice en relation de causalité avec le défaut d’information allégué.

M^me B a parfaitement été avisée des modalités thérapeutiques attachées à l’essai Coral initialement mis en oeuvre comparant deux protocoles de chimiothérapie R Ice (Rituximab, Etoposide, Carboplatine, Ifosfamide) et XXX, X, Cisplatinum, Dexamethasone) par tirage au sort avant réévaluation et éventuelle intensification avec greffe de moelle et de ses effets secondaires possibles, parfaitement décrits dans une note en 6 pages qui lui a été remise après un entretien individuel, en vue de recueillir son consentement éclairé.

Ce document énumère et explique en son chapitre 4 et sur un page et demi les risques possibles liés aux médicaments utilisés et notamment ' qu’un médicament la Cisplatine pouvait provoquer des insuffisances rénales, que l’Ifosfamide à forte dose exposait exceptionnellement à une toxicité rénale'.

Le reproche fait par M^me B de ne pas avoir expressément écrit que ces insuffisances rénales pouvaient aller jusqu’à l’atteinte définitive et à la mise sous dialyse à vie, ne peut être sérieusement retenu ; la note permettait suffisamment à cette patiente d’exprimer un consentement réellement éclairé à l’acte médical, sans avoir à détailler techniquement chaque facteur et processus de risque annoncé, d’autant qu’elle indiquait en préambule dudit chapitre que ' comme pour beaucoup de chimiothérapies, il existe un certain nombre de réactions secondaires plus ou moins fréquentes, possibles ou exceptionnelles, de gravité variable'.

Rien ne permet, en revanche, de dire qu’ à l’issue des trois cures effectuées le 24/09/2004, le 15/10/2004 et le 6/11/2004 dans le cadre du protocole R Dhap qui lui a été effectivement appliqué après orientation par tirage au sort et au constat de l’aggravation du lymphome lors du scanner du 1^er décembre 2004, elle ait été avisée du recours à une chimiothérapie dite ' de rattrapage’ par Ivam (Ifosfamide, Etoposide, X, Méthotrexate) en décembre 2004 qui intégrait d’autres produits que ceux utilisés dans les cures précédentes et notamment le Methotrexate, lequel ne figurait dans aucun des deux protocoles de l’essai Coral (contrairement au produit Ifosfamide) et n’était donc pas visé par la note correspondante.

Aucune trace écrite d’information ne figure dans son dossier médical concernant la toxicité potentielle de cette dernière chimiothérapie, comme souligné par l’expert judiciaire à la page 13 de son rapport, en réponse à un dire.

S’agissant de la mise en oeuvre d’un nouveau traitement, après l’échec du précédent, le ou les médecins l’ayant prescrit se devaient, dans le cadre de leur obligation d’information, d’expliquer à cette patiente leur choix thérapeutique et notamment de signaler les risques encourus avec le Méthotrexate, jamais utilisé jusqu’alors, étant rappelé que le professionnel de santé reste tenu de délivrer l’information dès lors que le risque est connu pour être répertorié dans la littérature médicale comme une complication et qu’il est grave.

S’agissant d’un risque d’atteinte rénale par obstruction tubulaire et nécrose tubulaire aigüe, un défaut d’information de la part de l’IPC doit être retenu mais sans que M^me B ne puisse, pour autant, se prévaloir d’un préjudice corporel subi en relation de causalité avec ce manquement.

En effet, le dommage découlant d’une violation du devoir d’information n’est pas l’atteinte à l’intégrité physique elle-même consécutive au traitement subi mais la perte d’une chance d’ échapper à ces soins et aux conséquences du risque qui s’est finalement réalisé.

Son existence doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient, son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles les soins à risques lui sont proposés ainsi que leurs caractéristiques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus.

Or, si M^me B avait été avertie de toutes les préconisations, modalités et risques de la nouvelle chimiothérapie mise en oeuvre en décembre 2004, il est raisonnablement improbable qu’elle l’ait refusée car l’information aurait dû mettre en parallèle les risques encourus et l’évolution prévisible de son état de santé en cas d’inaction, ce qui ne lui laissait pas de choix réel entre l’intervention et l’abstention et rend illusoire la chance perdue.

L’expert judiciaire indique, en effet, que 'M^me B est atteinte d’un lymphome malin non hodgkinien (LMNH) diagnostiqué en décembre 2003 diffus à grandes cellules de haut grade de malignité localisé en position sous-diaphragmatique et a reçu 4 cycles de R CHOP (Rituximab, Endoxan, Doxorubicine, Vincristine) avec une rémission complète mais une rechute survenue en août 2004, rechute précoce puisque la dernière cure de chimiothérapie a eu lieu le 19 mars 2004, élément de mauvais pronostic’ ; il précise qu’elle a alors été prise en charge par l’IPC mais que le bilan réalisé après 3 cures de R Dhap 'montre malheureusement une progression 'on therapy’ , élément considéré comme étant de très mauvais pronostic. Dans cette situation médicalement très préoccupante, aucun standard thérapeutique n’est établi et les oncologues et hématologues proposent alors, si c’est possible, des médicaments potentiellement actifs n’ayant pas encore été utilisés ; c’était le cas de l’Ifosfamide, du Méthotrexate et de l’Etoposide associés dans un protocole Ivam'. Il explique que 'dans une telle situation les possibilités de choix de traitement étaient très réduites avec un pronostic vital rapidement engagé en l’absence de nouvelle chimiothérapie. Les effets secondaires possibles des traitements sont, à ce stade, assez comparables à ceux qui ont été ou auraient pu être observés avec les protocoles de chimiothérapie déjà utilisés pour M^me B. On peut considérer médicalement que seule une chimiothérapie pouvait permettre d’espérer une survie'. Il souligne que 'la plupart des médicaments potentiellement efficaces dans le traitement du lymphome malin sont potentiellement néphrotoxiques que c’est le cas du Cisplatinum, de l’Ifosfamide et du Méthotrexate'.

Ainsi, rien ne permet de considérer que si elle avait reçu une information détaillée sur les effets secondaire prévisibles de cette dernière chimiothérapie de 'rattrapage’ vraisemblablement analogues à ceux des précédentes chimiothérapies M^me B aurait refusé de s’y soumettre.

Aux dires de l’expert judiciaire, le premier produit, le Cisplatinum lui a été administré dès la première cure de septembre 2014 en parfaite connaissance de sa néphrotoxicité qui est cumulative avec le nombre de cures et qui peut devenir irréversible ; les deux autres produits ne présentent pas un degré supérieur de toxicité alors que dans la plupart des cas l’évolution de l’atteinte rénale par le Méthotrexate est favorable, la fonction rénale récupérant en 1 à 3 semaines (page 12 du rapport).

Toujours selon l’expert, l’apparition d’un insuffisance rénale sous ou/et après Cisplatonium est fréquente ; l’insuffisance rénale après Methotrexate et/ou Ifosfamide est moins fréquente ; le syndrome de Fanconi après Ifosfamide qui dégrade la fonction rénale est peu fréquent ; les injections de produits de contraste pour scanner sur insuffisance rénale aggravent celle-ci tout comme les épisodes infectieux.

Et l’expert judiciaire est formel ' si cette chimiothérapie n’avait pas été administrée la patiente serait très vraisemblablement décédée du lymphome malin et de ses complications. On peut dire qu’il n’y avait pas médicalement d’autre alternative possible en dehors de la chimiothérapie pour tenter de sauver la patiente’ (page 13 du rapport)

Toutes ces données conduisent à penser que, même dûment avisée, M^me B aurait accepté de suivre cette dernière cure de chimiothérapie.

Elle prétend, certes, que c’est la radiothérapie qui a eu un effet rapide et définitif sur le lymphome alors que la chimiothérapie était en échec, laissant ainsi entendre qu’elle aurait pu renoncer à la chimiothérapie Ivam

Mais ses dires ne reposent sur aucune donnée objective ; le docteur Z, médecin de l’IPC a expliqué lors des opérations d’expertise que la radiothérapie chez une patiente de moins de 50 ans ne pouvait être envisagée que comme consolidation d’un autre traitement ou comme traitement palliatif, sans avoir été médicalement contredit (page 5 du rapport) ; l’expert judiciaire indique lui-même 'qu’on peut considérer médicalement que seule une chimiothérapie pouvait permettre d’espérer une survie’ (page 11 du rapport).

Rien ne permet de remettre en cause cet avis qui émane d’un spécialiste en oncologie alors que la rémission de la récidive apparue en août 2004 n’a été constatée qu’après 2 laparotomies successives en août et septembre 2004, 3 cures de chimiothérapie Coral de septembre à novembre 2004 suivies de 3 cures de chimiothérapie Ivam de décembre 2004 à mars 2005, de séances de radiothérapie de la mi-juin à la mi juillet 2005, qu’à l’issue de la dernière chimiothérapie la masse mésentérique résiduelle était de 33 x 12 mm (scanner de début juin 2005), qu’à la fin de la radiothérapie les lésions avaient augmenté à 33 x 43 mm et 44 x 42 mm (scanner de fin juillet 2005) et qu’elles n’ont diminué de volume qu’à compter de septembre 2005, cette réduction s’étant accentuée en janvier 2006 avec apparition de calcification en périphérie de la masse (scanner de janvier 2006).

Aucune perte de chance d’échapper au dernier traitement de chimiothérapie Ivam et aux conséquences du risque d’insuffisance rénale qui s’est réalisé et d’éviter ainsi le dommage ne peut être retenue.

L’action engagée par M^me B contre l’IPC au titre d’un préjudice corporel ne peut donc prospérer.

*

La méconnaissance par le médecin exerçant au sein de l’Institut Paoli Calmette de son devoir d’information en décembre 2004 a, toutefois, porté atteinte aux droits de M^me B et causé cette patiente un préjudice indépendant des lésions corporelles découlant de l’acte médical qui, au regard de l’article 1382 du code civil et des principes du respect de la dignité de la personne humaine et d’intégrité du corps humain posé aux articles 16 et 16-3 alinéa 2 du code civil, ne peut être laissé sans réparation.

Ce préjudice d’ordre moral résulte d’ un défaut de préparation aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l’idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle.

Une indemnité de 5.000 € doit lui être allouée de ce chef comme assurant la réparation intégrale de ce chef de dommage, sollicité pour la première fois en cause d’appel en faisant expressément référence aux textes susvisés au titre d’un préjudice moral autonome.

Sur l’intervention de l’Oniam

En vertu de L.1142-1, II du code de la santé publique lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par l’article D 1142-1 du même code, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique (supérieur à 24 %), de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

La réunion de la plupart des critères exigés pour l’indemnisation par l’Oniam au titre de la solidarité nationale à savoir un dommage directement imputable à un acte médical ou une affection iatrogène non fautifs et présentant le seuil de gravité requis doit être admis.

En effet, en cause d’appel aucune faute de technique médicale de la part des médecins de l’IPC dans l’indication thérapeutique ou dans la conduite du traitement ou dans son suivi n’a été formulée par M^me B à l’encontre de cet établissement de santé au titre de l’emploi du Methotrexate qui, selon cette patiente, a entraîné une affection iatrogène consistant à la dégradation de sa fonction rénale et qu’elle qualifie d’ailleurs elle-même dans ses conclusions d’aléa thérapeutique.

Comme elle le mentionne elle-même, l’affection iatrogène est définie par le haut comité de la santé publique comme 'les conséquences indésirables ou négatives sur l’état de santé individuel ou collectif de tout acte ou mesure pratiqué ou prescrit par un professionnel habilité qui vise à améliorer ou à rétablir la santé'.

L’expert judiciaire a estimé que M^me B avait reçu des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données de la science médicale, que le protocole de la chimiothérapie litigieuse 'a été administré aux doses habituelles, que les dosages de méthotrexatémie réalisés montrent qu’il n’y a pas eu d’accumulation anormale de Methotrexate’ (page 11 du rapport) ajoutant 'c’est bien une dégradation progressive de la fonction rénale qui a été observée au fil des traitements administrés, traitements qui étaient indispensables pour tenter d’obtenir la guérison du lymphome, avec décompensation en mars 2005. Le Méthotrexate doit être considéré comme l’un des nombreux éléments qui ont conduit à l’insuffisance rénale terminale et à la dialyse'.

L’Oniam indique lui-même que 'le lien de causalité entre les diverses cures de chimiothérapie administrées à M^me B, particulièrement la dernière cure associant du Méthotrexate et l’apparition de son insuffisance rénale ne soulève pas de doute en l’espèce’ (page 15 de ses conclusions)

Il est, par ailleurs, constant que M^me B présente un déficit fonctionnel permanent de 40 % , taux retenu par l’expert judiciaire, non critiqué par quiconque.

Seule est litigieuse la condition légale relative à l’anormalité des conséquences dommageables au regard de l’état de santé de la victime et de son évolution prévisible, l’Oniam estimant que le dommage n’est pas anormal au sens du texte susvisé, ce qui exclut toute indemnisation et M^me B considérant à l’inverse qu’elle a été victime d’une complication grave et anormale liée à l’utilisation d’un médicament, ce qui conduit à sa prise en charge par la solidarité nationale.

L’expert retient que les graves problèmes rénaux dont souffre M^me B (dialyse obligatoire trois fois par semaine) depuis le traitement de son lymphome sont liés aux soins réalisés dans leur ensemble, que l’insuffisance rénale observée est secondaire aux molécules administrées (cisplatinum, injections d’iode pour les scanners, le méthotrexate, l’ifosfamide) et peut avoir été majorée par l’épisode d’aplasie fébrile survenu mi-mars 2005 ; il rappelle que les toxicités de la chimiothérapie sont bien connues, notamment les risques d’aplasie médullaire et d’insuffisance rénale et explique que le Méthotrexate ne peut être considéré comme seul responsable de l’insuffisance rénale qui a débuté préalablement à son administration comme l’établit l’évolution des chiffres de créatinine du 18 mars 2004 au 10 août 2005 (page 9 du rapport), ceux relevés avant et après l’administration du Cisplatinium montrant que la fonction rénale de M^me B était déjà dégradée avant l’administration du Méthotrexate.

Il souligne également que seule la chimiothérapie était susceptible de conduire à une rémission et qu’en l’absence de ce traitement la patiente serait probablement décédée ; il explique que les chances de survie de M^me B étaient très faibles dès le moment de la rechute du lymphome malin en août 2004, que la non réponse au protocole Coral aggravait encore le caractère péjoratif de la maladie et qu’ 'en décembre 2004, l’évolution prévisible de M^me B était une probabilité de décès de plus de 80 % en dépit des thérapeutiques que l’on pouvait alors lui proposer’ (page 15 du rapport).

Eu égard à l’état de récidive du cancer dont elle souffrait qui engageait à très court terme son pronostic vital M^me B a du subir, dans l’espoir d’arrêter l’évolution de son lymphome et de préserver sa survie, des traitements de chimiothérapie indispensables qui présentaient un risque parfaitement connu d’atteinte rénale, d’autant plus élevé et probable qu’il augmentait avec l’accumulation des cures, des produits et l’importance du dosage administré dans un but d’efficacité thérapeutique.

Au vu de ces données, l’anormalité du dommage fait défaut, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une nouvelle mesure d’expertise.

Le rapport du docteur Y est complet, précis et motivé ; tous les documents médicaux ont déjà été soumis à cet expert qui les a examinés et a donné son avis circonstancié.

Aucune des pièces versées aux débats n’apporte d’élément nouveau ou d’ordre technique susceptible de révéler quelque incohérence et de remettre en cause ses conclusions.

L’ensemble des conditions légales, qui sont cumulatives, n’étant pas réunies, l’indemnisation de M^me B ne relève pas de la solidarité nationale ; et cette dernière est, en toute hypothèse, légalement exclue pour la victime par ricochet qu’est M. B.

L’action des époux B en indemnisation doit donc être écartée.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées.

L’IPC qui succombe partiellement devant la cour supportera la charge des entiers dépens d’appel et doit être débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M^me B une indemnité de 2.000 € au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme le jugement.

Y ajoutant,

— Dit que l’Institut Paoli Calmette a engagé sa responsabilité envers M^me B pour manquement à son devoir d’information au titre d’un préjudice indépendant du dommage corporel.

— Condamne l’Institut Paoli Calmette à payer à M^me B les sommes de

* 5.000 € au titre de son préjudice moral

* 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne l’Institut Paoli Calmette aux entiers dépens d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président