ARRET N°

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU TREIZE AVRIL 2011

DEUXIEME CHAMBRE COMMERCIALE

contradictoire

Audience publique

du 08 mars 2011

N° de rôle : 09/01116

S/appel d’une décision

du TRIBUNAL DE COMMERCE DE LONS-LE-SAUNIER

en date du 17 avril 2009 [RG N° 2005J79]

Code affaire : 54E

Recours formé par le constructeur entrepreneur principal contre un sous-traitant

SAS B C/ SNC C D SUD EST, SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE AGENCE TENNIS EUROQUICK, SAS Z

PARTIES EN CAUSE :

SAS B, ayant son siège, XXX – XXX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

APPELANTE

Ayant la SCP LEROUX pour avoué

et M^e Dominique-Emile BEGIN, avocat au barreau de BESANCON

ET :

SNC C D SUD EST, ayant son siège, XXX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

INTIMEE

Ayant M^e Benjamin LEVY pour avoué

et M^e Camille BEZIZ-CLEON, avocat au barreau de DIJON

SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE AGENCE TENNIS EUROQUICK, ayant son siège, 2 rue C Mermoz, XXX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

INTIMEE

Ayant M^e Bruno GRACIANO pour avoué

Et M^e Bernard CHARMONT, avocat au barreau de DOLE

SAS Z, ayant son siège, XXX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

INTIMEE

Ayant la SCP DUMONT – PAUTHIER, avoués

Et M^e Lucie TEIXEIRA, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats :

MAGISTRATS : M. SANVIDO, Président de Chambre, C. THEUREY-PARISOT et XXX, Conseillers,

GREFFIER : M. ANDRE, Greffier,

Lors du délibéré :

M. SANVIDO, Président de Chambre,

C. THEUREY-PARISOT et XXX, Conseillers,

L’affaire plaidée à l’audience du 08 mars 2011 a été mise en délibéré au 13 avril 2011. Les parties ont été avisées qu’à cette date l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Vu le jugement du 17 avril 2009 aux termes duquel le Tribunal de Commerce de Lons-Le-Saunier a :

— rejeté la demande présentée par la SAS B entreprise générale, à l’encontre de la SAS C D SUD EST et de la SAS Z (en leur qualité de groupement sous-traitant) et de la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE AGENCE TENNIS EUROQUICK, ayant droit de la Société Y, présentée comme sous-sous-traitant, tendant pour l’essentiel à obtenir condamnation solidaire de ces 3 parties défenderesses à garantir la demanderesse des condamnations mises à sa charge, par jugement du Tribunal Administratif de Besançon en date du 13 décembre 2007, au profit du Ministère de la Défense maître d’ouvrage, en réparation de malfaçons apparues sur le chantier de la caserne de gendarmerie à Lons-Le-saunier,

— rejeté toutes autres demandes des parties,

Vu la déclaration d’appel déposée au greffe de la Cour le 19 mai 2009 par la SAS B ;

Vu les dernières conclusions des parties, du 2 décembre 2010 (pour l’appelante), 12 novembre 2009 (pour la SNC C D SUD EST, intimée), 21 janvier 2011 (pour la SAS Z, intimée), et 28 septembre 2010 (pour la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE AGENCE TENNIS EUROQUICK dite COLAS ci-après, intimée) auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile pour l’exposé de leurs prétentions respectives et de leurs moyens ;

Vu l’ordonnance de clôture du 3 février 2011 ;

Vu les pièces régulièrement produites ;

SUR CE

La recevabilité de l’appel, présenté dans les formes légales, n’est pas discutée.

Il est constant que le Ministère de la Défense, pour la construction de l’ensemble immobilier précité, a conclu le 29 octobre 1992 un marché public de travaux avec la Société B, l’établissement du génie assurant la maîtrise d’oeuvre ; le 3 décembre 1992, la Société B a passé commande au groupement C D SUD EST – Z, en sous-traitance, de la réalisation notamment du groupe de prestations n° 6 intitulé 'Travaux d’enrobé Fabrication et MO’ comprenant la réalisation des revêtements bitumineux en particulier du terrain omnisports et du terrain de tennis et les revêtements résines-peintures sur ces terrains ; ces derniers revêtements ont été mis en oeuvre par la SA Y, selon facture adressée le 31 mai 1994 à la SNC C D ; après réception, des désordres sont apparus sur les deux aires de sport ; dans le cadre d’une procédure de référé diligentée à l’encontre de la SAS B par le maître d’ouvrage devant le Tribunal Administratif de Besançon, et à laquelle ont été attraites les Sociétés C D, Z et Y, Monsieur X désigné comme expert, a déposé son rapport le 9 avril 2004 ; à l’issue de la procédure au fond introduite ensuite à l’encontre de la SAS B, la même juridiction a, par jugement du 13 décembre 2007, condamné cette société à rembourser au Ministère de la Défense la somme de 55.950,12 € au titre des conséquences dommageables des désordres rendant le terrain omnisport impropre à sa destination, étant précisé que cette décision a limité la responsabilité décennale de l’entreprise générale à 80 % à raison de la part incombant au maître d’oeuvre pour avoir fixé dans le CCTP un délai insuffisant de mûrissement des enrobés avant la pose du revêtement synthétique.

La SAS B fait à bon droit valoir que, en application de l’article 1147 du Code Civil, le sous-traitant est tenu à l’égard de l’entreprise générale d’une obligation de résultat qui consiste à livrer un ouvrage respectant les règles de l’art : d’où il résulte que la responsabilité du sous-traitant est engagée en cas de malfaçons d’un ouvrage à lui commandé, sans qu’il soit nécessaire d’en déterminer l’origine, sauf cause étrangère – laquelle ne procède pas de ce que l’ouvrage en cause, a été le cas échéant effectué par un sous-sous-traitant.

En conséquence, la SNC C D et la SAS Z, qui étaient sous-traitants de la SAS B pour la réalisation du terrain omnisport au vu de la commande précitée du 3 décembre 1992 et de leur décompte général définitif, sont tenues de garantir leur co-contractante à hauteur de ce qu’elle a dû régler au maître d’ouvrage en raison des désordres de nature décennale affectant ce terrain, peu important qu’elles n’aient posé que les enrobés et sous-traité les revêtements résines-peintures à la Société Y.

Il y a lieu d’ajouter que la SAS Z, ne contestant pas avoir constitué avec la SNC C D un groupement qui a rendu ces deux sociétés solidairement responsables de l’exécution du marché réalisé en commun, ne saurait s’exonérer de cette responsabilité au motif qu’Y aurait traité non pas avec elle mais avec la SNC C D : celle-ci en effet était désignée comme mandataire du groupement, ainsi qu’indiqué dans l’agrément de celui-ci comme sous-traitant, donné par le maître d’ouvrage le 19 janvier 1993.

La même obligation de résultat pèse sur le sous-sous-traitant à l’égard du sous-traitant, en vertu du texte précité.

De plus la violation de cette obligation engage la responsabilité du sous-sous-traitant à l’égard du maître d’ouvrage en application non plus de l’article 1147 du Code Civil mais de l’article 1382 du même code, dès lors que le dommage subi par le maître d’ouvrage est né de l’exécution défectueuse de l’ouvrage concerné.

En l’espèce, l’application de ces règles au profit d’une part des Sociétés C D et Z, (qui appellent en garantie la SA COLAS ayant droit de la Société Y), d’autre part de la SAS B (qui agit directement à l’encontre de la SA COLAS) suppose de rechercher si la cause des désordres se trouve dans la prestation de la Société Y, à savoir la pose de revêtements résines-peintures – ce que soutiennent la SAS B demanderesse principale et les Sociétés C D et Z, appelantes en garantie, sur la base du rapport de Monsieur X.

La SA COLAS n’est pas fondée à prétendre que ce rapport lui serait inopposable au motif que l’expertise lui aurait été étendue par la juridiction administrative en méconnaissance de l’article 145 du code de procédure civile qui réserve compétence, en matière d’expertise in futurum, au Président de la juridiction appelée à statuer au fond : outre que l’incompétence de la juridiction administrative aurait dû le cas échéant être soulevée devant celle-ci – ce que n’a pas fait la SA COLAS appelée à la procédure de référé-expertise, la SAS B rappelle à bon escient que dans le cas où le fond du litige relève, serait-ce pour partie, de l’ordre administratif, la juridiction administrative est valablement saisie de la demande d’expertise et de toute demande d’extension de cette mesure aux sous-traitants même si le contrat de sous-traitance échappe à l’ordre administratif : cette jurisprudence constante a en effet le mérite de permettre une instruction technique du litige entre tous les intervenants, ce qui contribue à une bonne administration de la justice.

La SA COLAS est aussi mal fondée à soutenir que l’expertise est frappée de nullité pour violation des droits de la défense : s’il est vrai que la SA COLAS n’a pas été destinataire du pré-rapport de l’expert en même temps que les autres parties (soit le 16 mars 2004), elle en a été nécessairement avertie par la communication du dire adressé à l’expert par le conseil de la SAS B dès le 19 mars 2004, et a attendu le 30 mars 2004 pour demander à l’expert une copie de ce pré-rapport, puis le 1^er avril 2004, une prorogation du délai pour dires fixé au 6 avril 2004, et …… l’organisation d’une réunion de synthèse sur place au prétexte que son assureur était absent à la seule réunion tenue le 10 septembre 2002, date depuis laquelle ni la Société Y (présente à ladite réunion) ni la SA COLAS (qui a absorbé Y ultérieurement) n’avaient jugé utile de solliciter l’intervention de celui-ci auquel le sinistre avait été déclaré en 1999 ; de plus, conformément aux dispositions de l’article R 621-9 du code de justice administrative, la SA COLAS comme les autres parties appelées à l’expertise disposait d’un délai d’un mois, à réception du rapport au greffe du tribunal administratif, pour présenter ses observations ; enfin l’ancienneté du litige, sur lequel la Société Y avait été interpellée depuis 1998, et sa présence à la réunion qui a conduit l’expert à faire la description des désordres et en expliciter la cause, ne permettaient pas de considérer qu’elle a pu être surprise par ces conclusions, et dans l’impossibilité de préparer sa défense.

En dernier lieu, la SA COLAS est mal fondée à critiquer l’avis de l’expert qui, imputant les décollements et craquelures de l’enduit synthétique à une application de celui-ci sur un support non dégraissé, et les fissurations sur les bandes de marquage aux solvants des peintures non adaptés à l’enrobé, désignent cette entreprise comme responsable des désordres.

En effet Monsieur X, architecte-expert, a relevé en 2002 la présence, sur le terrain omnisport qu’il qualifie d’impraticable, 'de nombreuses cloques avec décollement par plaques de l’enduit synthétique qui n’adhère pas à l’enrobé’ se situant 'principalement sur le côté nord du terrain', et de 'fissures profondes de chaque côté ou au milieu des bandes de marquage au sol …….. sur l’ensemble du terrain'.

Ces constatations, contradictoires, ne sont pas utilement combattues par des observations unilatérales de Monsieur A, ingénieur TPE mandaté par l’assureur MMA, rédigées le 18 juin 2004 aux fins de 'formuler un dire et demander une contre-expertise', laquelle comme dit précédemment n’a pas été sollicitée dans le cadre de la procédure de référé-expertise.

Si l’expert judiciaire n’a pas fait réaliser des sondages ou analyses en laboratoire, il a indiqué – et cette opinion technique relevant de son domaine de compétence n’est pas contredite par la SA COLAS – que le délai de 'mûrissement’ de l’enrobé tel que prévu par le CCTP n’était pas suffisant pour permettre un dégraissage de ce support qui devait être bien délavé avant l’application de la résine : la responsabilité de l’auteur du CCTP, d’ailleurs retenue partiellement par la juridiction administrative, n’exonère pas la Société Y, professionnelle de la pose des revêtements sur les terrains de sport, de sa propre responsabilité.

De même l’expert a incriminé non pas l’insuffisance du dégraissage mais les solvants de la peinture appliquée, pour affirmer que ceux-ci ont, en pénétrant dans l’enrobé, provoqué la fissuration de celui-ci, opinion technique que la SA COLAS ne critique pas efficacement en n’apportant aucun élément de réponse sur ce point : Monsieur A se borne à mettre en cause l’épaisseur de l’enrobé sur le terrain de tennis – qui n’est pas concerné – à déclarer que le retrait des enrobés est un phénomène mécanique qui ne peut être lié à une réaction chimique – sans étayer cette impossibilité d’une documentation quelconque – ou encore à prétendre que l’explication de Monsieur X ne vaut pas pour les fissurations situées en dehors des lignes de marquage peintes , alors que l’expert, qui a bien décrit des fissurations au milieu des bandes de marquage autant que de chaque côté de celles-ci, a mis en cause le même phénomène lié aux solvants en précisant que les fissurations sont aggravées par la dilatation thermique différentielle de l’enrobé, et les infiltrations d’eau, ce qui fait que les fissurations sont évolutives.

En conséquence, il y a lieu de faire droit aux demandes à l’encontre de la SA COLAS.

Celle-ci et les Sociétés C D et Z sont donc débitrices solidairement de la somme de 67.653,15 € au titre du principal et des intérêts versés au maître d’ouvrage par la SAS FORIOT ainsi que du remboursement des frais d’expertise.

Les trois intimées supportent les dépens de la demande principale, leurs propres frais et ceux que la SAS B a engagés, à hauteur de 3.000 €.

La SA COLAS supporte les dépens des appels en garantie, sans que l’équité commande de faire application, au bénéfice de la SAS Z et de la SNC C D, de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré,

DECLARE l’appel recevable,

INFIRME le jugement prononcé par le Tribunal de Commerce de Lons-Le-Saunier le 17 avril 2009,

Statuant à nouveau,

REJETTE les prétentions de la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE – AGENCE TENNIS EUROQUICK tendant à faire déclarer inopposable et nulle l’expertise diligentée par Monsieur X,

CONDAMNE solidairement la SAS Z, la SNC C D et la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE – AGENCE TENNIS EUROQUICK à payer à la SAS B la somme de SOIXANTE SEPT MILLE SIX CENT CINQUANTE TROIS EUROS QUINZE CENTIMES (67.653,15 €) avec intérêts au taux légal à compter du 7 juillet 2005, date de l’assignation,

DIT que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil,

CONDAMNE solidairement la SAS Z, la SNC C D SUD EST et la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE – AGENCE TENNIS EUROQUICK à payer à la SAS B la somme de TROIS MILLE EUROS (3.000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE solidairement la SNC C D SUD EST, la SAS Z et la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE – AGENCE TENNIS EUROQUICK aux dépens des deux instances à l’égard de la SAS B, avec pour ceux d’appel, possibilité de recouvrement direct au profit de la SCP LEROUX, avoué, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE – AGENCE TENNIS EUROQUICK à garantir la SAS Z et la SNC C D SUD EST des condamnations mises à leur charge, en principal, intérêts, frais répétibles ou non,

DEBOUTE la SNC C D SUD EST, la SAS Z et la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE – AGENCE TENNIS EUROQUICK de leurs propres demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE – AGENCE TENNIS EUROQUICK aux dépens des deux instances des appels en garantie de la SNC C D SUD EST et de la SAS Z, avec pour ceux d’appel, possibilité de recouvrement direct au profit de Maître LEVY, avoué de la SNC C D SUD EST et la SCP DUMONT-PAUTHIER, avoué de la SAS Z, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LEDIT arrêt a été signé par M. SANVIDO, Président de Chambre, ayant participé au délibéré et M. ANDRE, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,