ARRET N° 18/

CKD/KM

COUR D’APPEL DE BESANCON

ARRET DU 17 JUILLET 2018

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 24 avril 2018

N° de rôle : 17/01159

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BELFORT

en date du 07 avril 2017

Code affaire :

80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

APPELANT

Monsieur Z X, demeurant […]

représenté par M^e Valentine HOLLIER-ROUX, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant et par M^e Ludovic PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant, substitué par M^e Robert DUMONT, avocat au barreau de BESANCON,

INTIMEE

SA B C BELFORT, […]

représentée par M^e Vincent LOQUET, avocat au barreau de NANCY, avocat plaidant et par M^e Bruno GRACIANO, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 24 Avril 2018 :

M^me Christine K-DORSCH, Présidente de Chambre

M. Patrice BOURQUIN, Conseiller

M. Laurent MARCEL, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me Karine MAUCHAIN, Greffier lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 06 Juillet 2018 par mise à disposition au greffe, prorogé au 17 juillet 2018.

**************

Exposé du litige

Monsieur Z X a été embauché le 1^er septembre 2009 comme ingénieur d’études statut cadre par la société B C. La convention collective applicable est celle des « Bureaux d’Etudes, Techniques, Cabinets d’Ingénieurs Conseils, Sociétés de Conseils (SYNTEC) du 15 décembre 1980.

Le contrat de travail signé le 26 aout 2009 prévoyait en son article 14 une clause de non-concurrence.

Monsieur X a évolué vers un poste de « Business Manager Junior » puis vers un poste de « Business Manager Senior ». La clause de non-concurrence initiale n’a pas été modifiée suite à ces changements de fonctions.

Par courrier du 30 octobre 2014 Monsieur X a fait part à son employeur de sa démission.

Par courrier du 13 novembre 2014 la société B C a accusé réception de la démission, accepté de réduire le préavis au 31 décembre 2014, et informé le salarié de son intention de faire application de la clause de non concurrence.

Monsieur X a effectivement quitté la société au 31 décembre 2014 pour prendre en janvier 2015 des fonctions de Responsable Marketing au sein d’une société Efor Est dont le siège social est à la Seyne-sur-Mer dans le Var.

Invoquant une violation de la clause de non-concurrence, la société B C a le 9 juillet 2015 saisi le conseil des prud’hommes de Belfort afin de voir condamner Monsieur X à lui payer 77 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clause, 11 744,96 € au titre du remboursement de l’indemnité de non-concurrence versée, outre 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Par jugement du 7 avril 2017 le conseil des prud’hommes , validant la clause de non-concurrence, et constatant la violation par le salarié de son obligation, a condamné Monsieur Z X à verser à la société B C la somme de 77 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence, outre 3000 € sur le fondement de l’article 700 CPC. Il a débouté la société de sa demande de remboursement de l’indemnité d’ores et déjà versée, a débouté Monsieur X de l’ensemble de ses prétentions, et l’a condamné aux entiers dépens. Le conseil n’a pas ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Le jugement a été notifié à Monsieur X par lettre recommandée non réclamée le 9 mai 2017. Il a interjeté appel de la décision par déclaration d’appel remis au greffe le 29 mai 2017.

Par conclusions récapitulatives et responsives enregistrées le 26 mars 2018, Monsieur Z X demande à la cour de réformer le jugement du 7 avril 2017 et de :

A titre principal

' Constater que la clause de non-concurrence est injustifiée, disproportionnée, non limitée dans l’espace, et que le montant de la contrepartie financière est dérisoire ;

' Constater que la société B C n’a pas exécuté ses obligations en ce qu’elle n’a pas versé les congés payés afférents à l’indemnité financière ;

' Dire nulle la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail ;

À titre subsidiaire

' Constater que la société B C ne prouve pas que Monsieur Z X a violé la clause de non-concurrence ;

' Constater que Monsieur Z X n’a pas violé la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail ;

A titre infiniment subsidiaire

' Réduire les demandes formulées par la société B C à de plus justes proportions, sous déduction de l’indemnité compensatrice de congés payés non versée ;

En tout état de cause

' Débouter la société B C de toutes ses demandes fins et conclusions contraires ;

' Débouter la société B C de son appel incident au titre du remboursement de la clause de non-concurrence ;

' Dire que l’indemnité de non-concurrence partiellement versée à hauteur de 14.040,60 € nets reste acquise à Monsieur Z X ;

' Condamner la société B C à lui payer l’indemnité de congés payés afférente à l’indemnité de non-concurrence versée en 2015 soit 1.761,75 € bruts ;

' Réformer le jugement en ce qu’il le condamne à payer 3000 € au titre de l’article 700 CPC ;

' Condamner la société B C à lui payer 5.000 € au titre de l’article 700 CPC,

' La condamner aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives visées le 05 avril 2018 la SA B C Belfort demande à la cour de :

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Monsieur Z X à lui verser 77.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence, et 3000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

' L’infirmer sur le surplus, et

' Condamner Monsieur Z X à lui verser la somme de 17. 614,44 € en remboursement de la contrepartie financière perçue tout au long de l’exercice 2014 ;

' Le Condamner à lui verser 3000 € au titre de l’article 700 du CPC.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 mars 2018.

Monsieur Z X a le 26 mars 2018 déposé des conclusions récapitulative et responsives au-delà du délai imparti par le calendrier de procédure.

Invoquant la violation du principe du contradictoire, la société B C Belfort a demandé à la cour de juger ces conclusions irrecevables, à titre subsidiaire de reporter l’ordonnance de clôture, et à titre infiniment subsidiaire d’ordonner le renvoi à la mise en état après Rabat de l’ordonnance de clôture et fixation d’une nouvelle date d’audience. Elle a elle-même conclu à nouveau par conclusions récapitulatives et responsives le 5 avril 2018

Lors de l’audience de plaidoirie du 24 avril 2018 les parties déclarent abandonner leurs contestations relatives à leurs dernières conclusions, et déclarent valider l’intégralité des conclusions échangées.

Il est en application de l’article 455 du CPC renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé des faits, moyens, et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION

À titre préliminaire

Attendu qu’il convient, pour une bonne administration de la justice, et en accord avec l’ensemble des parties de révoquer l’ordonnance de clôture du 30 mars 2018, de sorte que l’ensemble des conclusions est recevable puis, d’ordonner la clôture à nouveau ;

1. Sur la validité de la clause de non-concurrence

Attendu que conformément au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et à l’article L. 1121-1 du Code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié, et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ;

Attendu que l’article 14 du contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence rédigée de la manière suivante :

« Compte tenu de la nature des fonctions, et des informations confidentielles dont disposera Monsieur Z X, et afin de préserver les légitimes intérêts de la société, le salarié s’interdit expressément d’intervenir directement ou indirectement, et ce, à quelque titre que ce soit, en qualité de salarié et/d’indépendants, auprès des sociétés susceptibles de faire concurrence au Groupe B.

Cette interdiction est limitée aux activités de bureaux d’études techniques, de cabinets d’ingénieurs conseils, de la société de conseil et de SSII.

À ce titre Monsieur Z X ne pourra pas être salarié d’une autre entreprise pour y effectuer le même travail que celui qu’il réalisait auparavant dans le cadre de ses missions pour le compte du groupe B.

Cette clause de non-concurrence est limitée au périmètre géographique (région (s)) dans lequel le consultant est intervenu dans le cadre de son activité salariée pour le compte du groupe B.

Cette clause de non-concurrence s’applique pendant les 12 mois qui suivent le départ effectif du salarié, et ce quel que soit le motif de rupture du contrat de travail.

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, le salarié percevra pendant les 12 mois suivant son départ effectif de la société, une indemnité des spéciales mensuelles et forfaitaires égale à :

25 % du dernier salaire fixe mensuel brut hors primé intéressement si le salarié a moins de deux ans d’ancienneté à la date de son départ,

45 % du dernier salaire fixe mensuel brut hors primé intéressement, si le salarié a plus de deux ans d’ancienneté.

Cette contrepartie a la nature d’un salaire et sera soumise à cotisations sociales, à CSG et CRDS ; elle sera versée mensuellement durant toute la durée d’application de la clause.

Toute inexécution de cette obligation de non-concurrence donnera lieu à réparation intégrale du préjudice subi par la société estimé à 12 mois du dernier salaire fixe brut perçu par Monsieur Z X durant son dernier mois complet d’activité en qualité de salarié de la société.

La société se réserve la faculté quel que soit le motif de rupture du contrat de travail, et quel qu’en soit l’auteur, de renoncer à l’application de la présente clause. La renonciation sera notifiée dans les 15 jours suivant la rupture du contrat de travail, par tous moyens, l’indemnité contractuelle prévue ci-dessus ne sera alors pas due. » ;

Attendu qu’à l’instar des autres conditions, la limitation géographique de la clause de non-concurrence est déterminante ;

Attendu que le conseil des prud’hommes a jugé que la clause est limitée géographiquement à la région Grand Est dans laquelle le salarié remplissait ses fonctions au sein de la société B C ;

Attendu que l’appelant conclut à la nullité de la clause qui n’a pas de limite géographique précise à défaut de définition du terme région, que la région Grand Est retenue par le conseil des prud’hommes n’a été créée que postérieurement au contrat et même à la démission, de sorte que cette région n’est pas applicable en l’espèce, et ce d’autant que Belfort se trouve située en région Bourgogne Franche-Comté, et qu’enfin il est soumis à une clause de mobilité sur la France entière voire l’étranger ;

Attendu que selon l’employeur la limitation géographique serait celle de la région ce qu’a parfaitement compris Monsieur X pour s’être fait embaucher par une société dont le siège social est à Toulon, que si le conseil des prud’hommes a visé la région Grand Est, il n’est pas établi qu’il ait entendu viser le nouveau découpage régional en vigueur depuis le 1^er janvier 2016, et que la notion de région est une notion claire et précise pour constituer une collectivité territoriale issue de la décentralisation ;

* * *

Attendu qu’il est rappelé que sur ce point la clause contractuelle dispose que :

« Cette clause de non-concurrence est limitée au périmètre géographique (région (s)) dans lequel le consultant est intervenu dans le cadre de son activité salariée pour le compte du groupe B. » ;

Attendu qu’il apparait que le terme région peut en effet couvrir une région professionnellement attribuée au salarié, ou une région qui lors de la signature du contrat le 26 août 2009 était une collectivité territoriale ;

Que la région visée au contrat n’est pas nommée et qu’en outre la mention entre parenthèse du pluriel sous la forme « région (s) » indique que une, ou plusieurs régions pourraient être concernées ;

Attendu surtout que le périmètre géographique correspondant à une, ou plusieurs régions est selon le contrat celui « dans lequel dans lequel le consultant est intervenu dans le cadre de son activité salariée pour le compte du groupe B » ;

Et Attendu que le secteur d’activité de Monsieur X est particulièrement vaste puisque l’article 7.1 du contrat de travail, après avoir précisé que le salarié est rattaché administrativement à B C Est, dispose que :

« ' Le lieu de travail habituel sera, soit le site du client indiqué sur l’ordre de mission, soit à défaut, le site de rattachement administratif dont l’adresse est 6, […].

Monsieur Z X accepte le principe d’une clause de mobilité, sur l’ensemble du territoire français ou, le cas échéant, à l’étranger, permettant à la société de modifier le lieu d’exercice en fonction des nécessités de service liées à l’exécution des missions. »

Attendu par conséquent que le périmètre géographique dans lequel le consultant intervient dans le cadre de son activité salariée ne se limite pas à une région tel que soutenu par l’employeur, mais est fonction des ordres de mission, et compte tenu de la clause de mobilité, peut s’étendre à l’ensemble du territoire français, voire même à l’étranger ;

Que dans ces conditions les dispositions contractuelles prévoyant une limitation géographique a une ou plusieurs régions correspondant au périmètre dans lequel le consultant intervient alors que celui-ci est soumis à une large clause de mobilité n’est pas limité géographiquement ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions, que la clause de non-concurrence prévue à l’article 14 du contrat de travail est nulle et de nul effet de sorte que l’employeur ne peut s’en prévaloir ;

Que par conséquent le jugement déféré ayant condamné Monsieur X à verser la société B C la somme de 77.000 € pour non-respect de la clause de non-concurrence doit être infirmé, et la société B C Belfort déboutée de ce chef de demande ;

2 . Sur le remboursement de l’indemnité versée et le paiement des congés payés afférents

Attendu que le conseil des prud’hommes a rejeté la demande de remboursement de la contrepartie financière formée par l’employeur au motif qu’il n’est pas prévu au contrat de travail le remboursement de la contrepartie financière versée ;

Attendu que la société B C forme un appel incident et demande à la cour de condamner Monsieur X à lui rembourser la somme de 17 017,44 € au titre de la contrepartie pécuniaire perçue tout au long de l’exercice 2014 ;

Qu’elle affirme avoir respecté ses obligations en versant la contrepartie financière à son ancien salarié alors que celui-ci a sciemment violé la clause de non-concurrence dès la fin de son préavis, et qu’il est constant que la violation de la clause dispense l’employeur du paiement de la contrepartie financière de sorte que Monsieur X a indûment perçu celle-ci ;

Qu’elle précise que le montant de 14 040,60 € visé par Monsieur X ne tient pas compte des charges se rajoutant à la créance de nature salariale, qu’il ne s’agit pas d’une créance indemnitaire, que son remboursement est totalement indépendant d’un préjudice, et qu’elle ne pouvait se faire justice à elle-même en interrompant le versement ;

Attendu que Monsieur X soutient avoir parfaitement respecté la clause de non-concurrence, affirme que la société B C ne peut prétendre au remboursement de l’indemnité qu’elle a versée tous les mois tout en affirmant que la clause était violée, qu’elle se prévaut d’un préjudice artificiellement créé par son absence de réaction, qu’il ne peut être condamné à rembourser une somme supérieure à celle de 14 040 € qu’il a perçue, et qu’il appartient le cas échéant à la société B Technologie de solliciter le remboursement des cotisations sociales qu’elle estime avoir versées à tort ;

* * *

Attendu qu’il a été ci-dessus jugé que la clause de non-concurrence est nulle et de nul effet ;

Attendu cependant que si nonobstant cette nullité, le salarié établit avoir respecté la clause de non-concurrence, il a subi un préjudice indemnisable ;

Que ce préjudice est réparé par l’allocation de dommages et intérêts, mais peut également l’être par le maintien à son profit de la contrepartie financière que lui aurait versée l’employeur, ce qui est le cas en l’espèce ;

Attendu qu’il résulte de la procédure que Monsieur X a été embauché comme consultant par la société Efor Consultants qui est directement concurrente à la société B C pour être comme elle une société de conseil en innovation et ingénierie ayant pour mission l’accompagnement des entreprises tout au long de la réalisation de leur projet;

Qu’il apparaît en outre que Monsieur X a adressé à l’ensemble des clients de la société B C un mail (pièce 5) ayant pour objet de leur souhaiter la bonne année, et de leur communiquer ses nouvelles coordonnées professionnelles au sein de la société Efor Consultants, en vantant les mérites de celle-ci, et en écrivant notamment « Aussi, nous sommes basés dans le territoire de Belfort (90) dans la vallée de l’énergie et possédons l’accréditation CIR » ;

Que la société B C établit par témoignage, mails, et photographie du carnet des visiteurs que Monsieur X a visité plusieurs de ses anciens clients ;

Qu’enfin si Monsieur X soutient que depuis son embauche il a travaillé principalement au siège de la société à la Seyne-sur-Mer, il apparaît qu’il ne rapporte pas la preuve d’une activité salariale sur la région toulousaine, ni même qu’il y ait vécu, la production de quittances de loyer d’une somme modique de 210 € étant à cet égard insuffisante, et ce d’autant que diverses attestations rapportent sa présence régulière à Belfort, ville dans laquelle il a conservé son appartement ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le salarié n’établit pas avoir respecté la clause de non-concurrence, de sorte qu’il ne peut se prévaloir d’un préjudice et par conséquent ne peut prétendre conserver par-devers lui la contrepartie financière que lui a versée son ancien employeur ;

Attendu qu’il ne peut reprocher à ce dernier d’avoir versé l’indemnité tout en dénonçant la violation de la clause, alors qu’il ne peut être reproché à l’ancien employeur d’avoir exécuté de bonne foi son obligation contractuelle dès lors qu’il exigeait le respect de la clause de non-concurrence et qu’en outre aucune décision de justice n’avait validé le non-respect de la clause au moment du paiement de la contrepartie financière ;

Attendu qu’il convient d’infirmer le jugement déféré et de condamner Monsieur X à rembourser à la société B C Belfort le montant que celle-ci lui a versé au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence, soit la somme de 14 040,60 €, sans qu’il y ait lieu de rajouter des charges sociales à ce montant ;

Attendu enfin qu’il est constant que Monsieur X ne peut dans ces conditions qu’être débouté de sa demande de paiement de l’indemnité de congés payés afférents à l’indemnité de concurrence perçue à tort ;

3. Sur les demandes annexes

Attendu que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il a condamné Monsieur X à verser à la société B C 3000 € au titre de la 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Attendu que les parties succombent partiellement en leurs prétentions, de sorte qu’en application de l’article 696 du code de procédure civile, après avoir fait masse des entiers frais et dépens des procédures de première instance et d’appel, la cour condamne chacune des parties à les supporter à hauteur de 50 % ;

Attendu que l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du CPC au bénéfice de l’une ou de l’autre des parties, ni en première instance, ni en appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement et contradictoirement,

Ordonne le rabat de l’ordonnance de clôture du 30 mars 2018 ;

Déclare recevables les conclusions de l’appelant du 26 mars 2018 et celles de l’intimée du 05 avril 2018 ;

Ordonne la clôture de l’instruction ;

Au fond

Infirme en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 27 avril 2017 par le conseil des prud’hommes de Belfort ;

Statuant à nouveau

Dit et juge que la clause de non concurrence prévue au contrat de travail du 23 aout 2009 est nulle et de nul effet ;

Déboute la SA B C Belfort de sa demande de paiement d’une somme de 77 000 € pour non-respect de la clause de non concurrence ;

Condamne Monsieur Z X à payer à la SA B C Belfort la somme de 14 040,60 € en remboursement de la contrepartie financière ;

Y ajoutant

Fait masse des entiers frais et dépens des procédures de première instance et d’appel, et condamne chacune des parties à en payer la moitié ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix-sept juillet deux mille dix huit et signé par M^me Christine K-DORSCH, Présidente de la Chambre Sociale, et M^me Y

BIOT, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,