COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 16 MARS 2010

(Rédacteur : Monsieur Francis Tcherkez, Conseiller)

(fg)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 08/06189

Madame A X

c/

La S.A.S. Allergan France

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 septembre 2008 (R.G. n° F 07/01805) par le Conseil de Prud’hommes de Bordeaux, section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 20 octobre 2008,

APPELANTE :

Madame A X, née le XXX à XXX

XXX

Représentée par Maître Delphine Thiery loco Maître Yves Mounier, avocats au barreau de Bordeaux,

INTIMÉE :

La S.A.S. Allergan France, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social, Z.A.C. Font de l’Orme – 1198, XXX

Représentée par Maître Philippe Aurientis, avocat au barreau de Bordeaux loco Maître Carole Penard, avocat au barreau de Nice,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 octobre 2009 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

Monsieur Francis Tcherkez, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Mme X A a été engagée par la SAS Allergan France qui est un diffuseur de produits pharmaceutiques dont le Botox, le 14 novembre 2005, en contrat à durée indéterminée, comme responsable régionale, c’est à dire de déléguée médicale avec entre autre une mission spécifique de commercialisation des produits (3 200 euros sur 13 mois plus véhicule de fonction) avec attribution d’un secteur d’activité modifiable selon l’employeur ;

elle a fait l’objet de deux avertissements, le premier le 14 décembre 2006 pour négligence dans le suivi administratif, et le deuxième le 30 janvier 2007 pour 'reporting’ d’activité incomplet et imprécis.

Il est noté que le 14 janvier le secteur d’activité de la salariée a été modifié, elle a été licenciée le 23 février 2007 pour :

'- manque de professionnalisme,

— défaut de respect des procédures administratives,

— évaluation des connaissances insuffisantes,

— mécontentement de la clientèle.'

Elle a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux le 1^er août 2007 ; ce dernier dans sa décision du 24 septembre 2008 a considéré les faits constitués, le découpage sectoriel non contesté , il a considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et a débouté la salariée de ses demandes.

Régulièrement appelante, M^me X demande à la cour de réformer la décision entreprise en considération d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse dont elle aurait selon elle fait l’objet avec allocation de dommages intérêts à hauteur de

127 566,72 euros (article L. 1235 – 5 du code du travail) ;

Elle conteste, en effet, les motifs allégués au soutien du licenciement qui ne seraient pas établis ; elle indique avoir eu des résultats exceptionnels dans son activité;

Pour sa part l’employeur demande à la cour de confirmer la décision entreprise au motif que le licenciement serait fondé ; la société Allergan estimant pouvoir justifier des griefs allégués au soutien de ce licenciement ; elle indique que l’on doit relativiser les résultats de l’intéressée dont l’activité avait été modifiée à raison d’une réorganisation nationale ;

La salariée n’aurait pas été comme elle l’indique maltraitée notamment par son directeur des ventes ; enfin selon elle, si le problème se posait le préjudice n’est pas justifié à la hauteur sollicitée au titre de sa réparation, d’autant que M^me A X exerce une activité de confection de vêtements sous la marque Rosa Louise.

Motifs de la décision :

Pour la clarté de l’analyse qui va suivre et en faciliter la compréhension, la lettre de licenciement sera intégralement reproduite ci-après :

'Allergan France SAS

M^me A X

Mougins, le 23 février 2007

Lettre recommandée AR

Objet : notification de licenciement

Madame,

Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 15 Février 2007, à l’occasion duquel nous vous avons exposé les motifs pouvant conduire à votre licenciement.

Les réponses que vous nous avez faites à cette occasion ne sont pas de nature à nous faire renoncer à la mesure que nous envisagions alors.

Passé le délai légal de réflexion, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour causes réelles et sérieuses pour les motifs suivants :

Salariée de la société Allergan depuis le 14 novembre 2005, vous occupez la fonction de Responsable Régionale sur le secteur Sud Ouest de la France pour la division Esthétique Médicale de Allergan France.

A ce titre, vous avez la mission de développer les ventes de nos produits auprès des prescripteurs par l’information thérapeutique en ville et à l’hôpital. Vous êtes rattachée au Directeur National des Ventes de la division Esthétique Médicale de Allergan France.

Depuis plusieurs mois, nous avons eu à déplorer de nombreuses lacunes dans l’accomplissement des tâches qui vous incombent.

De plus, nous avons eu, à plusieurs reprises, à nous plaindre de votre manque de professionnalisme dans l’accomplissement de votre mission.

Votre activité administrative n’est jamais à jour dans le système SCOUT (Système de gestion et de reporting de la force de vente Allergan), et ce, de façon continue. Suite à la réunion nationale qui s’est déroulée en mai 2006 à Paris, vous avez été formée sur l’utilisation du logiciel SCOUT, qui a remplacé le logiciel TEAMS. Ce logiciel vous permet de rechercher les coordonnées médecins, d’enregistrer vos visites, vos heures de visites et ce afin d’assurer un reporting quotidien. Suite à cette réunion, il a été demandé à tous les utilisateurs (VM, B C, D C et D, à la fois locaux et européens) de faire un rapport de leurs visites et de leur temps sur le terrain.

Malgré les avertissements écrits du 14 Décembre 2006 et du 5 Février 2007, force est de constater que cette activité ne s’est pas améliorée. La conséquence de ce manquement est une consolidation erronée des données commerciales et des chiffres pour la France et donc sur l’Europe.

En conséquence, les prévisions financières ne sont pas fiables et la France éprouve de la difficulté à justifier à ses supérieurs les erreurs constatées.

De plus, nous déplorons que vous ne respectiez pas les autres procédures administratives. En effet, à titre d’exemple, votre manager n’est toujours pas en possession de votre plan d’action commercial (définition de la cible de clients) pour le premier semestre de cette année. De plus, vous n’avez pas respecté les procédures internes de DMOS qui régissent les règles de prise en charge des opérations commerciales des laboratoires pharmaceutiques envers le corps médical (mail de votre manager en date du 18 décembre 2006). Le non respect de ces procédures peut avoir des conséquences très importantes puisque le Ministère de la Santé est excessivement regardant sur la transparence des opérations commerciales des laboratoires.

Lors de la réunion commerciale européenne le 08 Janvier 2007 à Sun City, un test des connaissances était prévu pour tous les commerciaux de votre division. Ce test, qui est important pour que le management, évalue le niveau des collaborateurs, et permette également d’apprécier la formation nécessaire des équipes. Or, il semble que vous n’ayez pas considéré sérieusement cet exercice, en témoignant lors de notre entretien, que vous n’aviez pas trouvé bon de le préparer. Vous avez donc obtenu la plus mauvaise évaluation des commerciaux à cet exercice.

Enfin, et ceci corrobore les éléments préalable, votre évaluation annuelle de performance (que vous avez refusé de signer) a été médiocre (2,20 sur 5) et correspondait à une notation qui « répond au minimum des attentes ».

Mais surtout, nous avons reçu trois courriers de vos clients qui se sont plaints de votre attitude extrêmement préjudiciable. Le 21 décembre 2006, un médecin envoyait un email à votre manager qui suite à vos visites s’est déclarée « choquée par le comportement cavalier, grossier et non professionnel » et qui ajoutait que « De plus, elle fait malheureusement l’unanimité chez mes plus proches consoeurs toutes agacées ! «

Ce médecin est un des plus importants injecteurs de toxine botulinique et de produits de comblement de la région bordelaise.

Par courrier RAR du 22 janvier 2007, un autre médecin nous faisait part de « votre manque de professionnalisme » et notamment du fait que vous ne teniez pas vos engagements le concernant. Ce Docteur est un client de votre région qui est un énorme potentiel en termes de chiffre d’affaire.

Enfin, le 2 Février dernier, votre manager recevait un email d’un troisième médecin qui déclarait que « votre représentante Vistabel, Madame X … a eu un comportement irrespectueux à mon égard en présence de mes patients. Ce type de comportement est inacceptable et je vous remercie de désigner un autre collaborateur dans mon secteur, car je ne peux plus recevoir cette personne à mon cabinet ».

Vous comprendrez que ces différentes informations nous causent un réel préjudice en termes d’image et de service qui risquent d’avoir des conséquences importantes sur l’avenir et le développement de nos produits sur la région dont vous avez la charge.

Aussi, suite à cette accumulation de faits préoccupants qui ont des conséquences financières ou en termes d’image non négligeables pour l’entreprise, nous ne sommes pas en mesure de poursuivre notre relation contractuelle de travail.

La date de première présentation de ce courrier fixera le point de départ du préavis conventionnel de 3 mois dont nous vous dispensons de l’exécution et qui vous sera payé aux échéances habituelles de paye.

Nous vous rappelons votre devoir de discrétion et de confidentialité sur toutes les opérations dont vous aurez pu avoir connaissance au cours de votre présence dans notre société.

Le véhicule de fonction, les cartes essences, les badges, la carte CITIBANK, les cartes d’accès divers, votre PC portable et votre téléphone portable ainsi que tout document / matériel étant propriété de Allergan devront être restitués à votre date de départ physique.

Nous vous informons que vous avez acquis 40 heures au titre du droit individuel à la formation (DIF), qui peuvent se traduire par le versement d’une allocation. Vous pouvez demander à utiliser ces heures ou bénéficier de cette allocation, sous réserve d’en formuler la demande avant l’expiration de votre préavis. A défaut d’une telle demande dans le délai imparti, ce droit sera définitivement perdu.

Nous vous rappelons qu’il vous appartient de déclarer et faire approuver l’ensemble de vos frais professionnels pour qu’ils puissent être traités dans les meilleurs délais par les services comptables compétents et régulariser ainsi votre situation auprès de la Société.

A l’issue de votre préavis, vous voudrez bien prendre contact avec le Département Ressources Humaines afin de convenir d’un rendez-vous au cours duquel vous seront remis votre solde de tout compte, votre attestation ASSEDIC et votre certificat de travail.

Nous vous prions de croire, Madame, en l’expression de nos sincères salutations.

Signature de E F

directeur des ressources humaines'

XXX

Cette lettre de licenciement, dans sa tournure, mêle à la fois sur le plan fondamental les reproches de nature disciplinaire (inexécution fautive du contrat de travail) et ceux relatifs à la compétence de la salariée, relevant de l’insuffisance professionnelle.

Elle doit donc être examinée point par point, en restituant à chaque motif sa qualification juridique pour en tirer les conséquences adéquates en droit du travail ;

Auparavant il doit être rappelé que le contrat de travail définit le poste de M^me X comme celui de responsable régionale que celle-ci travaille sur un secteur déterminé unilatéralement par l’employeur sauf pour celui-ci à l’informer de tout changement dans ses conditions de travail dans un délai d’un mois ;

Elle est tenue d’une obligation de formation et d’une obligation de discrétion et elle se trouve dans un lien étroit de subordination par rapport à son employeur.;

La 'définition des fonctions’ est prévue ;

Elle est notée à hauteur de :

> 50 % si elle réalise les voeux de l’employeur,

> 15 % si elle est bien organisée,

> 15 % si elle a de bons contacts clients,

> 10 % si elle assure le 'reporting’ des actes de l’entreprise etc…,

> 10 % si elle a une 'attitude positive'.

Ces indications sont rapportées pour éviter des redites, d’autant que dans la décision entreprise le premier juge a considéré que la salariée, dans les conditions de l’instance, aurait pu demander la résolution judiciaire de son contrat de travail en application de l’article 6 du contrat de travail, sans en tirer de conclusions sur l’articulation des relations entre les parties, puisqu’il a débouté l’intéressée de sa demande, certes chronologiquement différente dans la relation contractuelle, pour constater un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le premier grief porte sur le 'manque de professionnalisme’ de la salariée qui est en réalité une liste de reproches sur l’exécution de consignes applicables à l’intéressée (cf. La définition donnée ci-dessus dans la lettre de licenciement) notamment portant sur un logiciel dont le contenu restera ignoré de la cour, faute de lui avoir communiqué les informations nécessaires, et sur l’obligation de 'reporting', laquelle n’étant pas précisément visée au contrat semble consister faute d’une autre interprétation compréhensible, dans l’obligation de compte rendu des diligences effectuées, situation bien évidemment à réaliser sous formes de messages informatiques, dont il est allégué qu’ils n’ont pas été bien faits, mais dont le contenu n’a pas été présenté à la cour pour appréciation.

Cette remarque est posée de manière générale parce qu’elle se réfère à l’office du juge dans l’appréciation de la preuve en droit du licenciement et qu’elle peut avoir des conséquences sur la suite de l’analyse ;

En effet, la lecture attentive du dossier fourni au soutien du licenciement fait apparaître que sur ce reproche très détaillé, l’intéressée a fait l’objet de pas moins de deux avertissements, l’un en date du 14 décembre 2006, l’autre du 30 janvier 2007 (même si les écritures le situent le 5 février 2007) ;

Dans ces deux avertissements les reproches du défaut de 'reporting d’activité', celui de la saisie insuffisante de données informatiques, l’autre sur le défaut de compte rendu (pour rester dans la terminologie française), de manière très générale, couvrent l’ensemble de l’activité de cette salariée ainsi que son indolence, alléguée, de remplir ses fonctions contractuelles, qui est ainsi prise en compte ;

faute dans le dossier de l’employeur d’établir que dans la période qui a suivi selon lui le 5 février 2007 (au moins le 30 janvier 2007), la salariée ne s’est pas 'ressaisie’ selon son expression et faute d’apporter des éléments entre lesdites dates et le licenciement selon lequel la salariée aurait encore commis des faits de même nature mais postérieurs aux avertissements, il s’établit que l’employeur a épuisé son pouvoir de sanction disciplinaire sur les manquements fautifs allégués de la salariée, et ne peut donc en vertu de la règle 'non bis in idem’ la licencier pour des faits pour lesquels elle a déjà été sanctionnée ;

Dès lors sur ce point le licenciement prononcé ne peut être justifié ;

D’ailleurs l’employeur est à la peine de justifier de la réitération de ses reproches puisque non seulement il n’a pas laissé à sa salariée le temps de se reprendre, selon ses souhaits de gestion qui restent assez complexes, mais également à cet égard, même s’il en avait la possibilité, il est exact qu’il a modifié comme l’a relevé le premier juge, dans des conditions brutale l’affectation géographique de la salariée en janvier par décision du 14 janvier 2007 à 18 h 44, un dimanche 'par mail', pour effet le lundi suivant, nonobstant les dispositions de l’article 6 du contrat établi à son bénéfice mais qui lui imposaient malgré tout un 'préavis’ d’un mois à cet égard.

La société Allergan France a commis sur ce point une faute dans l’exécution de la relation contractuelle qui, si elle n’est relevée que de manière incidente par la salariée, ne peut bénéficier dans la situation en cause à cette société, en qualité d’employeur, au soutien de difficultés rencontrées, de ce fait, par la salariée, puisque par définition le contrat prévoyant, pour le moins, une période d’adaptation pour permettre à la salariée de se conformer aux exigences contractuelles, période dont elle n’a pas bénéficiée par la faute de la société Allergan qui se trouve ainsi privée de justification tant en matière de résultats de l’intéressée dont il est établi qu’il sont restés à un bon niveau nonobstant cette situation que de gestion, puisque sur ce point l’employeur a agi avec une légèreté blâmable ; à cet égard la salariée est à même de se plaindre de la précipitation de l’employeur à modifier brutalement ses conditions de travail, à la sanctionner et à la licencier sans lui laisser le temps de répondre le cas échéant à ses attentes dans les limites contractuelles, d’autant que la lecture attentive des pièces versées aux débats permet de relever le caractère très secondaire de certains reproches adressés à l’intéressée qui aurait pu se tromper sur un changement de tarif à inscrire dans sa correspondance (189 euros au lieu de 125 euros) dont il n’est d’ailleurs pas établi que l’entreprise puisse justifier l’en avoir avertie ;

Le licenciement n’est donc pas justifié sur le premier motif quelle que soit l’analyse que l’on peut faire de la situation entre les parties, et il s’établit qu’à cet égard la société Allergan a agi abusivement ;

Le second grief porte sur les mauvais résultats d’une interrogation écrite de l’intéressée sur ses connaissances sur les produits médicaux qu’elle doit vendre.

Cette situation doit être replacée dans la perspective des relations contractuelles en considération des obligations de la salariée à cet égard, de son niveau de recrutement (bac + 2) et de l’effectivité du test en lien avec lesdites relations contractuelles, et l’obligation de l’employeur en matière de formation.

L’analyse du contrat de travail et de la fiche de fonction 'fonction commerciales de ventes de produits', ne permet pas à l’employeur, 'ab initio', de sanctionner l’intéressée uniquement parce qu’elle a hésité, notamment sur 'l’étendue de l’anhidrose dans l’étude de cliff’ (question à laquelle quasiment aucune autre déléguée n’a répondu); sauf 2 sur 11) ;

S’il est établi que l’intéressée doit suivre des séminaires de formation, lesquels ne sont pas listés pour la cour, un échec relatif dans un test dont on ignore le contenu, les critères de notation, les conditions de réalisation, n’est pas de nature à permettre un licenciement d’un commercial en considération de son absence de formation technique dans la mesure où il s’agit d’une seule simulation qui justement doit inciter l’employeur à remplir ses obligations de formation définies par les articles L. 6321 – 1 et suivants du code du travail.

Manifestement la société Allargan n’a pas respecté les dispositions du code du travail selon lesquelles :

'L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail'

A cet égard, l’employeur ne justifie pas suffisamment que la salariée concernée ait été suffisamment formée sur l’utilisation controversée, en tout cas complexe de la toxine botulique de type A botox ou Vistabel chez Allergan, pour pouvoir prononcer le licenciement d’une commerciale au motif de sa carence en connaissances dans le domaine biologique, connaissances que ledit employeur était censé lui fournir, en tant que de besoin et en justifier avant de prononcer un licenciement pour insuffisance professionnelle fondée sur ce point précis.

La dernière série de griefs porte sur les courriers de clients qui mettraient en cause à la fois le comportement de l’intéressée et son manque de professionnalisme.

La première attestation du 'docteur L', produite à cette fin aux débats, vise essentiellement 'la signature d’un contrat concernant les produits injectables…' qui n’aurait pas été suivi d’effet.

L’examen du contrat, de la fiche de poste de M^me X, de l’organigramme de l’entreprise, rappel effectué des observations liminaires ci-dessus, montrent à l’évidence que M^me X n’avait pas qualité pour signer la 'convention de partenariat’en question, dont le contenu n’est pas défini par le 'docteur L’ mais dont selon lui, est évidente ; étant observé, en outre, que le reproche essentiel de ce courrier réside dans le fait, qui échappe, comme rappelé ci-dessus, à M^me X, que ce médecin n’aurait pas obtenu la prise en charge par la société Allergan de ses frais à l’occasion d’un congrès à Paris ; cette situation qui, à tout moment, peut être solutionnée par l’employeur, seul comptable des frais en question, n’est pas de nature à justifier le licenciement d’une subalterne, en matière de paiements relevant du bon vouloir de l’entreprise ;

Le mail d’un docteur en médecine 'Monsieur B’ vise certes le 'comportement’ de M^me X mais sans précision suffisante sur celui-ci, et l’intéressée n’a été ni interrogée sur ce point, ni mise en mesure de s’expliquer dans des conditions qui permettraient à la cour d’apprécier si ce comportement restant ainsi inconnu serait de nature à justifier un licenciement ;

La note de Mme le Docteur Z qui rappelle qu''elle est un gros client', pose le problème de l’organisation de formations dans laquelle elle serait l’intervenante, en considération des fonctions de la directrice régionale Allergan (M^me X) avec laquelle elle aurait des difficultés, car M^me Z, dont le statut apparaît alors incertain refuserait de se plier aux indications fournies par M^me X qui 'l’agace', sur le nombre de participants, (sans que soient précisés les éléments que permettraient de juger du comportement allégué de la salariée).

Certes, cet état de fait parait établi mais sur le fond, compte tenu de la pyramide hiérarchique de la société Allergan sur la salariée et du ton soumis du directeur des ventes à l’égard de ce médecin dans la correspondance versée au dossier, il n’est pas établi que cet incident n’ait pas été résolu et en tout état de cause, ce fait ne serait pas suffisamment sérieux pour justifier un licenciement.

Des observations qui précèdent, il s’établit que le licenciement prononcé par la société Allergan n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

La décision entreprise sera donc infirmée ;

La cour sera donc conduite en application de l’article L. 1235 – 5 du code du travail à faire droit à la demande d’indemnité formée par M^me X pour licenciement abusif.

Les éléments dont dispose la cour lui permettent de fixer le montant de cette indemnité à la somme de 20 000 euros ;

La solution du litige étant dégagée il n’y a lieu de statuer en surplus ;

Une allocation fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile est équitable en faveur de la salariée à hauteur de 1 500 euros ;

La société Allergan supportera la charge des dépens de première instance et d’appel éventuels.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant sur l’appel principal de M^me A X,

Infirme la décision entreprise,

Et statuant à nouveau,

Dit et juge que le licenciement prononcé à l’encontre de l’intéressée est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

Condamne la SAS Allergan France à payer à M^me A X la somme de

20 000 euros (vingt mille euros) à titre d’indemnité en application de l’article L. 1235 – 5 du code du travail ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes en cause d’appel ;

Condamne la SAS Allergan France à payer à M^me A X la somme de

1 500 euros (mille cinq cents euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que la SAS Allergan France supportera la charge des dépens de première instance et d’appel éventuels.

Signé par Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président, et par Madame Françoise Atchoarena, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

F. Atchoarena M-P Descard-Mazabraud