COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 11 SEPTEMBRE 2014

(Rédacteur : Madame Edith O’YL, Présidente)

N° de rôle : 11/07238

LA SARL SERVAQ

c/

LA SARL AQUISERV

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 février 2011 (R.G. 10/06591) par la 5^e Chambre Civile du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 13 avril 2011 et remise au rôle du 29 novembre 2011

APPELANTE :

LA SARL SERVACQ prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX

représentée par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD & VALERIE JANOUEIX, avocats au barreau de BORDEAUX, et assistée de M^e Benoît TONIN de la SELAS LANGE & DE GALZAIN, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

LA SARL AQUISERV prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX

représentée par Maître Pierre FONROUGE, liquidateur amiable de la SCP GAUTIER – FONROUGE, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Thomas RIVIERE de la société d’avocats AARPI RIVIERE – MORLON & Associé, avocats au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 mars 2014 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Edith O’YL, Présidente,

Monsieur Jean-François BANCAL, Conseiller,

Monsieur Thierry RAMONATXO, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

— Vu le jugement du tribunal de grande instance de BORDEAUX en date du 17 février 2011 qui a :

.condamné la SARL SERVACQ à payer à la SARL AQUISERV la somme de 27 219,40 € HT outre 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

.ordonné l’exécution provisoire ;

— Vu la déclaration d’appel de la SARL SERVAQ en date du 13 avril 2011

— Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 3 novembre 2011 ordonnant la radiation de la procédure sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile

— Vu sa réinscription au rôle de la cour le 29 novembre 2011

— Vu l’arrêt de la présente cour en date du 7 juin 2013 qui a :

.invité les parties à produire :

— l’intégralité du protocole de cession de parts en date du 31 octobre 2006

— l’avenant qui aurait été établi le 30 novembre 2011

— l’acte définitif de cession d’actions du 2 janvier 2007

.invité les parties à formuler toutes observations sur la clause d’arbitrage insérée dans le contrat de garantie d’actif et de passif du 2 juillet 2007

.renvoyé la procédure à la mise en état

— Vu les conclusions récapitulatives de la SARL SERVAQ déposées et signifiées le 23 septembre 2013 qui demande à la cour de :

.infirmer le jugement déféré

.prendre acte de ce qu’elle renonce à se prévaloir de la clause d’arbitrage figurant au contrat de garantie du 2 juillet 2007

.se déclarer compétente

.juger que les conditions de mise en oeuvre de la garantie n’ont pas été respectées

.juger qu’il n’y a pas lieu de retenir sa garantie au titre du contrat de garantie signé le 2 janvier 2007

.juger qu’elle n’a commis aucun dol au préjudice de la SARL AQUISERV

.condamner la SARL AQUISERV à lui payer la somme de 18 252,51€ au titre du marché CUB conclu par la société DERPI au cours du dernier trimestre 2006

.ordonner en tant que de besoin la compensation entre les parties

.condamner la SARL AQUISERV au paiement d’une somme de 7500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu les conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 17 février 2014 par la SARL AQUISERV qui demande à la cour de :

.confirmer le jugement déféré

.dire n’y avoir lieu à arbitrage

.condamner le cédant au titre des préjudices liés au passif dissimulé ou actif frauduleusement porté au bilan :

— >au titre du litige C VERT la somme de 2309,72€ HT au titre des honoraires et la somme de 10 883,52 € HT pour le solde du chantier perdu

— >au titre du litige E la somme de 2384 € HT

— >au titre du litige Z la somme de 6197,80 € HT

— >au titre des stocks sur C VERT la somme de 1088,11 € HT

— >au titre du stock périmé la somme de 15475 € HT + 2200€ HT pour sa destruction

soit au total 40 538,15 € et sous déduction de la provision pour litige de 6934 € et pour 90% des parts sociales détenues 30 243,73 € HT;

.juger que l’information quant au litige a été régulièrement transmise nonobstant l’usage du papier à en tête de la société DERPI par elle même en sa qualité de gérante de DERPI et de cessionnaire , que cet élément informel ne fait pas grief et est insusceptible de faire écarter sa réclamation

.juger que l’indexation n’est due que pour moitié , soit la somme de 8164 € et ordonner la compensation des sommes entre elles

.subsidiairement désigner un expert avec mission d’inventaire et d’évaluation des stocks

.condamner la SARL SERVAQ au paiement d’une somme de 5000€ en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu l’ordonnance de clôture en date du 18 février 2014

* * *

Selon «un protocole de cession de parts sous conditions suspensives » en date du 31 octobre 2006 la SARL SERVAQ dont monsieur Y est le gérant s’est engagée à vendre les 449 parts qu’elle détient dans le capital social de la société DERPI qui a pour activité les revêtements et peintures industriels à monsieur A qui s’engageait à les acquérir sous diverses conditions suspensives moyennant le prix de 500 000 € déterminé en considération du montant de l’actif net de la société au titre de l’exercice clos au 30 septembre 2005 d’un montant de 450 283 € , ce prix devant être modulé selon diverses modalités en fonction du bilan arrêté au 30 septembre 2006 ; la SARL SERVACQ s’est engagée à faire son affaire personnelle de l’acquisition auprès de ses associés du nombre de parts de la société DERPI nécessaires pour faire en sorte qu’à la date de la cession le cessionnaire soit titulaire de 90% des parts composant le capital social ; deux conditions suspensives étaient prévues : l’obtention par le cessionnaire d’un prêt d’un montant de 400 000 € et l’absence de procédure collective à l’encontre de la société au jour de la cession , celle-ci devant être réitérée au plus tard le 2 janvier 2007 ;

Par un avenant en date du 30 novembre 2006 les parties ont convenu de modifier une des conditions suspensives à savoir le montant du prêt devant être obtenu par l’acquéreur ;

Les conditions suspensives s’étant réalisées , la SARL SERVAQ et la SARL AQUISERV que s’était substituée monsieur A signaient le 2 janvier 2007 un « acte définitif de cession d’actions », le prix étant fixé à 536 506 € au vu du bilan arrêté au 31 décembre 2006 ;

Le même jour la SARL SERVAQ et la SARL AQUISERV ont conclu « un contrat de garantie » par lequel la SARL SERVAQ s’est pour l’essentiel engagée d’une part à prendre en charge tout passif non déclaré existant au 31 décembre 2006 dont la cause est antérieure à cette date et qui se révélerait entre le 2 janvier 2007 et le 31 décembre 2009 et ce , dans la limite de 150 000 € et d’autre part à supporter dans les mêmes proportions et limites tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l’actif net ;

Il y était indiqué, entre autres dispositions , que la société n’était engagée ni à sa connaissance menacée d’aucun procès , recours , contentieux, réclamation ' à l’exception des faits déjà connus du cessionnaire :

— C vert:facture impayée (injonction de payer à faire exécuter)

— Z : déclaration de sinistre déjà réalisée auprès de X

— E : retard de paiement à ce jour ;

Pour les stocks et encours l’article 11 dispose que les stocks de la société sont composés de matières premières , que les stocks au 30 septembre 2006 ont été évalués conformément aux règles comptables en vigueur et selon les m^mes méthodes que celles appliquées aux précédents comptes annuels et qu’un inventaire contradictoire sera établi par es parties au 31 décembre 2006 ;

Or :

— la SARL C VERT a fait assigner le 6 octobre 2006 en référé expertise la SARL DERPI en sa qualité de sous traitante ; par jugement du 4 janvier 2010 le tribunal de commerce de BORDEAUX statuant sur opposition à injonction de payer a prononcé la nullité du contrat de sous traitance,

— la SAS DERPI et le X ont été condamnés par jugement du 21 octobre 2008 la somme de 227 258,59 € de dommages et intérêts outre 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile , une franchise de 6197,80€ restant à la charge de la société DERPI ,

— la facture de la société E n’a pu être recouvrée

— les stocks comprendraient des produits périmés qui auraient généré des frais de destruction ;

* * *

Il sera donné acte à la SARL SERVAQ de ce qu’elle renonce à se prévaloir de la clause d’arbitrage insérée au contrat de garantie de passif et d’actif , laquelle en outre compte tenu de sa rédaction imprécise est difficile à mettre en oeuvre ;

Par ailleurs la cour se limitera à constater que la SARL SERVAQ ne tire aucune conséquence juridique de la non délivrance prétendue de l’assignation introductive d’instance ;

*sur le respect des conditions de mise en 'uvre des garanties

La société SERVAQ conclut à l’irrecevabilité des demandes de la société AQUISERV au motif que c’est la société DERPI qui a mis en 'uvre ces garanties et non la SARL AQUISERV seule bénéficiaire de celles ci ;

La SARL AQUISERV objecte que la SARL SERVAQ a été informée en temps et en heure des procédures engagées par Z et C VERT et que le seul fait qu’elle ait donné ces informations sur un papier à en tête de la société DERPI n’est à l’origine d’aucun grief ;

il est exact que les 18 correspondances destinées à mettre en jeu les garanties souscrites le 7 janvier 2007 et à informer la cédante ont toutes été adressées à la SARL SERVAQ sur un papier à en tête de la SAS DERPI et sont signées par monsieur A en sa qualité de président de cette société et non de gérant de la société AQUISERV seule bénéficiaire des garanties souscrites ; En revanche la mise en demeure et l’assignation introductive d’instance ont été délivrées par la SARL AQUISERV en sa qualité de cessionnaire bénéficiaire de la garantie ;

La bénéficiaire du contrat de garantie conclu le 2 janvier 2007 entre la SARL SERVAQ , cédante , et la SARL AQUISERV venant aux droits de monsieur A , cessionnaire , est certes la SARL AQUISERV venant aux droits de monsieur A ;

En témoignent :

.les parties présentes au contrat , la SARL SERVAQ apparaissant comme la garante et la SARL AQUISERV comme la bénéficiaire de la garantie

.l’article II-2 au paragraphe « durée de la garantie » dispose que le bénéficiaire pourra demander la mise en jeu de la présente garantie à tout moment ;

.l’article II-4 intitulé « bénéfice de la garantie » précise que la garantie est stipulée au profit du bénéficiaire et n’est pas cessible ;

.la remise prévue par l’article II-8 par le garant au bénéficiaire d’un cautionnement bancaire à titre de sûreté de l’exécution de ses obligations , et ce pour le seul compte du bénéficiaire ;

Mais le paragraphe II-3 intitulé « mise en 'uvre de la garantie » qui mentionne qu’ «  défaut du respect des dispositions des alinéas précédents le bénéficiaire sera déchu du droit de se prévaloir pour la dette litigieuse du bénéfice de la clause de garantie  » , s’il subordonne la mise en 'uvre de celle-ci à l’information du garant dans le délai de 15 jours francs par D à compter de la date de mise à la connaissance du bénéficiaire de la survenance de tout événement susceptible d’entraîner l’application de la garantie , au respect d’un délai de réponse de 30 jours au bénéfice du garant et à diverses autres modalités , ne met pas expressément à la charge de la bénéficiaire l’envoi des lettres recommandées informant la garante des événements susceptibles d’engager sa garantie et de leur évolution ; la seule obligation est que l’information soit donnée dans les 15 jours de la connaissance par le bénéficiaire de l’événement pouvant ouvrir droit à la garantie ;

Bien mieux il énonce notamment « A cet égard il est expressément stipulé que la société (DERPI) bien que n’intervenant pas aux présentes pourra agir directement à l’encontre du garant avec l’accord exprès du

bénéficiaire » ;

En conséquence la SARL AQUISERV ne peut être déclarée déchue du bénéfice de la clause de garantie et est recevable à agir ;

*sur le fond

le contrat de garantie dispose que «  la situation comptable de la société arrêtée contradictoirement par le cédant et le cessionnaire à la date du 31 décembre 2006 servira de compte de référence dans le cadre de la présente garantie;

tout passif non déclaré existant dans la société au 1 décembre 2006 dont la cause serait antérieure à cette date et qui se révélerait pendant un délai courant de la date de signature des présentes et le 31 décembre 2009 sera de convention expresse entre les parties pris en charge par le garant ce à quoi il s’oblige expressément dans la proportion du capital de la société détenu par l sociétaire au jour de la demande (90%) ; (')

le garant s’oblige en outre à supporter dans les proportions ci dessus indiquées et dans les limites ci avant visées tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l’actif net au 31 décembre 2006 , de la société , résultant de l’apparition de passifs imprévus , non ou insuffisamment provisionnés , ainsi que de tout amoindrissement de la valeur des actifs figurant dans les comptes, dès lors que la cause ou l’origine de l’augmentation de ces passifs ou de la diminution de ces actifs serait antérieure au 31 décembre 2006 …  » ;

Pour mettre en 'uvre la garantie la SARL AQUISERV doit notamment :

— informer par D dans le délai de 15 jours à compter de la date de connaissance de la survenance de l’évènement susceptible d’entrainer l’application de la garantie

— laisser un délai de 30 jours au garant pour donner sa réponse

— permettre au garant d’accéder à tous documents au siège de la société

— lui offrir la possibilité de contester la réclamation de tiers (…)

— >sur le litige société C VERT

La SARL AQUISERV réclame à la fois sur le fondement de la garantie du passif mais aussi du dol la condamnation de la SARL SERVAQ au paiement de la somme de 2309,72 € au titre des honoraires de l’avocat qu’elle a mandaté pour assurer sa défense dans le litige l’opposant à la SARL C VERT , de la somme de 10 883,52 € au titre de la facture dont elle n’a pas obtenu le paiement et de la somme de 1088,11 € HT au titre des stocks ;

Ce litige « C VERT » est déclaré dans l’acte de garantie du 2 janvier 2007 dans les termes suivants : «  C vert : facture impayée (injonction de payer à faire exécuter)  » ;

Il ressort des pièces versées aux débats que la société DERPI sous traitante de la société C VERT a émis le 28 juillet 2006 une facture d’un montant de 10 083,52 € pour des travaux de peinture effectués sur un chantier GREILH ; la société C VERT qui n’a pas payé cette facture arguant de désordres la faisait assigner le 2 octobre 2006 en référé expertise et obtenait le 4 janvier 2007 la désignation d’un expert tandis que le 16 octobre 2006 la société DERPI obtenait une ordonnance d’injonction de payer à son encontre ;

Enfin le tribunal de commerce de BORDEAUX par jugement du 4 janvier 2010 a prononcé comme demandé par la société DERPI la nullité du contrat de sous traitance et débouté les parties de leurs demandes respectives;

Il n’est pas établi que la SARL SERVAQ ait reçu l’assignation en référé qui selon elle lui aurait été délivrée selon les modalités de l’article 658 du code de procédure civile , la SARL AQUISERV qui pourtant affirme le contraire ne produisant pas la signification de cette assignation ; de m^me il n’est pas démontré que l’impayé ait été précédé de courriers qui auraient été dissimulés à la cessionnaire ; aussi aucune dissimulation donc aucun dol ne peut être reproché à la SARL SEVAQ ;

La SARL SERVAQ a certes été informée de l’évolution de la procédure en référé / expertise par D des 8 et 15 mars , 15 mai et 22 novembre 2007 et 21 février 2008 mais aucune pièce n’établit qu’elle ait été informée de l’exclusion de garantie invoquée par le X et acceptée par la SARL AQUISERV , de la procédure engagée sur le fond et de son évolution ,et des choix de défense opérés ;

S’agissant d’un passif déclaré et les modalités d’information prévues au contrat de garantie n’ayant pas été respectées , la SARL AQUISERV sera déboutée de ce chef de demande ;

— sur le litige Z

Celui-ci est déclaré au contrat de garantie ainsi que suit : «  -Z : déclaration de sinistre déjà réalisée auprès de X  »;

par jugement en date du 21 octobre 2008 le tribunal de commerce de BORDEAUX a condamné la SAS DERPI et le X à payer à la SAS Z la somme de 227 258,59 € avec intérêts au taux légal à compter du 12 février 2008 outre 500 e au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

la société AQUISERV réclame au titre du contrat de garantie la condamnation de la SARL SERVAQ au paiement de la somme de 6197,80€HT correspondant à la franchise laissée à sa charge par la compagnie d’assurance

;

La société SERVAQ a certes été informée du déroulement de la procédure et de la demande en paiement de la franchise de la société X dans les forme et délai prévus contractuellement ;

Mais outre que seul pourrait être réclamé par AQUISERV 90% de cette franchise, celle-ci constitue un passif déclaré et ne saurait faire l’objet de la garantie souscrite ;

le jugement déféré sera en conséquence réformé sur ce point ;

— sur le litige E

La SARL AQUISERV demande sur le fondement de la garantie de passif et d’actif et du dol la condamnation de la SARL SERVAQ au paiement de la somme de 2384 € HT représentant un solde du par la société ENGEL sur une facture au motif que s’agissant de travaux supplémentaires n’ayant pas fait l’objet d’un écrit cette somme ne pourra être recouvrée ; elle estime cette facture passée en actif à recouvrer devait être provisionnée comme litigieuse ;

Ce litige a été déclaré : «  -E : retard de paiement à ce

jour » ;

la SARL SERVAQ conteste qu’il s’agisse d’une facture pour travaux supplémentaires n’ayant pas fait l’objet d’une acceptation écrite faisant valoir qu’il s’agit d’une situation intermédiaire ;

les pièces versées aux débats (courrier de la société DERPY en date du 3 août 2006 adressée à E F faisant état d’un différend sur la couleur appliquée et demandant le paiement de deux factures de 13 269,62 e et de 8393,53 € sous déduction d’un avoir de 2691 € , avoir de 2691 € , Fax de la société E contestant la facture de 8393,53 € au motif quelle vise des travaux supplémentaires n’ayant pas été validés ) ne permettant faute de production de la facture litigieuse et du marché d’apprécier la nature des travaux dont le paiement a été facturé ;

le dol par dissimulation ne peut donc être retenu ;

la garantie du passif et d’actif ne peut non plus être retenue les modalités n’en ayant pas été respectées et ce litige ayant fait l’objet d’une déclaration dans le contrat de garantie;

le jugement déféré sera réformé sur ce point ;

— >sur le stock périmé

l’article 11 du contrat de garantie énonce : « les stocks de la société sont composés de matières premières ; les stocks ont été évalués au 30 septembre 2006 conformément aux règles comptables en vigueur et selon les m^mes méthodes que celles appliquées aux précédents comptes annuels ; un inventaire contradictoire sera établi par les parties au 31 décembre 2006 ; les stocks ont fait l’objet de provisions adéquates dans les états financiers c’est à dire les bilans , comptes de résultats , annexes des trois derniers exercices ; comme chaque année les chantiers en cours seront valorisés en multipliant le pourcentage d’avancement du chantier par le montant convenu au marché ; ces pourcentages arrêtés au 30 septembre 2006 ont d’ores et déjà été communiqués le 17 octobre 2006 au cessionnaire » ;

C’est aussi essentiellement sur le fondement du dol que la SARL AQUISERV demande la condamnation de la SARL SEVAQ au paiement de la somme de 30 243,73 € au titre du stock ; à cet effet elle fait valoir que des produits périmés ont été comptabilisés dans les stocks à la valeur des produits neufs et qu’elle a été dans l’obligation de faire procéder à leur destruction ; elle produit un état des stocks au 21 décembre 2006 non signé , un état des stocks des 26 et 27 janvier sur lequel elle a ajouté des dates de péremption et un devis de traitement des déchets ;

la SARL SERVAQ verse aux débats un état des stocks valorisé au 21 décembre 2006 à B , sur lequel a été pratiqué « un abattement de 20% lié à la perte pour l’année à venir » le portant à la somme de 49 394 € et portant les initiales de monsieur A ; c’est cette somme qui est d’ailleurs portée sur sur le bilan de la SARL DERPI arrêté au mois de février 2007 et signé par les deux parties ;

En outre nul pouvant se faire preuve à soi m^me la SARL AQUISERV ne saurait se prévaloir d’un état des stocks qu’elle a annoté en y portant des dates de péremption ;

En conséquence l’existence d’un dol n’étant pas rapportée la SARL AQUISERV sera déboutée de sa demande ;

*sur la demande reconventionnelle de la SARL SERVAQ

La SARL SERVAQ demande la condamnation de la SARL AQUISERV au paiement de la somme de 18 252,51 € correspondant aux marchés du pont SAINT EMILION et du pont BELCIER qu’avait confiés la CUB à la société DERPI ;

la SARL AQUISERV fait valoir qu’il était convenu que cette somme qui devait compléter la situation au 31 décembre 2006 devait partagée en deux ;

l’article 5 du protocole de cession dispose que pour l’arrêté de comptes au 30 septembre 2006 ainsi que de la situation au 1 décembre 2006 il est expressément prévu entre les parties que l’avance de 44933,98€ ht facturée par la société DERPI à la CUB conformément au marché notifié le 2 août 2006 correspond à la facturation acquise au 30 septembre 2006 ceci afin de tenir compte tant des frais engagés pour la négociation du marché que de la mise en place du chantier ; il est également convenu que conformément au marché une facturation mensuelle sera réalisée sur la base d’un état des travaux validé contradictoirement par la CUB ; la situation au 31 décembre 2006 prendra en compte le montant de l’indexation acquise au 31 décembre 2006 au titre des travaux déjà facturés ; il est convenu que cette indexation ne sera pas appliquée à la facture d’avance de 44 933,98 € incluse dans les comptes clos au 30 septembre 2006 ; son article 9-3 énonce que le montant des prestations de service effectuées par la société SERVAQ sera majoré exceptionnellement d’un montant supplémentaire correspondant aux interventions nécessaires à la transmission de l’entreprise ainsi qu’au suivi du contrat CUB égal à la moitié du résultat bénéficiaire avant impôt réalisé au 31 décembre 2006 , cette facturation complémentaire étant provisionnée au 31 décembre 2006 ;

La convention du 30 octobre 2006 ne prévoyant le partage invoqué par l’intimée, la demande de la SARL SERVAQ sera accueillie en son entier ;

*sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’appelante à hauteur de 1500 € ;

Les dépens seront supportés par la SARL AQUISERV ;

PAR CES MOTIFS ,

La Cour statuant publiquement par arrêt contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe ,

— donne acte aux parties de ce qu’elles renoncent à la clause d’arbitrage

— déclare recevable la SARL AQUISERV en ses demandes

— réforme le jugement déféré

Statuant à nouveau ,

— déboute la SARL AQUISERV de ses demandes

— condamne la SARL AQUISERV à payer à la SARL SERVAQ la somme de

18 252,51 € au titre du marché conclu avec la communauté urbaine de BORDEAUX

— la condamne à payer à la SARL SERVAQ une somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— la condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Edith O’YL, présidente et par Hervé Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.