COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 13 NOVEMBRE 2019

(Rédacteur : Béatrice PATRIE, présidente)

N° RG 19/01577 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-K5VX

B X

C D épouse X

Z X

E-H X

c/

E A

SCP LEGALOPE NOTAIRES […]

Nature de la décision : AU FOND

SUR RENVOI DE CASSATION

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décisions déférées à la Cour : sur renvoi de cassation d’un arrêt rendu le 9 janvier 2019 (Pourvois N° J 17-31.609 et K 17-31.610) par la 1^re Chambre Civile de la Cour de Cassation sur un arrêt rendu le 23 octobre 2017 (RG : 16/02972) par la 1^re Chambre Civile Section 1 de la Cour d’Appel de TOULOUSE en suite d’un jugement (RG : 14/01503) du 25 février 2016 rectifié par jugement du 3 mars 2016 du tribunal de grande instance de TOULOUSE, pôle civil, suivant déclaration de saisine en date du 20 mars 2019

DEMANDEURS :

B X

né le […] à […]

demeurant […]

C D épouse X

née le […] à […]

demeurant […]

Z X

né le […] à […]

demeurant […]

E-H X

né le […] à […]

demeurant […]

représentés par Maître Sylvain LEROY de la SELARL LEROY-GRAS, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître CROUZATIER, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE

DEFENDEURS :

Maître E A

né le […] à […]

de nationalité Française

demeurant […]

SCP LEGALOPE NOTAIRES […] venant aux droits de la SCP XAVIER POITEVIN – E DORVALPIERRE A – STEPHANIE CAUHAUPE représentée en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au siège social sis […]

représentés par Maître Xavier LAYDEKER de la SCP LAYDEKER – SAMMARCELLI, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître MARTIN-LINZAU substituant Maître Nicolas LARRAT, avocats plaidants au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 octobre 2019 en audience publique, devant la Cour composée de :

Béatrice PATRIE, président,

H-E FRANCO, conseiller,

Catherine BRISSET, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE

M. B X et M^me C D épouse X (ci-après les époux X) et MM. Z et E-H X sont associés de la SCI BMP, société civile familiale, constituée en 1991 en vue de financer la construction d’un bâtiment industriel destiné à abriter l’activité industrielle de la société Peintures et Techniques Appliquées (ci-après PTA) dont ils sont actionnaires ; M. B X en étant le dirigeant.

Le 20 juillet 1991, la société BATIMAP-SICOMI a consenti à la SCI BMP un crédit-bail immobilier portant sur une parcelle de terrain sise à […], précédemment acquise d’une société Setomip au prix de 694.950, 950 FRF, sur laquelle a été édifiée le bâtiment pour un coût total de 4.166.700 Francs.

La durée du crédit-bail immobilier avait été fixée à 15 ans à compter de l’entrée de la SCI BMP dans les lieux, avec une date limite d’achèvement des travaux fixée à février 1992.

Il avait été également convenu que la SCI BMP bénéficierait d’une option en vue du rachat de l’ensemble immobilier 10 ans au moins après la date d’effet du bail sous réserve d’un préavis d’un an.

La SCI BMP, une fois l’ensemble immobilier achevé et livré, a sous-loué les locaux à la société PTA.

Par acte du 4 septembre 2008 reçu par maître E A, notaire à Toulouse, la SCI BMP a levé l’option et s’est rendu acquéreure de l’immeuble dont le prix a été fixé à 0,15 euros, conformément aux dispositions du contrat de crédit-bail immobilier, la valeur vénale de l’immeuble étant arrêtée à 1.200.000 euros pour l’établissement de l’assiette des droits de mutation.

Parallèlement, un bail commercial a été conclu entre la SCI BMP et la société PTA avec prise d’effet rétroactive au 1^er août 2008.

Par courrier du 9 mai 2011, l’administration fiscale a adressé à la SCI BMP un avis de vérification, dont les opérations se sont déroulées du 7 juin au 30 août 2011.

Par acte du 27 juillet 2011 reçu par M^e A intitulé 'acte complémentaire à la levée d’option après crédit-bail immobilier', rappelant l’acte du 4 septembre 2008, les consorts X ont demandé expressément, conformément aux dispositions confondues des articles 93 quater IV du code général des impôts et 41 novovicies de l’annexe Ill du même code, à bénéficier du report d’imposition de la plus-value constatée lors de la levée d’option d’achat au moment où s’opérera la transmission de l’immeuble, ou, le cas échéant, la transmission ou le rachat de tout ou partie des titres de la société SCI BMP ou sa dissolution.

Par courrier recommandé du 30 août 2011, l’administration fiscale a notifié à la SCI BMP une proposition de rectification suivie d’un recours auprès du conciliateur fiscal rejeté le 26 janvier 2012 et d’un redressement d’un montant total de 819.334 euros.

Après rejet du recours contentieux par le tribunal administratif de Toulouse suivant décision

du 3 mai 2016, la DGFIP a mis en demeure les consorts X d’avoir à régler :

— pour M. ou M^me B X la somme de 685.767 euros ;

— pour M. ou M^me Z X la somme de 27.829 euros ;

— pour M. ou M^me E-H X la somme de 35.087 euros ;

soit une somme totale de 748.683 euros après remise des majorations et pénalités.

Par actes des 28 et 30 mars 2014, les consorts X ont assigné en réparation de leur préjudice, M^e A, notaire à Toulouse et la SA CNA Audit, expert-comptable, devant le tribunal de grande instance de Toulouse.

Par jugement du 25 février 2016 et jugement rectificatif du 3 mars 2016, le tribunal de grande instance de Toulouse a :

— Rejeté l’exception d’irrecevabilité opposée par la société CNA Audit et la demande de sursis à statuer présentée par M^e A de la SCP Poitevin Dorval A ;

— Condamné M^e E A et la SCP Poitevin Dorval A à réparer les préjudices causés à MM. X B, Z et E-H ainsi que M^me X C en raison des fautes contractuelles commises à l’occasion de l’acte notarié du 4 septembre 2008,

— Rejeté toutes les demandes formées contre la société CNA Audit ;

— Rouvert les débats jusqu’à l’audience de plaidoirie du 20 octobre 2016 à 14 heures ;

— Invité les consorts X et M^e A à s’expliquer :

* sur le sort économique final des consorts X, si la SCI BMP avait opté, en vue de la levée d’option, pour l’impôt sur les sociétés et ce, compte tenu de l’ensemble des répercussions sur la valeur des parts sociales de l’apport en société et de l’application du régime fiscal de l’impôt sur les sociétés ;

* sur les frais financiers réels du recours à l’emprunt pour le montant de l’impôt actuellement exigible, c’est à dire déduits des effets de l’érosion monétaire à défaut du report d’imposition ;

* sur le coefficient de perte de chance applicable dans l’une et l’autre hypothèse ;

— Mis la société CNA Audit hors de cause ;

— Débouté la société CNA Audit de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— Réservé les dépens et les autres demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M^e A et la SCP de notaires ont relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe de leur avocat le 14 juin 2016.

Par arrêt du 23 octobre 2017, la cour d’appel de Toulouse a :

— Rejeté la fin de non-recevoir opposée par la société CNA Audit ;

— Réformé le jugement déféré hormis en ses dispositions rejetant l’exception d’irrecevabilité, la demande de sursis à statuer et les demandes formées contre la société CNA Audit ;

— Débouté les consorts X de l’ensemble de leurs demandes dirigées contre M^e A et la SCP de notaires ;

— Condamné les consorts X à verser à la SCP de notaires une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné les consorts X à verser à la société CNA Audit une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné les consorts X aux dépens de première instance et à ceux d’appel.

Les époux X ont formé deux pourvois en cassation, qui ont été joints.

Par arrêt du 9 janvier 2019, la première chambre civile de la Cour de Cassation a :

— Cassé, mais seulement en ce qu’il rejette les demandes des consorts X dirigées contre M^e A et la SCP de notaires dont il est membre, l’arrêt rendu le 23 octobre 2017 par la cour d’appel de Toulouse et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Bordeaux ;

— Condamné M^e A et la SCP de notaires aux dépens ;

— Rejeté les demandes de M^e A et de la SCP de notaires sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les a condamnés à payer aux consorts X la somme globale de 3.000 euros sur ce fondement.

La Cour de cassation a retenu, au visa de l’article 93 quater, IV du code général des impôts, ensemble l’article 1382 devenu 1240 du code civil, qu’en l’absence d’effet translatif de propriété, un bail commercial d’un immeuble ne constitue pas l’acte qui constate le transfert de propriété de celui-ci, au sens de l’article visé du code général des impôts et qu’ainsi, la cour d’appel qui, pour rejeter les demandes des consorts X, a retenu que le lien de causalité entre la faute caractérisée du notaire et les préjudices subis par les consorts X n’était pas établi dès lors que rien ne démontre que l’administration fiscale, informée de l’existence d’un bail commercial ayant opéré le transfert de propriété préalablement à l’acte authentique qui constatait la levée d’option et ainsi modifié le régime fiscal des revenus produits par ce bail, aurait apporté une réponse favorable à une demande de report de l’imposition, a violé les textes visés.

Les consorts X ont saisi la cour d’appel de Bordeaux par déclaration au greffe de leur avocat le 20 mars 2019.

Par ordonnance du 27 mars 2019, le conseiller de la mise en état de la première chambre civile de la cour d’appel de Bordeaux a :

— Prononcé le dessaisissement partiel de la cour à l’égard de la société CNA Audit ;

— Condamné les appelants aux dépens exposés à l’égard de la société CNA Audit.

Par conclusions d’appelants récapitulatives du 9 septembre 2019, les consorts X demandent à la cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Toulouse en toutes ses dispositions ;

— Evoquer le quantum de leur préjudice sur lequel la juridiction de première instance avait sursis à statuer dans la décision mixte rendue le 26 févier 2016 ;

Vu l’article 1147 ancien du Code Civil,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces versées au débat,

AU PRINCIPAL

— Juger que Maître E A a manqué à son obligation d’information en omettant d’aviser la SCI BMP et ses associés, les consorts X, de l’exigibilité d’un impôt à la charge de l’acquéreur sur la plus value consécutive à la levée d’option constatée dans l’acte dressé par lui le 4 septembre 2008, par application des dispositions de l’article 93 quater III du Code Général des Impôts ;

— Juger que maître A a manqué à son obligation de conseil en omettant d’aviser la SCI BMP et ses associés, les consorts X, de la faculté de bénéficier du droit de report de l’imposition sur la plus value dans les conditions prescrites par les dispositions des articles 93 quater IV et 41 novovicies I du Code Général des Impôts ;

— Juger que les manquements de maître A sont la cause exclusive du préjudice des consorts X ;

— Condamner solidairement, en conséquence, maître A et la SCP Legapole […] à payer aux consorts X la somme de 922.324 euros en réparation du préjudice causé, sauf ré-actualisation au titre des intérêts de retard, se divisant comme suit eu égard à leurs parts contributives :

* M. et M^me X B : 844.991 euros ;

* M. Z X : 34.097 euros ;

* M. E H X : 43.236 euros ;

Total : 922.324 euros ;

Sous réserve de ré-actualisation des intérêts de retard,

A TITRE SUBSIDIAIRE

Si par extraordinaire la Cour entendait considérer que l’indemnisation de M. X devait s’évaluer par référence au coût d’un portage financier par emprunt,

— Juger que maître A a manqué à son obligation d’information en omettant d’aviser la SCI BMP et ses associés, les consorts X, de l’exigibilité d’un impôt à la charge de l’acquéreur sur la plus value consécutive à la levée d’option constatée dans l’acte dressé par lui le 4 septembre 2008, par application des dispositions de l’article 93 quater III du Code Général des Impôts ;

— Juger que maître A a manqué à son obligation de conseil en omettant d’aviser la SCI BMP et ses associés, les consorts X, de la faculté de bénéficier du droit de report de l’imposition sur la plus value dans les conditions prescrites par les dispositions des articles 93 quater IV et 41 novovicies I du Code Général des Impôts,

— Juger que les manquements de maître A sont la cause exclusive du préjudice des consorts X ;

— Condamner en conséquence solidairement maître A et la SCP Legapole […] à payer aux consorts X la somme de 874.728 euros en réparation du préjudice causé, se divisant comme suit eu égard à leurs parts contributives :

* M. Et M^me X B : 801.386 euros ;

* M. Z X : 32.337 euros ;

* M. E H X : 41.005 euros ;

Total : 874.728 euros

EN TOUTE HYPOTHESE

— Condamner solidairement maître A et la SCP Legapole […] à payer aux consorts X la somme de 200.000 euros en réparation du préjudice moral ;

— Condamner solidairement maître A et la SCP Legapole […] à payer aux consorts X une indemnité de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner solidairement maître A et la SCP Legapole […] aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Crouzatier ' Pobeda Thomas sur son affirmation de droit, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— Condamner solidairement maître A et la SCP Legapole […] à rembourser aux consorts X les honoraires proportionnels résultant des dispositions de l’article A 444 32 du code de commerce qu’ils seraient amenés à régler dans l’hypothèse d’un recours à l’exécution forcée de la décision à intervenir.

Par conclusions n°2 transmises par RPVA le 26 septembre 2019, M^e E A et la SCP Legapole […] demandent à la cour de :

Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

Vu l’article 1382 du Code Civil applicable au cas de l’espèce devenu 1240 du Code Civil,

— Réformant en toutes ses dispositions le jugement déféré et statuant à nouveau :

AU PRINCIPAL

— Juger que M^e E A n’a commis aucune faute au titre de son devoir de conseil dès lors que le notaire ne détenait pas les informations nécessaires à la mise en garde des consorts X contre les incidences fiscales à même de résulter de l’opération d’ores et

déjà conclue hors sa présence et d’envisager la possibilité et/ou l’opportunité pour eux de faire le choix d’un report d’imposition ;

— Débouter en conséquence les consorts X de l’ensemble de leurs demandes telles que présentées à l’encontre de M^e E A et de la SCP Legapole […] ;

A TITRE SUBSIDIAIRE

— Juger que les consorts X ne démontrent pas l’existence d’un lien de cause à effet entre les manquements reprochés au notaire et le préjudice prétendument subi dès lors qu’il n’est pas établi qu’ils auraient effectivement satisfait à la demande de report d’imposition dont ils ont reconnu qu’elle ne pouvait pas incomber au notaire instrumentaire, conformément aux dispositions de l’article 41 novovicies de l’annexe III du code général des impôts,

— Débouter en conséquence et derechef les consorts X de l’ensemble de leurs demandes telles que présentées à l’encontre de M^e E A et de la SCP Legapole […] ;

A TITRE TRES SUBSIDIAIRE, si la cour devait entrer en voie de confirmation du jugement déféré sur les fautes retenues et le lien de causalité,

— Juger en tout état de cause que le seul préjudice indemnisable ne pourrait consister pour les consorts X qu’en une perte de chance de pouvoir bénéficier d’un éventuel report d’imposition et d’éviter ce faisant d’avoir à régler immédiatement le coût de l’imposition dont ils sont redevables ;

— Juger que seul pourrait être pris en considération pour la détermination de la perte chance subie la somme de 656.502 euros après déduction du montant des pénalités et des majorations exclusivement imputables aux consorts X (omission dans la déclaration BNC de l’intégralité du CA réalisé ; défaut de la déclaration 2072, défaut de la déclaration de cessation d’activité, défaut d’adhésion à une association de gestion agréée) ;

— Rejeter la demande d’évocation des consorts X en ce qu’elle ne répond pas aux conditions posées par les dispositions de l’article 568 dudit code et les débouter derechef de l’ensemble de leurs demandes ;

— Renvoyer en conséquence les parties devant le tribunal de grande instance de Toulouse dans les termes de la décision du 25 février 2016 sauf en ce qu’elle a invité les parties à s’expliquer 'sur le sort économique final’ des consorts X si la SCI BMP avait opté en vue de la levée d’option pour l’impôt sur les sociétés et ce compte tenu des répercussions sur la valeur des parts sociales de l’apport en société et de l’application du régime fiscal de l’impôt sur les sociétés » et exclusivement en ce qu’elle les a conviées à se prononcer sur les 'frais financiers réels du recours à l’emprunt pour le montant de l’impôt actuellement exigible, c’est à dire déduites des effets de l’érosion monétaire, à défaut de report d’imposition et sur le coefficient de perte de chance applicable dans l’une et l’autre hypothèse’ pour qu’il soit statué à charge d’appel sur l’évaluation de ladite perte de chance,

A TITRE ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE, SI LA COUR DEVAIT USER DE SON POUVOIR D’EVOCATION

— Juger que la perte de chance subie par les époux B X et que leurs demandes indemnitaires ne sauraient prospérer au delà de la somme de 183 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— Ordonner à défaut une mesure d’instruction en confiant à l’expert judicaire qui pourrait être désigné la mission de donner tous éléments d’information utiles pour qu’il puisse être techniquement déterminé le montant des frais financiers réels qui pourrait résulter d’un recours à l’emprunt 'pour le montant de l’impôt actuellement exigible, c’est à dire déduits des effets de l’érosion monétaire’ et/ou sur le montant des fruits susceptibles d’être produits par un capital équivalent pendant la durée prévisible du report d’imposition perdu ;

— Débouter les consorts X du surplus de leurs demandes telles que présentées à l’encontre de M^e E A et de la SCP Legapole […] ;

— Condamner les consorts X au paiement d’une somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à bref délai à l’audience collégiale du 1^er octobre 2019.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux dernières conclusions écrites déposées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il est constant que par l’acte authentique litigieux du 4 septembre 2008, passé devant maître A, notaire, la SCI BMP a levé l’option en exécution du crédit-bail, moyennant le prix de 0,15 euros, la valeur vénale du bien ayant été fixée à 1.200 000 euros pour le calcul de l’impôt sur les plus-values.

Or, il ne peut être utilement contesté que le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets de l’acte auquel il prêté son concours, y compris quant aux incidences fiscales. A cet égard, le notaire doit examiner avec les parties les différents régimes fiscaux applicables, afin que celles-ci soient en mesure d’opter pour le régime, ou les modalités fiscales les plus favorables, ou le cas échéant, de renoncer à l’acte envisagé. La mise en 'uvre effective de cette obligation implique donc nécessairement que le notaire instrumentaire s’informe lui-même précisément du statut juridique du bien objet de l’acte,

Au cas d’espèce, le notaire ne démontre pas qu’il a pris tous les renseignements utiles à la détermination du régime fiscal applicable, compte tenu du cadre juridique des activités de la SCI BMP dont dépendait notamment sa soumission soit à l’impôt sur les bénéfices non commerciaux, soit à celui sur les revenus fonciers, régime retenu en l’espèce, qui exposait, non la SCI elle-même, mais ses associés, les consorts X à l’impôt sur la plus-value, à hauteur de leurs parts sociales.

C’est en conséquence à bon droit que le tribunal de grande instance de Toulouse a retenu que maître A avait manqué à son obligation de conseil à l’égard des appelants, les maintenant, à la date de l’acte authentique du 4 septembre 2008, dans l’ignorance de la faculté qui leur était offerte par l’article 94 quater IV du code général des impôts de solliciter le report de cette imposition, et partant, des différentes formalités à accomplir afin que l’administration fiscale accède favorablement à leur demande. La faute du notaire a donc eu pour effet de non de priver les consorts X d’un report certain de l’imposition mais bien de les priver d’une perte de chance.

Le jugement déféré sera sur ce point confirmé en ce qu’il a condamné M^e E A et la SCP Poitevin Dorval A à réparer les préjudices causés à MM. X B,

Z et E-H ainsi que M^me X C en raison des fautes contractuelles commises à l’occasion de l’acte notarié du 4 septembre 2008.

Par ailleurs, l’article 568 du code de procédure civile dispose que « Lorsque la cour d’appel infirme ou annule un jugement qui a ordonné une mesure d’instruction, ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l’instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction.

L’évocation ne fait pas obstacle à l’application des articles 554, 555 et 563 à 567. ».

En l’espèce, le jugement déféré, qui a ordonné une mesure d’instruction étant confirmé, il n’y a pas lieu pour la cour d’appel de faire usage de son pouvoir d’évocation. Les parties seront ainsi renvoyées devant le tribunal de grande instance de Toulouse afin qu’il soit statué sur le préjudice subi par les appelants.

L’équité implique de condamner maître A et la SCP Legapole […] au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, dont distraction au profit de la SCP Crouzatier ' Pobeda Thomas sur son affirmation de droit, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Compte tenu de la solution adoptée, qui laisse au tribunal de grande instance de Toulouse le soin d’évaluer le prejudice des consorts X, il n’y pas lieu de faire droit à la demande formée sur le fondement des des dispositions de l’article A 444 32 du code de commerce.

Il convient de rejeter toutes demandes plus amples ou contraires.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement rendu le 25 février 2016 par le tribunal de grande instance de Toulouse en ce que qu’il a condamné M^e E A et la SCP Poitevin Dorval A à réparer les préjudices causés à MM. X B, Z et E-H ainsi que M^me X C en raison des fautes contractuelles commises à l’occasion de l’acte notarié du 4 septembre 2008 ;

Dit n’y avoir lieu à évocation pour le surplus ;

Renvoie les parties devant le tribunal de grande instance de Toulouse ;

Condamne maître A et la SCP Legapole […] au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, dont distraction au profit de la SCP Crouzatier ' Pobeda Thomas sur son affirmation de droit, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Rejette la demande formée sur le fondement des dispositions de l’article A 444 32 du code de commerce ;

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires.

Le présent arrêt a été signé par Madame Béatrice PATRIE, Président, et par Madame

Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,