COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRÊT DU : 03 DECEMBRE 2020

(Rédacteur : Monsieur Eric VEYSSIERE, Président)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/01347 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KKDQ

Monsieur D X

c/

SNC ECOLAB

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 janvier 2018 (R.G. n°F16/01204) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 07 mars 2018,

APPELANT :

D X

né le […] à […]

de nationalité Française

Profession : Technicien, demeurant […]

Représenté par M^e Pierre DAVOUS, avocat au barreau de BORDEAUX, postulant

Assisté par M^e ZILIOTTO, avocat plaidant

INTIMÉE :

SNC ECOLAB prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité au siège social […]

Représentée par M^e Luc BOYREAU de la SCP LUC BOYREAU, avocat au barreau de BORDEAUX

assistée de M^e Amélie D’HEILLY, avocat au barreau de PARIS, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 octobre 2020 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Exposé du litige

Selon un contrat de travail à durée déterminée du 8 janvier au 8 juillet 1996, la société Henkel Sanisol Floordress a engagé M. X en qualité de technicien SAV. Ce contrat a été prolongé jusqu’au 9 janvier 1997, puis la relation de travail s’est poursuivie selon un contrat à durée indéterminée.

A compter du 1^er janvier 1998, la société Henkel Sinisol Floordress a promu M. X au statut d'« agent de maîtrise ».

Le contrat de travail a été repris par la société Henkel Ecolab, puis par la société Ecolab laquelle appartient au groupe Ecolab spécialisé dans les technologies et les services liés à l’eau, à l’hygiène et à l’énergie. La société Ecolab a pour activité la commercialisation de produits et services vers les métiers de l’hygiène professionnelle. Elle relève de la convention collective nationale des industries chimiques.

Le 19 mai 2015, la société Ecolab a informé le comité d’entreprise et le CHSCT d’un projet de licenciement économique.

Le 25 août 2015, un accord collectif relatif à un plan de licenciement collectif pour motif économique a été signé et celui-ci a été validé par le comité d’entreprise puis par la DIRECCTE le 11 septembre 2015.

Par courrier du 29 septembre 2015, la société Ecolab a informé M. X que son poste était concerné par le licenciement économique et le 30 septembre elle lui a proposé une liste de cinq postes disponibles au titre du reclassement. Le 13 octobre 2015, M. X a refusé ces offres.

Par courrier du 13 novembre 2015, la société Ecolab a notifié à M. X son licenciement pour motif économique.

Le 21 novembre 2015, M. X a adhéré au congé de reclassement et fait valoir son droit à une priorité de reclassement d’embauche.

Le 24 mai 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de:

• voir juger son licenciement économique dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• voir condamner la société Ecolab au paiement des sommes suivantes :

• 71 007,39 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fondée sur l’article L. 1235-3 du code du travail,

• 30 769,44 euros à titre de paiement d’heures d’astreinte outre 3 076,94 euros au titre des congés payés afférents,

• 17 751,84 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé fondée sur l’article L. 8223-1 du code du travail,

• 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation et d’adaptation sur le fondement de l’article L. 6321-1 du code du travail,

• 17 751,84 euros à titre d’indemnité pour non respect de la priorité de réembauche, fondée sur l’article L. 1235-13 du code du travail,

• 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Par jugement du 30 janvier 2018, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

• jugé bien fondé le licenciement économique de M. X,

• jugé que la société Ecolab a respecté son obligation de reclassement, son obligation de formation et d’adaptation et son obligation de priorité de réembauchage,

• rejeté l’ensemble des demandes formulées par M. X,

• rejeté la demande formulée par la société Ecolab sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• condamné M. X aux entiers dépens.

Par déclaration du 7 mars 2018, M. X a régulièrement relevé appel du jugement en ce qu’il a :

• jugé bien fondé son licenciement économique,

• jugé que la société Ecolab a respecté son obligation de reclassement, son obligation de formation et d’adaptation et son obligation de priorité de réembauchage,

• rejeté l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Par ses dernières conclusions du 5 octobre 2020, M. X sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau :

• juge qu’il a fait l’objet d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

• juge que la société Ecolab n’a pas respecté l’article 34 de la convention collective concernant les astreintes à domicile, qui n’étaient pas prévues par le contrat de travail,

• condamne la société Ecolab au paiement des sommes suivantes :

• 71 007,39 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fondée sur l’article L. 1235-3 du code du travail,

• 30 769,44 euros à titre de paiement d’heures d’astreinte outre 3 076,94 euros au titre des congés payés afférents,

• 17 751,84 euros sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail,

• 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation et d’adaptation sur le fondement de l’article L. 6321-1 du code du travail,

• 17 751,84 euros au titre du non respect de la priorité de réembauche sur le fondement de l’article L. 1235-13 du code du travail

• 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

• rejette l’ensemble des demandes formulées par la société Ecolab.

Aux termes de ses dernières conclusions du 5 octobre 2020, la société Ecolab sollicite de la cour :

• à titre principal, qu’elle confirme le jugement déféré,

• à titre subsidiaire, qu’elle :

• réduise l’indemnité de M. X pour non respect de la priorité de réembauchage à la somme de 3 960 euros,

• rejette l’ensemble des autres demandes formulées par M. X,

• plus subsidiairement, qu’elle :

• réduise l’indemnité de M. X pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 16 961,28 euros,

• rejette l’ensemble des autres demandes formulées par M. X,

• en tout état de cause, qu’elle condamne M. X au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La clôture a été fixée au 14 octobre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

Motivation de la décision

Sur le licenciement

Sur la réalité du motif économique

Selon les dispositions de l’article L. 1233-3 alinéa 1 dans sa version applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. La réorganisation de l’entreprise motivée par la sauvegarde de sa compétitivité constitue un motif économique autonome de licenciement.

Le juge est tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur mais il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.

La réorganisation destinée à la sauvegarde de la compétitivité n’implique pas l’existence de difficultés économiques actuelles. Elle implique l’existence d’une menace sur la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise, nécessitant une anticipation des risques.

En l’espèce, la lettre de licenciement énonce les motifs suivants :

— la société Ecolab, filiale française du groupe internationnal Ecolab, est constituée de quatre divisions Institutional, Food&Beverage, Textile Care et Healthcare. La division Institutional est composée de quatres segments : Food Service & Hospitality – Restauration, Food Service

& Hospitality – Hôtellerie, Food Service & Hospitality – Santé/Collectivités et Facility Care au sein duquel se trouve l’activité 'Business Machine'.

Cette activité consiste en la vente de machines de nettoyage (aspirateurs, monobrosses, autolaveuse, balayeuses), de leurs accessoires et des pièces détachées associées aux machines. La société propose également la vente de services à travers les prestations de réparation des matériels vendus.

— le chiffre d’affaires 'Business Machines’ représentait 20 millions d’euros pour Ecolab Europe dont la moitié de ce chiffre était réalisé en France et 15% respectivement en Allemagne et au Benelux.

— le matériel et les pièces détachées commercialisés par Ecolab sont fabriqués par la société Comac avec laquelle le groupe Ecolab a conclu différents contrats d’exclusivité dont le dernier en date du 1^er mai 2013 prend fin le 30 avril 2016. Ce contrat garantissait à Ecolab d’être le distributeur du groupe Comac pour la commercialisation d’aspirateurs, de monobrosses et d’autolaveuses en Europe avec exclusivité pour la France, la Belgique et les Pays-Bas.

— la crise économique a eu un impact sur les clients de la société Ecolab et sa situation financière en a ressenti l’impact négatif et face à la concurrence, la société a du mettre en place différentes réorganisations depuis une dizaine d’années et a conduit le groupe Ecolab à orienter les forces de ventes vers son coeur de métier la chimie. De ce fait, le groupe a moins investi dans la force de vente spécialisée dans la vente de matériel, dans les équipes Services et Techniques et dans les outils informatiques pour suivre le parc des machines de nos clients.

— le groupe s’est focalisé sur sa valeur ajoutée et sur les innovations en chimie dès lors que 90% du chiffre d’affaires était assuré par les ventes de chimie chez les clients ayant des équipements ou des systèmes de dosage alors que dans l’activité 'Business Machines’ ce rapport est inversé : 90% machines/10% chimie.

—  90% du chiffre d’affaires était assuré par les ventes de chimie chez les clients ayant des équipements ou des systèmes de dosage alors que dans l’activité 'Business Machines’ ce rapport est inversé : 90% machines/10% chimie et que, d’autre part, les clients sollicitent des prix moins élevés que seuls les fabricants peuvent offrir et sont plus exigeants sur la qualité des services fournis en souhaitant disposer de techniciens disponibles sur tout le territoire français dans des délais d’intervention courts.

Dans ce cadre et afin de sauvegarder la compétitivité de la société Ecolab, une nouvelle réorganisation a été mise en place au sein du département Technique compte tenu de la fin de l’activité « Business Machines ».

La note économique sur le projet de réorganisation de la société Ecolab SNC rédigée dans le cadre de la réunion extraordinaire du 19 mai 2015 du comité d’entreprise et du CHSCT dénommée « Réunion zéro » précise que l’objectif de l’opération envisagée est l’arrêt de l’activité « Business Machines » en Europe afin de :

«- Mettre en place le modèle Institutionnal Mondial – un modèle unique,

- Ne se focaliser que sur la valeur ajoutée Ecolab dans la vente de chimie et services associés,

- Soutenir une croissance de ventes accompagnée d’une meilleure productivité, et

- Retrouver une croissance profitable et durable pour investir. »

Ces éléments sont cooroborés par les pièces communiquées par la société Ecolab indiquant que ses ventes annuelles chutaient depuis 2013 (2012 : 8 935K Euros / 2013 : 6 913K euros / 2014 : 5 101K euros) et que les projections sur les années 2015 à 2017 montrent une continuelle dégradation des ventes alors que la part de la France dans les ventes Europe représentait 51 %.

Cette baisse des ventes pour les années 2015, 2016 et 2017 prend notamment en compte la perte de l’appel d’offre Carrefour en 2015 (impliquant le retrait des machines dans tous ses hypermarchés et supermarchés, la réduction du parc de machines en fonctionnement et par conséquent le volume d’actes de service demandés et le chiffre d’affaires SAV généré par l’équipe de techniciens) ainsi que le déréférencement de la société chez Intermarché (client représentant 1 million d’euros par an soit 12 % du chiffre d’affaires Business Machines), à compter du 1^er juillet 2015.

En outre, selon le courrier du 13 mars 2013, la société Comac a décidé de mettre un terme à la clause d’exclusivité, dans les termes suivants :

« Nous vous informons par la présente de notre décision formelle d’exercer notre droit, conformément aux dispositions de l’article 2.3 du Contrat mentionné ci-dessus, de mettre un terme avec effet immédiat à l’exclusivité territoriale figurant à l’article 2.2 en ce qui concerne la France, la Belgique et les Pays-Bas.

Il est entendu qu’à compter de la date du présent courrier, Comas S.p.A et ses filiales ' telles que définies dans le Contrat de Distribution ' seront libres de vendre directement ou indirectement les produits dans les territoires mentionnés ci-dessus »

Dans un contexte de concurrence où les entreprises dominantes sont exclusivement des fabricants en approche directe du marché ou travaillent avec des distributeurs et spécialisés uniquement dans la fabrication et la vente de matériel de nettoyage, il apparaît que la perte de la clause d’exclusivité avec la société Comac combinée aux pertes des clients Carrefour et Intermarché constitue un risque prévisible et une menace pour la compétitivité du secteur d’activité Business Machines du groupe auquel elle appartient.

Si comme le soutient le salarié la validation de l’accord collectif relatif au plan de sauvegarde de l’emploi par la DIRECCTE et la décision favorable au licenciement de deux salariés protégés dans le cadre de ce licenciement collectif ne font pas obstacle à l’examen par la cour du bien fondé du licenciement de M. X, ces décisions établissent, toutefois, que l’accord relatif à la sauvegarde de l’emploi a été signé par la majorité des syndicats, que le comité d’entreprise a donné un avis favorable au plan de sauvegarde de l’emploi, que l’employeur a respecté ses obligations légales en tenant compte des observations formulées par la DIRECCTE, que l’un des deux salariés protégés, M. Y exerçait l’emploi de technicien SAV comme M. X et que le motif du licenciement de M. Y qui est le même que celui de M. X a été validé par l’inspecteur du travail au regard des pièces fournies à l’appui de la demande d’autorisation de licenciement.

Les affirmations de M. X selon lesquelles le projet de cessation d’activité était prévu avant la cessation du contrat avec Comac et a été négocié avec Comac ainsi que celles portant sur une volonté délibérée de la société Ecolab depuis 2013 de se désinvestir sur ce secteur des machines pour s’assurer des revenus réguliers et prévisibles, ne sont ni avérées ni démontrées.

Concernant les investissements de la société Ecolab, les propos de M. X relatifs à l’acquisition de la société Nalco pour un montant de 2 ou 3 milliards en 2011 et du laboratoire français Anios en 2016 dont le chiffre d’affaire est de 235 millions d’euros ne sont pas pertinents dès lors que son licenciement n’est pas lié à un motif de difficultés économiques de l’entreprise.

Il découle de ce qui précède que l’employeur justifie la réalité du motif économique du licenciement de M. X.

Sur le reclassement et l’obligation de formation et d’adaptation

Selon l’article L.1233-4 code du travail dans sa version applicable au présent litige, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

Les possibilités de reclassement du salarié doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer une permutation de tout ou partie du personnel.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens.

Le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.

L’article L.6321-1 code du travail dans sa version applicable au présent litige dispose que l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en 'uvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l’article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences.

M. X soutient que l’employeur n’a pas recherché loyalement un ou des propositions de reclassement, qu’il lui a proposé trois postes qui ne correspondaient pas à sa qualification et deux qui étaient incompatibles avec sa qualification, qu’il n’a bénéficié d’aucune formation pendant ses 19 années d’ancienneté à l’exception d’un stage de 3 jours à Chalons en champagne en avril 2013 et mars 2014 et qu’aucune proposition de reclassement n’a été faite en tenant compte de cette dernière formation.

Il indique également qu’il n’a bénéficié d’aucune formation pendant ses 19 années d’ancienneté à l’exception d’un stage de 3 jours à Chalons en champagne en avril 2013 et mars 2014 sur l’habilitation électrique et sur la pose des doseurs en restauration afin de bénéficier d’une régularisation d’habilitation et qu’aucune proposition de reclassement n’a été

faite sur ces bases.

En l’espèce, la société Ecolab a demandé à M. X par un courrier du 29 septembre 2015, s’il acceptait de recevoir des offres de reclassement situés à l’étranger et s’il souhaitait restreindre les conditions d’une acceptation à un poste de reclassement quant aux caractéristiques des emplois offerts. M. X n’a pas répondu à ce courrier. L’employeur en a déduit, à juste titre, qu’il s’agissait d’un refus de la part de M. X de recevoir des offres de reclassement sur des postes situés à l’étranger.

Par courrier du 30 septembre 2015, la société Ecolab a proposé les cinq postes suivants à M. X :

— applicateur hygiéniste « Volant » – Ecolab Pest,

— technicien expert – Ecolab Pest,

— technicien maintenance ' Chalons,

— opérateur apex/production ' Chalons,

— électromécanicien.

La société Ecolab a laissé au salarié un délai de deux semaines à compter de la notification de ces propositions pour faire part de son intérêt pour les postes proposés, conformément aux dispositions de l’accord collectif relatif au plan de sauvegarde de l’emploi.

Par un bulletin d’options sur les offres de reclassement du 13 octobre 2015, M. X a décliné les différentes propositions de reclassement qui lui ont été faites au sein du groupe.

Il résulte du registre unique du personnel qui mentionne des postes en intérim qu’aucun poste de technicien n’a été pourvu avant ou au moment de son licenciement en novembre 2015 par des travailleurs temporaires intérimaire ou en contrat à durée déterminée.

Si M. X mentionne dans ses conclusions le recours à de l’intérim et à des contrats à durée déterminée, il n’évoque qu’un poste de technicien installateur qui a été embauché en septembre 2016, soit postérieurement à son licenciement.

En outre, au moment du licenciement en novembre 2015, les seuls postes sur lesquels la société a embauché des intérimaires et des personnes en contrats à durée déterminée sont des gestionnaires service clients qui ne sont pas évoqués dans les conclusions de M. X.

Concernant le recours à des entreprises extérieures, M. X fournit une attestation du gérant de la société TECLEAN, M. Z qui ne peut être retenue dès lors qu’une ligne de cette attestation a été masquée. Il ne fournit donc aucune pièce permettant de démontrer le recours à de la sous traitance.

En ce qui concerne les formations suivies par M. X, il ressort des pièces communiquées par l’employeur que celui-ci a suivi plusieurs formations d’adaptation au cours des dernières années avant son licenciement, à savoir :

— du 21 au 23 mars 2012 : Formation & Testes CACES catégorie 3 suivant la R389,

— du 3 au 4 avril 2013 : Formation à la prévention des risques électriques intitulée Remplacement, raccordement sur installations électriques avec obtention d’une habilitation,

—  6 juin 2013 : Indice BR,

— mars 2014 : Formation Apex,

— du 9 et 10 avril 2014 : Formation au système de dosage et CVA.

Les affirmations de M. X selon lesquelles il a sollicité des formations autres que celles que la société lui a demandé de suivre ne sont pas justifiées dès lors qu’il ne produit pas à la cour l’entretien annuel de 2014 qu’il évoque dans ses conclusions.

Ainsi, la recherche de reclassement a donc été faite loyalement avant le licenciement de M. X et l’employeur a respecté son obligation d’adaptation.

Par conséquent, le licenciement de M. X pour motif économique est justifié. M. X sera donc débouté de ses demandes liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu’à sa demande au titre d’un manquement de la société Ecolab à une obligation de formation et d’adaptation.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur la priorité de réembauche

L’article L. 1233-45 du code du travail dans sa version applicable au présent litige dispose que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai.

Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l’employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles.

Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s’il en informe l’employeur.

Il incombe à l’employeur d’informer le salarié licencié pour motif économique qui a manifesté le désir d’user de la priorité de réembauche, de tous les postes disponibles et compatibles avec sa qualification ; qu’il en résulte qu’en cas de litige il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il a satisfait à son obligation en établissant soit qu’il a proposé les postes disponibles, soit en justifiant de l’absence de tels postes.

L’article L. 1235-13 code du travail dans sa version applicable au présent litige précise qu’en cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire.

M. X soutient que l’employeur n’a pas respecté la priorité de réembauche en recrutant un technicien installateur doseur en septembre 2016 pendant son congé de reclassement sans en assurer une publication préalable alors qu’il avait fait jouer sa priorité de réembauche et que la société avait également eu recours après son licenciement à des travailleurs temporaires intérimaires et à des contrats à durée déterminée sur des postes correspondant à sa qualification sans que ces postes ne lui ait été proposés en priorité.

La société Ecolab estime que M. X n’apporte aucune preuve au soutien de ce qu’il avance et conteste avoir eu recours, dans l’année qui a suivi la rupture de son contrat de travail, à des sous-traitants, à des travailleurs temporaires intérimaires ou à des contrats à durée déterminée devenus des contrats à durée indéterminée sur des postes correspondant à la qualification de M. X.

En l’espèce, M. X a fait part à la société Ecolab par courrier du 21 novembre 2015, de sa demande de priorité de réembauchage suite à son licenciement pour motif économique.

M. X évoque, dans ses conclusions, un mail en date du 15 septembre 2016, sans le produire, en mentionnant qu’il a été demandé en interne aux salariés s’ils avaient des personnes intéressées pour un poste d’installateur en intérim ou CDD sur la région.

A la lecture du registre unique du personnel, il convient de relever qu’un technicien installateur a été recruté à compter du 12 septembre 2016 et qu’il s’agit d’un nouveau poste. Celui-ci n’a pas été proposé à M. X alors que d’une part, l’embauche s’est faite pendant sa période de priorité de réembauche et que d’autre part, il ressort du courrier de l’inspecteur du travail du 5 août 2016 qu’un poste de technicien installateur a été proposé le 5 juillet 2016 par l’employeur à M. Y, salarié protégé licencié pour le même motif que M. X et qui occupait le poste de technicien SAV.

Tandis que M. X considère dans ses conclusions qu’il avait les qualifications pour ce poste, l’employeur n’apporte aucun élément permettant de démontrer le contraire. Ainsi, l’employeur en s’abstenant d’informer M. X d’un poste disponible au sein de sa société n’a pas respecté son obligation d’information et par conséquent son obligation de réembauche.

S’il apparaît en outre, sur le registre, des postes en CDD (gestionnaires service clients, assistante HSE, responsable de secteur service et assistante RH), M. X ne démontre pas avoir les qualifications pour ces postes ou avoir acquis de nouvelles qualifications depuis son licenciement. Ainsi, il ne peut être retenu l’absence d’information de l’employeur par rapport à ces postes.

Par conséquent, compte tenu des éléments précédents, de l’âge de M. X, de sa rémunération et de son ancienneté, la société Ecolab sera condamnée à lui verser la somme de 5 058,66 euros au titre de dommages et intérêt pour non respect de la priorité de réembauche. Cette somme correspond à deux mois de salaire incluant le salaire de base, la prime d’ancienneté, le treizième mois, l’allocation vacances et la prime vacances.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de paiement d’heures d’astreinte

Il y a lieu de préciser que ce sont les dispositions légales qui s’appliquent dès lors que les dispositions de l’article 34 de la convention collective applicable sur les astreintes à domicile ont été abrogées par l’accord du 26 mars 1976 en vigueur le 1^er mai 1976 étendu par arrêté du 2 octobre 1978.

L’article L. 3121-5 du code du travail dans sa version applicable au présent litige précise qu’une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

M. X soutient qu’il était d’astreinte à son domicile tous les week end depuis 2004 afin de répondre aux appels de demande de dépannage en urgence. Or, il n’était rémunéré que dans le cadre de ses interventions sous forme de prime et que dans le cas où il devait intervenir. Il réclame la somme de 30 769,44 euros à titre de rappel des astreintes pendant 3 ans.

La société Eco Lab conteste avoir imposé au salarié l’obligation de rester à son domicile le week end ou à proximité ou même de rester joignable par téléphone.

A l’appui de sa demande, M. X produit des courriels relatifs à des permanences le week end ainsi que des tableaux avec une colonne « Prime week end ».

Dans le courriel du 14 mai 2013 de M. F G, Responsable du SAV, il est mentionné que « Cette démarche consiste simplement à consulter votre téléphone portable en cas d’urgence GSF. »

Par ailleurs, dans son courriel du 5 juin 2013, M. F G indique que « Dans le cadre des permanences du week end je souhaiterais que les personnes indisponibles le week end préviennent SAM le vendredi matin au plus tard afin d’en informer le cadre de permanence.

En effet, il est incompréhensible que vous ne soyez pas joignable tous les week end et dans ce cas il nous faudra sans doute faire appel aux commerciaux. »

Si l’employeur utilise le terme permanence du week end, il convient de constater qu’il s’agit d’astreinte dès lors que le salarié avait, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, l’obligation de rester disponible à l’aide de son téléphone portable pour répondre à d’éventuels besoins et de se tenir prêt à intervenir si nécessaire.

En outre, il résulte des tableaux fournis par M. X qu’il a perçu des primes week end en juillet 2006, en septembre 2006, en janvier 2007 et en février 2007.

Alors que M. X produit des tableaux pour certains mois pour les années de 2004 à 2009, il ne communique qu’un tableau de novembre 2013 pour la période sur laquelle il sollicite un rappel de salaire et ce tableau ne démontre pas qu’il a bénéficié d’une prime week end alors que d’autres salariés en ont eu (Messieurs A, B, Clep, Noël, C et Smalle).

Il convient de relever d’une part que, par un courriel du 7 juin 2013, M. X écrit « Je suis indisponible pour tous les week end de 2013. » ce qui démontre qu’il n’était pas enclin à effectuer les astreintes demandées par son employeur et que d’autre part, les bulletins de paie communiqués par celui-ci pour les années 2013, 2014 et 2015 ne font pas apparaître de rubrique « prime » relative à une quelconque intervention et par conséquent à une astreinte le week end.

Par conséquent, s’il y a lieu de constater que l’appellation « permanences du week end » telles qu’évoquées par l’employeur sont des astreintes déguisées, M. X ne justifie pas de la réalisation effective d’astreintes de sorte qu’il sera débouté de sa demande de rappels de salaire.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

En application de l’article L 8221-5 du Code du travail, dans sa version applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce

dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, il a été établi précédemment que M. X ne justifie pas avoir effectué des astreintes les week end. Il ne justifie donc ni de l’élément matériel ni de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Par conséquent, M. X ne peut donc pas prétendre à une indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

La société Ecolab, partie perdante, supportera les dépens.

La société Ecolab est condamnée à payer à M. X la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 30 janvier 2018 par le conseil de prud’hommes de Bordeaux sauf en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts au titre du non respect de la priorité de réembauche,

Statuant à nouveau dans cette limite,

Condamne la société Ecolab à verser la somme de 5 058,66 euros au titre du non respect de la priorité de réembauche,

Y ajoutant,

Condamne la société Ecolab à payer à M. X la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Ecolab aux entiers dépens.

Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière