COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 24 NOVEMBRE 2021

PRUD’HOMMES

N° RG 18/05196 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KUPN

Madame Y X

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 33063/02/20/19641 du 19/11/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de BORDEAUX)

c/

[…]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 septembre 2018 (R.G. n°F 17/00206) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PERIGUEUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 26 septembre 2018,

APPELANTE :

Madame Y X

née le […] à […]

Profession : Serveuse, demeurant […]

représentée par M^e Alexandre LEMERCIER de la SELARL LEMERCIER AVOCAT, avocat au barreau de PERIGUEUX

INTIMÉE :

[…], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[…]

N° SIRET : 814 520 656

représentée par M^e Natacha MAYAUD de la SCP CABINET MALEVILLE, avocat au barreau de PERIGUEUX,

assistée de M^e Gaëlle DOUCET de l’AARPI DAGAN DOUCET AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 octobre 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame B C-D, présidente chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame B C-D, présidente

Madame Sophie Masson, conseillère

Monsieur Rémi Figerou, conseiller

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-A,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame Y X a été embauchée en qualité de serveuse par la SARL hôtel restaurant de Bouilhac selon contrat de travail à durée déterminée à effet du 1er juin 2017 jusqu’au 30 septembre 2017.

La convention collective nationale applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.

Par lettre du 21 juin 2017, la société a informé la salariée de la rupture de la période d’esssai.

M^me X a été placée en arrêt de travail à compter du 23 juin 2017 et jusqu’au 2 juillet suivant.

Par lettre du 29 juin 2017, la société a indiqué à M^me X qu’elle revenait sur sa volonté de rompre le contrat et qu’elle voulait poursuivre la relation contractuelle au terme de l’arrêt de travail de la salariée.

Des échanges de mails sont ensuite intervenus entre les parties.

M^me X n’a pas repris son travail à l’issue de son arrêt de travail expirant le 2 juillet 2017.

Par lettre du 24 juillet 2017, la SARL hôtel restaurant de Bouilhac a rompu de manière anticipée le contrat de travail de M^me X, pour faute grave, en raison de son abandon de poste.

Le 14 décembre 2017, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Périgueux aux fins de contester la rupture de son contrat de travail et de solliciter le paiement d’heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement en date du 17 septembre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit fondée la rupture du contrat pour faute grave en date du 24 juillet 2017 ;

— dit qu’il n’y a pas de rupture abusive du contrat ;

— constaté l’absence de travail dissimulé ;

— condamné la société à régler à M^me X les sommes suivantes :

* 66,46 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées,

* 6,65 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires,

* 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en ce compris les frais éventuels d’exécution,

— débouté M^me X de ses demandes de dommages et intérêts, d’indemnité compensatrice de préavis et du surplus de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société de sa demande reconventionnelle concernant l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe en date du 26 septembre 2018, M^me X a relevé appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 29 mars 2019, M^me X sollicite:

— la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société au titre des heures supplémentaires,

— son infirmation le surplus et qu’il soit dit que :

* elle n’a pas commis de faute grave ;

* la rupture anticipée de son contrat est abusive;

* la société soit condamnée à lui verser les sommes suivantes :

* 10 500 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

* 3 850 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive ;

* 384,62 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

* 38,46 euros au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en ce compris les frais éventuels d’exécution ;

M^me X prie la cour de :

— ordonner la remise sous astreinte de 70 euros par jour de retard d’un certificat de travail, des bulletins de salaires et de l’attestation Pôle Emploi rectifiés ;

— condamner la société à régler à la SELUARL Lemercier avocat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

— dire que toutes les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice.

Aux termes de ses dernières écritures signifiées par RPVA le 22 février 2019, la SARL hôtel restaurant de Bouilhac sollicite :

1) A titre principal,

a – la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a :

— débouté M^me X de ses demandes formulées au titre du travail dissimulé,

— dit fondée la rupture pour faute grave

— débouté la salariée de ses demandes de dommages et intérêts pour rupture abusive, d’indemnité compensatrice de préavis et du surplus de l’ensemble de ses demandes

b – l’infirmation de ce jugement en ce qu’il l’a condamnée au titre des heures supplémentaires et au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL hôtel restaurant de Bouilhac demande à la cour :

1) A titre principal, de :

— prendre acte de son paiement à M^me X, lors de l’audience du bureau de conciliation et d’orientation, de la somme de 110,83 euros nets venant en règlement du rappel d’heures supplémentaires,

— dire que la demande de M^me X portant sur les heures supplémentaires est éteinte du fait de ce paiement et qu’elle soit déboutée de sa demande maintenue à ce titre ;

— condamner M^me X à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

2) A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour qualifiait la rupture du contrat de travail à durée déterminée d’abusive, l’intimée sollicite :

— que soit minorés substantiellement les dommages et intérêts pour rupture abusive demandés par la salariée et de les limiter à une somme ne pouvant en tout état de cause excéder un mois de salaire, soit 1 750 euros ;

— qu’il soit dit que les dommages et intérêts résultant d’une rupture anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée ne se cumulent ni avec une indemnité compensatrice de préavis ni avec l’indemnité forfaitaire due en cas de travail dissimulé et que l’appelante soit déboutée de ses demandes à ce titre ;

En tout état de cause, la société demande que M^me X soit déboutée :

— de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, ou en tout état de cause, que ces demandes soit minorées et qu’il soit dit qu’il n’y a pas lieu à leur cumul ;

— de sa demande au titre de la remise de documents sous astreinte ;

— de sa demande au titre de l’intérêt au taux légal qui ne saurait être pris en compte à compter de la demande en justice ;

— de sa demande au titre des dépens, y compris les éventuels frais d’exécution.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions des parties pour l’exposé de leurs moyens.

MOTIFS

Le contrat de travail à durée déterminée à temps complet signé par les parties prévoit une période d’essai d’un mois renouvelable d’un commun accord des parties, chacune d’elles pouvant la rompre dans les formes et conditions prévues par la convention collective, soit en respectant un préavis de deux jours, après huit jours de présence.

La première lettre de l’employeur, datée du 21 juin 2017, est ainsi rédigée :

«  l’ article 8 de votre contrat de travail prévoit une période d’essai d’un mois. Celle – ci ne donnant pas satisfaction, nous vous annonçons que nos relations contractuelles se termineront le 23 juin au soir, au terme du délai de prévenance prévu par l’ article L 1221-25 du code du travail".

Un avis d’arrêt de travail de M^me X est produit en date du 23 juin et jusqu’au 2 juillet 2027. Il porte la mention d’un état anxio-dépressif réactionnel et a été transmis à la société.

Le 29 juin 2017, la société a écrit à M^me X dans les termes suivants :

« nous faisons suite à nos échanges ainsi qu’à l’arrêt de travail du 23 juin que vous nous avez adressé et nous prenons acte de votre souhait de poursuivre votre contrat de travail initié le 1er juin dernier.( …)

Dans ce contexte, nous vous confirmons que nous renonçons à donner effet à notre courrier du 21 juin et que nous vous attendons le 3 juillet à 9 h 30 après la fin de votre arrêt maladie, pour reprise de votre poste.

À cette fin, nous vous communiquons votre planning."

Par mail du 1er juillet 2017, M^me X a répondu dans les termes suivants :

« mon arrêt maladie prend effectivement fin mais ne permet pas d’annuler mon licenciement… Vous faire confiance une deuxième fois, me paraît impossible".

Le 2 juillet, M^me X a écrit : "votre proposition vous paraît raisonnable, je l’entends, elle ne l’est pas pour moi … j’ai bien réfléchi et je ne reviendrai pas sur mon refus … vous me devez l’intégralité que j’aurais dû percevoir durant l’accomplissement de mon contrat …"

Le 3 juillet 2017, la société a écrit à M^me X qu’elle attendait qu’elle reprenne son poste puisque son arrêt de travail était expiré.

M^me X répond le même jour : "Vous m’avez à ce jour en date du 21 afin de m’informer de la fin de mon contrat au sein de votre entreprise… je ne vois pas comment à ce jour il m’est possible de reprendre un poste sans contrat, c’est pourquoi j’attends de votre part mon solde de tout compte ainsi que mon salaire".

La société a répondu :" nous déplorons votre revirement. Vous nous aviez en effet indiqué votre souhait de poursuivre votre contrat et c’est d’ailleurs pour cette raison que vous nous avez adressé votre avis d’arrêt maladie.(…) Votre changement d’avis perturbe donc aujourd’hui notre organisation.( …) Si vous ne reprenez pas votre poste aujourd’hui, nous devrons en tirer les conséquences".

Le dernier message de M^me X, daté du 4 juillet est ainsi rédigé :

«  vous avez refusé que j’effectue mon préavis également donc qu’en date du 3 juillet au soir, ma rupture de contrat de travail à durée déterminée était effective, je ne suis donc plus sous contrat avec vous. Aucun revirement de ma part".

La lettre de l’employeur, en date du 24 juillet 2017 est ainsi rédigée :

« Votre travail ne donnant pas satisfaction, nous avons mis fin à votre période d’essai.

Vous êtes par la suite revenue vers nous en contestant le bien-fondé de cette rupture, puis vous nous avez adressé un arrêt maladie pour la période du 24 juin au 3 juillet 2017, montrant ainsi que vous considériez que votre contrat devait se poursuivre.

Nous avons pris le temps de la réflexion durant votre arrêt, puis, étant favorablement impressionnés par votre motivation, nous vous avons informée le 30 juin 2017 de notre accord pour renoncer à donner effet à la rupture de votre période d’essai et pour poursuivre votre contrat à durée déterminée.

Nous vous avons adressé le même jour un planning tenant compte de votre retour le 3 juillet à votre poste et nous avons donné consigne à notre service comptable d’établir normalement votre salaire de juin.

C’est alors que vous êtes revenue vers nous à plusieurs reprises pour être informée des conditions de votre retour.

Nous vous avons à chaque fois répondu sur le champ, souhaitant favoriser une poursuite de notre collaboration dans de bonnes conditions.

Cependant, vous n’avez pas repris votre poste le 3 juillet 2017, à l’issue de votre arrêt maladie.

Nous nous sommes immédiatement inquiétés de votre absence, en vous expliquant que nous comptions sur votre présence car nous avions organisé le service en tenant compte de votre retour.

Vous nous avez alors répondu que vous préfériez ne pas reprendre votre poste. Nous nous sommes étonnés de ce revirement et nous avons pris la peine de revenir vers vous par courriels du 4 et 5 juillet, mais vous avez réitéré de façon explicite votre refus de revenir travailler dans notre établissement.

De fait, vous n’avez jamais repris votre poste après la fin de votre arrêt maladie, ce qui a causé un préjudice organisationnel important à notre petite structure.

Votre abandon de poste nous amène à rompre par la présente votre contrat de travail à durée déterminée de façon anticipée pour faute grave.

Vous cesserez donc de faire partie de l’entreprise dès la première présentation de cette lettre. ».

M^me X fait valoir que :

— elle a réalisé nombre d’heures supplémentaires qui ne lui ont pas toutes été payées et qu’il lui reste dû la somme de 66,46 euros majorée des congés payés afférents, considération prise de la somme versée par l’ employeur en cours de procédure,

— elle a refusé la proposition de l’employeur de reprendre le cours du contrat de travail suite au comportement de celui- ci et à son refus de payer les heures supplémentaires,

— l’ employeur a rompu le contrat de travail de manière anticipée et abusive parce que non justifiée par une faute grave, la désorganisation du planning du restaurant n’étant pas avérée et sa santé étant altérée,

— la gravité de la faute ne peut être retenue dès lors qu’elle n’a été convoquée à l’entretien préalable que le 19 juillet 2017 ;

— la rupture abusive d’un contrat de travail à durée déterminée ouvre droit à des dommages et intérêts à hauteur du montant des salaires dus jusqu’au terme de ce dernier et à une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents.

En premier lieu, la société répond qu’elle a versé en cours de procédure la somme de 177,29 euros correspondant aux heures supplémentaires restant dues et que l’élément intentionnel susceptible de fonder une condamnation au titre d’un travail dissimulé n’est pas établi.

S’agissant de la rupture du contrat de travail, la société reprend les termes de la lettre de licenciement et excipe de son comportement toujours mesuré à l’égard de sa salariée.

a- les heures supplémentaires

Au cours de procédure prud’homale, la société a versé à M^me X la somme de 110,83 euros. Le premier juge a condamné la société au paiement d’une somme complémentaire de 66,46 euros majorée des congés payés afférents.

M^me X fait valoir qu’elle a travaillé 57 h 45 au cours de la semaine du 5 au 11 juin et 75 h 10 au cours de la semaine suivante soit 54,55 heures supplémentaires dont 11,55 heures non payées. Elle estime que la rémunération de ces heures doit être calculée sur la base d’un taux horaire majoré de 50%, motif pris de ce que les heures supplémentaires réglées lors de la rupture de son contrat de travail avaient déjà été calculées sur la base d’une majoration de 50%.

La société répond que M^me X a saisi le conseil des prud’hommes pour obtenir paiement de 11,55 heures supplémentaires correspondant, selon elle, à 177,29 euros, que ce montant est erroné en raison d’une part, de l’erreur d’addition portant que les 10, 55 heures ( et non 11,55 heures) et d’autre part, de l’erreur qu’elle a elle même commise en établissant deux bulletins de paye ne comprenant que des majorations de 10 % et 50 % alors que la

convention collective prévoit une majoration de 20% entre la 40ème la 43ème heure, que 8 heures doivent donner lieu à une majoration de 20% et 2,55 autres à une majoration de 50%, que le montant net de la rémunération versée à hauteur de 110, 83 euros est satisfactoire. À titre subsidiaire et si ses calculs n’étaient pas retenus, la société estime qu’elle ne devrait qu’une somme de 33,99 euros majorée des congés payés afférents.

La société ne conteste pas le nombre d’ heures de travail effectuées par M^me X sur la période du 5 au 18 juin ; la somme des heures supplémentaires réalisée est bien de 54, 55 heures et le solde de tout compte mentionne 43 heures supplémentaires rémunérées sur la base d’une majoration de 50%. Il reste donc 11, 55 heures et la société ne précise pas le mode de calcul fondant ses demandes visant au débouté voire au paiement d’un solde de 33,99 euros, étant précisé qu’elle avait retenu une majoration de 50%.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement des sommes de 66,46 euros et de 6,65 euros au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 8221- 5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’ article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paye ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli ; le défaut de mention du nombre d’heures de travail ne suffit pas à établir l’élément intentionnel du travail dissimulé et le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de ce chef.

La société devra délivrer à M^me X un bulletin de paye, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes à la présente décision dans le délai d’un mois de la notification de l’arrêt sans que le prononcé d’une astreinte ne soit nécessaire.

b- la rupture de la période d’essai

L’ employeur qui a rompu la période d’essai peut valablement rétracter sa décision si le salarié manifeste un accord express ou tacite.

Par lette datée du 21 juin 2017, la société a notifiée à M^me X la rupture de la période d’essai de son contrat de travail ; le 29 juin, l’employeur a entendu revenir sur cette décision ; aux termes de ses écritures, M^me X soutient ne pas avoir donné son accord qui aurait validé la révocation de la rupture. Les échanges intervenus entre les parties corroborent ce refus en ce qu’ils mentionnent :

*"j’ai bien réfléchi et je ne reviendrai pas sur mon refus" ( mail du 2 juillet 2017),

*"ma rupture de contrat de travail à durée déterminée est effective, je ne suis donc plus sous contrat avec vous" ( mail du 4 juillet 2017).

M^me X n’a jamais repris son travail après le terme de son arrêt de travail fixé le 2 juillet 2017.

La seule transmission par M^me X de son avis d’arrêt de travail daté du 23 juin n’établit pas l’existence de son accord pour révoquer cette rupture de la période d’essai.

Cette rupture étant intervenue le 21 juin 2017 et M^me X n’invoquant pas son caractère abusif , elle sera déboutée de ses demandes relatives au licenciement notifié le 24 juillet suivant.

Succombant en son appel, M^me X supportera les dépens de la procédure d’appel et aucune somme ne lui sera allouée au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

la cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SARL Hotel – Restaurant de Boulhiac à payer à M^me X les sommes de :

* 66,46 euros et 6, 65 euros au titre des heures supplémentaires,

dit que ces sommes porteront intérêts à compter de la date de convocation de la société devant le conseil des prud’hommes,

* 200 euros sur le fondement de l’ article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme pour le surplus,

et statuant à nouveau,

Dit que le contrat de travail a valablement pris fin le 21 juin 2017, lors de rupture de la période d’essai ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une condamnation au titre des frais irrépétibles,

Condamne M^me X aux dépens de la procédure d’appel.

Signé par Madame B C-D, présidente et par A.-Marie Lacour-A, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-A B C-D