COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 10 MAI 2019

N°2019/

213

Rôle N° RG 16/07125 – N° Portalis DBVB-V-B7A-6OTK

Société PERIMETRE

C/

Z B

Copie exécutoire délivrée

le : 10 Mai 2019

à :

M^e Serge NGUYEN

M^e Catherine TAYLOR SALUSSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON – section E – en date du 23 Mars 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F 14/00998.

APPELANTE

SAS PERIMETRE, prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège […]

représentée par M^e Serge NGUYEN, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

INTIME

Monsieur Z B, demeurant Les Jardins de la Mer 2 – 8 Impasse A Verlaque – 83500 LA-SEYNE-SUR-MER

représenté par M^e Catherine TAYLOR SALUSSE, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 Février 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Béatrice THEILLER, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Solange LEBAILE, Conseiller

Madame Béatrice THEILLER, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2019.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2019

Signé par Monsieur Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 17 avril 2010, M. Z B a été engagé par la société Périmètre SA en qualité de VRP à titre exclusif sur une partie du département 83 (Var) à compter du 17 mai 2010

Les relations contractuelles allaient se dérouler sans difficultés notables si ce n’est un rappel à l’ordre sous la forme d’un avertissement adressé par la société Périmètre au salarié le 9 février 2011.

La société Périmètre était destinataire d’un courrier recommandé avec AR en date du 15 novembre 2013 aux termes duquel le salarié faisait part de sa démission de son poste de travail.

L’employeur prenait acte de cette démission par courrier recommandé AR en date du 18 novembre 2013 et déliait dans le même temps M. Z B de la clause de non concurrence figurant dans son contrat de travail devant se terminer le 15 février 2013 (en réalité 2014) après 3 mois de préavis.

Par courrier recommandé AR en date du 14 janvier 2014, M. Z B écrivait à l’employeur afin d’obtenir le règlement d’un complément de rémunération qu’il estimait devoir lui être du, au motif que les sommes qui lui avaient été versées sur le dernier trimestre 2013 étaient inférieures au minimum de salaire garanti par la Convention collective des VRP et notamment par son article 5-1.

Par courrier recommandé AR en date du 21 janvier 2014, la société Périmètre allait lui répondre qu’après vérification de son salaire elle estimait quant à elle, qu’il avait été totalement rempli de ses droits au regard des dispositions de l’article 5-1 de la convention collective des VRP.

Différentes correspondances allaient alors être échangées ultérieurement à ce sujet, notamment avec:

• la protection juridique du salarié, la compagnie Pacifica qui relançait la société Périmètre par courrier en date du 29 janvier 2014,

• le conseil du salarié qui par courrier recommandé AR à la société Périmètre du 3 février 2014 réclamait le versement de la somme de 2692,50 € bruts en complément de rémunération, contestait également les modalités de la remise du véhicule et des échantillons concernant les éventuels frais de dégradation du véhicule pouvant être mis à la charge de

M. B.

La société Périmètre allait par deux courriers recommandés AR en date du 11 février 2014,

• apporter à la société Pacifica la même réponse que celle apportée au salarié,

• répondre au conseil du salarié que les modalités de restitution et les frais éventuels de remise en état du véhicule de fonction pouvant lui être réclamés, ne l’étaient qu’au regard des dispositions contractuelles tout comme le retour des échantillons qui lui avaient été confiés.

Par courrier recommandé AR en date du 4 août 2014, le salarié réclamait à la société Périmètre son reçu pour solde de tout compte qui n’avait pas été finalisé tant que le calcul des commissions et des décommissionements n’avait pas encore été mené à son terme, outre les bulletins de salaire de janvier et février 2014 ainsi que son intéressement sur les bénéfices 2013.

C’est dans ces conditions qu’en date du 27 octobre 2014, M. Z B va saisir le conseil de prud’hommes de Toulon aux fins de voir:

• Condamner la société Périmètre à payer à M. B la somme de 2692,50 € brut au titre de la rémunération minimum due pour le dernier trimestre 2013 et assorti des intérêts à compter de la mise en demeure du 3 février 2014

• Dire et juger que sont nulles les clauses du contrat de travail du 17 mai 2010 ° 7, n °10 alinéa 9 « clause de vente menée à bonne fin », n° 10 paragraphes "participation aux cadeaux sur vente », « impayés » et « recommissions »

• Dire et juger qu’est nul et de nul effet l’avenant au contrat de travail VRP exclusif en date du 3 septembre 2010

• Voir en outre condamner la société Périmètre à payer au salarié la somme de 21 534,62 euros bruts au titre des sommes indûment retirées en application des clauses contractuelles du contrat qui serait déclaré nul par le conseil de prud’hommes

• Constater que la démission du 15 novembre 2013 serait de la responsabilité exclusive de l’employeur

• Analyser cette rupture en licenciement sans cause réelle ni sérieuse à l’initiative de l’employeur

• Voir en outre condamner la société Périmètre à payer au salarié la somme de 21 786 € au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse

• Outre la somme de 3500 € bruts au titre de la participation aux bénéfices

• Voir ordonner la remise par la société Périmètre au salarié d’une nouvelle attestation Pôle Emploi conforme et des bulletins de paye correspondant aux sommes allouées, le reçu pour solde de tout compte modifié à peine d’astreinte de 50 € par jour de retard par document

• Constater que M. B n’a jamais reçu ses bulletins de salaire pour les mois de janvier et février 2014

• Ordonner la remise sous la même astreinte desdits bulletins de salaire

• Ordonné l’exécution provisoire du jugement intervenir en toutes ses dispositions

• Voir en outre condamner la société Périmètre à verser la somme de 3000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 23 mars 2016, le conseil de prud’hommes de Toulon qui avait autorisé l’employeur à verser une note en délibéré pour répliquer à des conclusions qui ne lui avaient pas été adressées sollicitant désormais la somme de 26 124 € au titre du harcèlement moral outre la somme de 13 062 € au titre du préjudice consécutif au harcèlement moral, a débouté le salarié de sa demande tendant à imputer la rupture à l’employeur et condamné la société Périmètre à verser à M. Z B les sommes de:

• 2692,50 € au titre du rappel de salaire pour le quatrième trimestre 2013 sommes de laquelle il conviendra de déduire la provision de 2000 € déjà fixée

• 21 534,62 € au titre du rappel de salaire sur retrait de commissions

• 2048,03 € au titre de la participation aux bénéfices 2013- 2014

• 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Périmètre a le 8 avril 2016, régulièrement relevé appel du jugement qu’elle entend toutefois limiter aux chefs de condamnations prononcés à son encontre.

Par conclusions écrites reprises oralement à l’audience, la société Périmètre demande à voir:

• Confirmer le jugement entrepris daté du 23 mars 2016 en ce qu’il a débouté M. B de sa demande tendant à imputer la rupture à l’employeur

• Donner acte à la société Périmètre de ce qu’elle reconnaît devoir au salarié la somme de 2 048,03 € bruts au titre de la prime de participation de telle sorte qu’après déduction de la somme de 2000 € bruts déjà versée, elle ne reste devoir que la somme de 48,03 € bruts

• En revanche réformer le jugement pour le surplus et en ce qu’il l’a condamnée à verser au salarié les sommes de:

2692,50 € au titre du rappel de salaire pour le quatrième trimestre 2013 somme de laquelle il conviendra de déduire la provision de 2000 € déjà fixée

♦

21 534,62 € au titre du rappel de salaire sur retrait de commissions

♦

2048,03 € au titre de la participation aux bénéfices 2013- 2014

♦

2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

♦

• En conséquence débouter M. B de l’ensemble de ses demandes

• Voir en outre condamner M. B à verser à la société Périmètre la somme de 4000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La société Périmètre fait notamment valoir que:

• la cause principale de la présente procédure vient de ce que le salarié ait appris postérieurement à sa démission et à son départ, que la société Périmètre avait déjà eu des contentieux l’ayant déjà opposée à certains VRP qui avaient ainsi pu obtenir sa condamnation sur certains postes et notamment en remboursement de sommes qui auraient été décommissionnées de manière irrégulière

• cependant les décisions sur lesquelles M. B croit pouvoir se fonder, reposent sur des situations très différentes de la sienne car son contrat de travail est très différent de ceux plus anciens, qu’elle a modifié et réécrits ainsi la clause de vente à bonne fin étant parfaitement légale, le décommissionnement intervient de manière régulière, sachant que l’employeur justifie engager toutes procédures de recouvrement en cas d’impayés

• le montant de 400 € retiré en cas de non atteinte du chiffre d’affaire n’est que la mise en oeuvre de modalités contractuelles sur un avantage en nature subordonné à une clause d’objectifs alors qu’il appartient habituellement au VRP d’assurer le financement de son véhicule soit une charge financière au minimum de 600 € mensuel entre l’acquisition, son renouvellement en raison de l’usage intensif, l’assurance à titre professionnel, de sorte qu’en permettant au salarié de bénéficier d’un avantage en nature s’il en fait le choix, il fait une économie à minima de 600 €/ mois. A défaut de réaliser l’objectif contractuellement accepté, la déduction forfaitaire de 400 € appliquée est toujours moindre que la charge réelle et ne constitue pas une sanction pécuniaire puisque le salarié a toujours la faculté de revenir à l’usage de son véhicule personnel

• les retenues sur offre pour cadeaux instaurées dans l’intérêt commun des deux parties, sont à l’initiative du salarié qui choisit librement ou pas d’en faire usage et ne constituent pas une sanction pécuniaire

• la lettre de démission du salarié affichait une manifestation claire et non équivoque de la

• volonté de M. B de rompre son contrat de travail, elle n’avait aucun caractère contraint et ne faisait aucunement état d’un harcèlement dont il aurait été victime le harcèlement moral a été développé ultérieurement au mois de juillet 2015 avec le soutien de M. C et M. D chacun en procédure prud’homale avec la société, qui ont manifestement décidé de se liguer contre l’employeur, s’établissent mutuellement des attestations dans leurs dossiers respectifs et plainte va être déposée contre M. D pour fausse attestation

• seuls les commerciaux les plus performants de la société étaient conviés à participer au salon du bâtiment, il n’a été aucune discrimination à l’égard de M. B qui se positionnait 44^e sur 54 juste avant BATIMAT qui en revanche comme l’ensemble des VRP était invité à la soirée de clôture, sa chambre d’hôtel étant réservée et payée par la société

• le changement d’équipe du salarié passé de Picador à Indépendant constituait un témoignage positif de la société et non une sanction à l’égard de M. B.

Par conclusions écrites reprises oralement à l’audience, M. Z B sollicite :

• Confirmer le jugement en date du 23 mars 2016 en ce qu’il a condamné la société Périmètre à lui verser les sommes de 2692,50 € au titre du rappel de salaire pour le quatrième trimestre 2013 et 21 534,62 € au titre du rappel de salaire sur retrait de commissions

• Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Périmètre au titre de la participation aux bénéfices

• Infirmer le jugement en ce qu’il condamne la société Périmètre à lui verser la somme de 2048,03 € au titre de la participation aux bénéfices 2013- 2014

Condamner la société Périmètre à verser la somme de 3 500 € au titre de cette participation aux bénéfices

• Débouter la Société Périmètre de toutes ses demandes fins et conclusions

• Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. B de sa demande tendant à imputer la rupture à l’employeur

• Constater les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits de M. B et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel

En conséquence:

• Constater que la démission en date du 15 novembre 2013 est de la responsabilité exclusive de l’employeur et lui est imputable

• Analyser cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’initiative de l’employeur

• Condamner la société Périmètre à lui payer la somme de 13 062 € au titre du licenciement sans cause réelle sérieuse

• Condamner la société Périmètre à lui payer la somme de 26 124 € au titre du harcèlement moral

• Condamner la société Périmètre à lui payer la somme de 13 062 € au titre du préjudice consécutif au harcèlement moral

• Condamner la société Périmètre à lui payer la somme 1306,20 € au titre de l’indemnité de licenciement

• Ordonner la remise par la société Périmètre d’une nouvelle attestation Pôle Emploi conforme et des bulletins de paye correspondant aux sommes allouées, le reçu pour solde de tout compte modifié et ce sous astreinte définitive de 50 € par jour de retard par document

• Constater qu’il n’a jamais reçu ses bulletins de salaire pour les mois de janvier et février 2014

• Ordonner la remise sous la même astreinte desdits bulletins de salaire,

Subsidiairement, ordonner une expertise et désigner l’expert qu’il plaira la cour afin de se faire remettre l’ensemble des documents comptables et financiers nécessaires et chiffrer l’ indemnité de clientèle qui lui est due par la société Périmètre,

En tout état de cause,

• Condamner SAS Périmètre à lui payer la somme de 4000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens

M. Z B qui relève que la société s’est limitée suite à mesure d’exécution du jugement entrepris à lui verser 5 722,97 € soutient en particulier :

• à l’occasion du salon BATIMAT en novembre 2013 à Paris n’avoir pas été convié comme à l’accoutumée, après qu’il ait indiqué à son chef de groupe que son penchant pour l’alcool nuisait à la cohésion du groupe dit « Picadors »

• que cette abstention a constitué une humiliation et une véritable sanction puisqu’avec l’aval de l’employeur, son chef de groupe allait employer un procédé déjà rodé dans l’entreprise qui consiste à isoler le salarié indésirable et à réduire ses commissions en lui retirant une partie de son secteur ainsi que les supports de force de vente mis à sa disposition par l’entreprise, portant ainsi atteinte à son avenir professionnel

• la sanction ne se limitait pas à l’écarter simplement du groupe puisqu’il lui était fait obligation « in extremis »le vendredi 8 novembre 2013 à 8h25 par SMS, de se présenter à Paris le jour même, pour la soirée de fin du salon BATIMAT qui n’avait aucun intérêt pour lui et aurait généré des frais importants à sa charge pour un déplacement de 11 heures de route et un trajet retour dans la journée du samedi

• suite à sa « mise au placard »découlant par ailleurs de son passage au stade « d’indépendant » qui l’excluait des opérations dites "commandos » et l’écartait de la rentabilité que procure le rattachement à un groupe, la poursuite de son contrat de travail étant menacée, il a formulé sa démission à la société Périmètre par lettre recommandée avec AR en date du 15 novembre 2013

• si l’employeur a pris acte de sa démission, une telle rupture doit cependant s’analyser en un licenciement à l’initiative de l’employeur sans cause réelle et sérieuse du fait du harcèlement moral dont il a subi et qui l’a contraint à envoyer sa lettre de démission

• l’annexe à son contrat de travail ainsi libellée « Règlement de l’ impayé ' doit être déclarée nulle au visa des articles 1134 du Code civil et L 1331'2 du code du travail sachant que par ailleurs l’employeur opère d’une part, une retenue de 400 € au titre de "indemnité véhicule » si le chiffre d’affaires est inférieur à 15 000 € et tous les 2 ans, le véhicule est retourné chez le concessionnaire et restitué mais que la remise en état est facturée au salarié contraint d’entretenir le « patrimoine« de son employeur qui comptablement en retient l’amortissement, sans en répercuter l’avantage sur son salarié, d’autre part, une »retenue sur offre" constituée par le détail des cadeaux d’entreprise que le VRP fait aux clients de Périmètre, qu’il achète à la société.

MOTIFS :

Sur le rappel de salaires pour le quatrième trimestre 2013

Les dispositions de l’article 5-1 En vigueur de la Convention collective des VRP, prévoient:

1° La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs.

2° Néanmoins, lorsqu’un représentant de commerce réalisant des ventes, au sens de la loi du 22 décembre 1972, est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d’emploi à plein temps (1), à une ressource minimale forfaitaire.

3° Pour les 3 premiers mois d’emploi à plein temps, la ressource minimale forfaitaire ne pourra, déduction faite des frais professionnels, être inférieure à 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à l’échéance.

En cas de rupture au cours de ce premier trimestre, cette ressource minimale forfaitaire sera due selon les modalités suivantes :

- 80 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du premier mois d’emploi à plein temps ;

- 220 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du deuxième mois d’emploi à plein temps;

- 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du troisième mois d’emploi à plein temps.

4° A partir du deuxième trimestre d’emploi à plein temps, la ressource minimale trimestrielle ne pourra être inférieure, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement.

5° La ressource minimale trimestrielle visée au 4° ci-dessus sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d’un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d’activité d’un représentant au cours de ce trimestre, ou, enfin, lorsque tout ou partie de ce trimestre correspondra à une période normale d’inactivité du représentant, appréciée compte tenu de la variabilité des périodes de vente de l’entreprise.

6° Le complément de salaire versé par l’employeur à partir du deuxième trimestre sera à valoir sur les rémunérations contractuelles échues au cours des 3 trimestres suivants et ne pourra être déduit qu’à concurrence de la seule partie de ces rémunérations qui excéderait la ressource minimale.

L’employeur a, par lettre AR datée du 21 janvier 2014, confirmé à M. B avoir effectué les versements suivants:

• 14 octobre 2013: 3 631,40 € bruts

• 13 novembre 2013 : 1 727,12 € bruts

• 11 décembre 2013 : 236,14 € bruts

soit 5 587,66 € bruts au titre du 4è trimestre 2013.

Au titre des rémunérations d’octobre, novembre et décembre soit du 4è trimestre 2013, M. Z B a perçu la somme de 2 211,10 € bruts.

Le dernier trimestre 2013 était inférieur au minimum de salaire garanti par la Convention collective des VRP, l’employeur se doit de régler conformément à l’accord national interprofessionnel sur les rémunérations des VRP, une rémunération minimum calculée en fonction du dernier trimestre travaillé.

La rémunération étant assise sur les 3 derniers mois de travail c’est à dire sur les bulletins de salaire des mois d’octobre, novembre et décembre 2013 et non pas sur les sommes perçues durant ce trimestre, la rémunération minimale du salarié étant de 4 903,60 € euros bruts ( 520 x 9,43 ), il

incombe à l’employeur de verser la différence de 2 692,50 € bruts de laquelle il convient de déduire la provision de 2 000 € déjà versée, soit la somme de 692,50 €.

Il convient de confirmer le jugement du 23 mars 2016 qui a condamné la société Périmètre à verser cette somme au salarié.

Sur le rappel de commissions

Selon l’article L 1331'2 du code travail, « les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite. »

S’il peut être contractuellement prévu que les commandes non menées à bonne fin n’ouvrent pas droit à commission, c’est à la condition que ce soit sans faute de l’employeur et que le salarié ne soit pas privé des commissions qui lui sont dues sur des contrats effectivement réalisés.

En l’espèce, selon tableaux annexés p.10-11 et 12 de ses conclusions, M. Z B prétend à un montant de 21 534,62 € au titre des commissions indûment « décommissionnées » depuis Mai 2010 par l’employeur qui l’obligerait à faire du recouvrement de créances et à supporter les frais de véhicule de la société, par ailleurs retient des « Retenues sur offre » constituées par le détail des cadeaux d’entreprise achetés à la société que le VRP est autorisé à faire aux clients de la société Périmètre, dans la limite de 2 % du chiffre d’affaire après décommissions.

M. B observe que sur son bulletin de salaire figure :

— l’actif brut: gains

• Avance sur commissions/vente

— en retenues:

• « Retenues sur offre » constituées par le détail des cadeaux d’entreprise que le VRP fait aux clients de Périmètre, qu’il achète à la société Périmètre

• Indemnité véhicule

et ainsi un total brut avant déduction des charges patronales et salariales.

S’agissant des impayés ou décommissionnements

Il ressort des éléments de la procédure que le contrat de VRP exclusif de M. Z B daté du 17 mai 2010 stipule à l’article 10 relatif à la rémunération fondée "exclusivement à la commission sur la base de 20% du chiffre d’affaire HT réalisé dans les conditions de vente fixées par la société Périmètre, tenant compte des frais professionnels à la charge du représentant qui ne pourra prétendre à ce titre à aucune indemnité forfaitaire" une « clause de vente menée à bonne fin » selon laquelle " la société Périmètre se réserve le droit de reprendre les commissions versées par avance sur des affaires impayées. »

Le contrat prévoit: "dans le cas où un client n’effectuerait pas les versements auxquels il s’est engagé, malgré les relances de la société Périmètre et après mise en demeure de paiement, les commissions correspondantes seront décommissionnées comme défini en annexe au présent contrat.'

L’annexe au contrat de travail du salarié est ainsi libellée:

« Règlement de l’ impayé:

Transmission du listing des échéances impayées entre le 15 et le 30 du mois en cours, Décommission : le 30 du mois suivant

1.

Les décommissions s’ effectuent en salaire et d’affaires

2.

Les moyens autorisés pour le recouvrement: chèque, chèque de banque, liquide, virement bancaire (sous la condition expresse de fournir le récépissé de l’opération)

3.

Les LCR ne sont pas admises pour régler un impayé

4.

Les décommissions sont définitives. D’éventuelles recommissions peuvent intervenir dans le cas où une facture décommissionnée serait honorée dans les 4 mois qui suivent la première échéance impayée. Au-delà de 4 mois, M. Z B ne pourra plus prétendre à recommission en raison du coût de l’action en recouvrement menée par Périmètre.

5.

Les factures payées partiellement sont décommissionnées en totalité afin de faciliter la gestion des décommissions. En effet les commandes concernés ont pu faire obtenir des avantages ou primes qu’il serait légitime de retirer en même temps que la commission. Dans le souci d’instaurer un échange gagnant’gagnant, la société Périmètre ne retire pas les primes concernées mais décommissionne la totalité des commandes payées partiellement.'

6.

L’employeur assure :

• avoir en suite de 3 arrêts de la cour de Cassation le concernant, modifié ses contrats de travail et en particulier supprimé la clause 'Impayés’ selon laquelle: "dans le cas où un client n’effectuerait pas les versements auxquels il s’est engagé, le représentant disposera d’un délai de 30 jours pour régulariser la situation. S’il n’y parvient pas au bout de ce délai, il sera décommissionné de la totalité de la commission perçue au titre de la commande effectuée par le client» en suite de décisions rendues dans des contentieux ayant opposé la société Périmètre à différents salariés qui bénéficiaient de contrat de travail anciens avec une clause complémentaire qui semblait responsabiliser le VRP en cas de non règlement et qui a suscité la censure de la Cour de cassation,

• que différents salariés de la société Périmètre sont spécialement affectés à relancer les clients qui tardent à payer et à recouvrer les créances. De fait, M^me X assistante de gestion, témoigne être en charge des règlements clients jusqu’à l’émission d’une mise en demeure. M^me Y explique que l’une de ses tâches consiste à relancer téléphoniquement les clients en impayés de plus de 3000 €, M. UHEL assistant au service juridique contentieux de la société ajoute "élaborer les injonctions de payer, les assignations et productions de créances depuis le 26 avril 2004.,enfin assister M. AUBOUIN dans ses tournées de recouvrement." Ce dernier précise être depuis 11 ans en fonction au service contentieux de Périmètre pour « récupérer les impayés clients et représenter la société en cas de procédure engagée à leur encontre' de sorte qu’il ne saurait être reproché à la société de ne pas effectuer de procédures de recouvrement.

Il ressort toutefois du courrier de la société Périmètre daté du 12 octobre 2011 adressé à son salarié:

« Z, voici ce petit mot pour te signaler que nous ne t’avons pas dé-commissionné ce mois-ci pour les clients suivants:

[…]

[…]

alors que le non règlement de l’impayé nous le permettait. Tu bénéficies donc d’un mois de plus pour faire rentrer l’argent et sauver ta commission. Nous espérons que ce petit geste te fait plaisir et te motive encore plus. Bon courage, bonnes ventes."

que l’employeur implique le salarié non seulement à des fins de rentabilité, mais également à des fins de recouvrement de créances.

Les dispositions contractuelles qui prévoient que les commissions sont acquises lorsque l’intégralité du prix a été payé, font reposer l’aléa du recouvrement des créances sur le salarié. Il appartient à l’employeur de définir le droit à commission au jour de la réalisation du contrat puisqu’ il a la possibilité de définir le pourcentage ou une pondération à sa convenance, pour tenir compte de la rentabilité des contrats signés par l’intermédiaire de ses VRP.

L’article 5-3 de l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 prohibe également les clauses soumettant la rémunération au recouvrement des créances.

Aussi, selon l’attestation Pôle emploi remise par l’employeur le 17 février 2014 au salarié, M. B a de fait, bénéficié d’un salaire brut inférieur au SMIC d’un montant de:

• 532,57 € en avril 2013

• 236,14 € en novembre 2013

• 254,84 € en décembre 2013.

Si en matière de règlement des commissions, la commission est due dès lors que la commande est ferme et définitive, s’il n’est pas contestable que le contrat ou les usages peuvent cependant faire subordonner le droit à commission à la réalisation, alternativement ou cumulativement, d’une ou plusieurs conditions comme l’acceptation expresse de la commande, la conclusion définitive de la vente la livraison du bien ou généralement du paiement du prix, si la clause de vente à bonne fin est en soi légale et en cas de non règlement par le client, le décommissionnement intervient de manière régulière, force est de constater qu’une telle pratique visant à exiger du VRP qu’il effectue lui même des relances et in fine, fait supporter au salarié le risque des impayés de son employeur ayant manqué de diligences dans le recouvrement des créances litigieuses, est particulièrement abusive et injustifiée.

A défaut de convention ou d’usage contraire dûment justifié, les commissions étaient dues à M. B dès que les commandes étaient prises et acceptées sans qu’il y ait lieu de prendre en considération le paiement par le client.

A défaut de preuve d’une faute commise par le salarié et la société n’ayant justifié d’aucun élément tendant à établir que l’absence de paiement intervient du fait de M. B, même si les impayés étaient transmis à un service de recouvrement dont les honoraires équivalaient par principe au montant de la commission qu’aurait dû percevoir le VRP, les décommissionnements opérés par la société Périmètre que ce soit pour une absence totale de paiement ou pour des règlements partiels, ne sont pas valables.

Sur l’indemnité véhicule et les frais d’entretien

Aux termes de l’article 7 de son contrat de travail, il appartient à M. B de disposer d’un véhicule en bon état et d’en assurer l’entretien régulier afin de pouvoir visiter régulièrement la clientèle et donner une bonne image de la société. A la fin de la période d’essai, il sera possible pour M. B de bénéficier d’un véhicule de société. Ce bénéfice sera alors conditionné à l’atteinte d’objectifs définis par avenant à ce contrat.

Selon avenant du 17 mai 2010, "M. B devra remplir ses objectifs contractuels afin de bénéficier de ce véhicule sans participation (12 000 € mensuel jusqu’à la fin de la 2è année, 15 000 € mensuels à partir de la 3è année). Ces chiffres s’entendent nets après décommissions et avant recommission. Dans le cas où M. B n’atteindrait pas ce minimum contractuel, sa participation sera de 400 € bruts. La société Périmètre se réserve le droit de procéder par compensation avec les sommes dues au salarié pour le paiement de ces 400 €.

L’entretien du véhicule est à l’entière charge de M. B qui s’engage à faire les révisions nécessaires et les transmettre les documents correspondant à la SA Périmètre'. Lors de la restitution du véhicule après l’état des lieux contradictoire, le coût de réparations pourra faire l’objet de compensation avec les sommes dues par Périmètre. Le coefficient d’usure des pneus sera également pris en compte'. »

Il ressort de l’examen des bulletins de salaire ainsi que des relevés mensuels de chiffre d’affaires et commissions que lorsque le chiffre d’affaires mensuelles atteint par le salarié qui a pour mission de visiter la clientèle est inférieur au seuil fixé dans le contrat de travail, l’employeur déduisait du montant de la rémunération constituée exclusivement de commissions, la somme de 400 €. Ainsi l’avenant du contrat de travail avait pour effet d’amputer la rémunération mensuelle de M. B composée de commissions et de primes de la somme de 400 € représentant les frais professionnels engagés par l’intéressé pour les besoins de son activité salariée dans l’intérêt de son employeur.

En outre le prélèvement de la somme de 400 € euros sur la rémunération du salarié au titre de l’avantage en nature lié à la mise à disposition d’un véhicule appartenant à la société lorsqu’un chiffre d’affaires minimum n’est pas atteint, constitue une sanction pécuniaire d’autant que le contrat stipule également que l’entretien du véhicule est à l’entière charge de M. B qui s’engage à faire les révisions nécessaires, assume les dégâts et réparations hors assurance garantie constructeur , que cette clause a pour effet comme les précédentes, d’imputer sur la rémunération du salarié des frais afférents à son activité professionnelle puisque le véhicule était réservé à un usage professionnel et dans l’intérêt de la société propriétaire du véhicule ce, alors que le montant de ces frais étant indéterminé, ne permettait pas de garantir un salaire au moins égal au salaire minimum conventionnel.

La clause qui subordonne le remboursement de frais exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle dans l’intérêt de l’employeur à la réalisation d’objectifs est nulle pour constituer une sanction pécuniaire dès lors que son application concrète aboutit dans les faits au versement d’une rémunération inférieure à ce salaire minimum.

Sur les retenues sur offre

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition d’une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et d’autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.

En l’espèce, l’article 10 du contrat de travail de M. B en son paragraphe intitulé « Participation aux cadeaux sur ventes » prévoit que "la société Périmètre prend en charge les cadeaux offerts aux clients par M. B dans la limite de 2 % du chiffre d’affaire hors-taxes net atteint dans le mois. Au-delà de ce forfait, le montant des cadeaux offerts sera prélevée sur le salaire du mois de travail correspondant. Il est remis à cet effet un tarif de tous les cadeaux, à M. B . »

L’employeur soutient que les retenues tarifées sur offre pour cadeaux ne sont en aucune manière des sanctions pécuniaires puisqu’il n’est pas fait interdiction au salarié de faire des cadeaux, voire même de dépasser le plafond, mais constituent un système mis en place dans l’intérêt commun de l’employeur et du salarié qui choisit librement ou pas d’en faire usage, le VRP pouvant parfaitement estimer ne pas avoir à faire de cadeaux et donc ne pas subir de prélèvement.

Il apparaît cependant difficile au VRP de s’abstenir alors qu’il est d’usage de faire des cadeaux. Ces frais cadeaux sont facturés au salarié pour un montant sans rapport avec la réalité de leur coût et pour un motif lié à une performance commerciale du salarié sans aucun lien avec ces frais de

communication engagés pour les seuls besoins de l’entreprise. Pour l’employeur le coût de ces frais professionnels ne peut à la fois être intégrés dans les résultats de l’entreprise et être déduits des rémunérations versées à ses salariés.

La clause qui faisait dépendre le montant du remboursement de frais exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle dans l’intérêt de l’employeur sans rapport avec leur coût est illicite.

Il n’est pas établi qu’une erreur de calcul se soit produite dans le montant des retenues sur offre, figurant sur les bulletins de paie de M. B dès le mois de juin 2010 ainsi que dans ses décomptes repris en tableaux détaillés année après année sur la totale durée de son contrat de travail.

Les clauses litigieuses examinées dans leur ensemble étant illicites, il en résulte que la société Périmètre est condamnée à payer à M. Z B la somme de 21 534,62 € indûment prélevée sur sa rémunération.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L 1152'1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon les dispositions de l’article L 1154'1 du code du travail, lorsque survient en litige relatif à l’application des articles L 1152'1 à L 1152'3 et L 1153'1 à L 1153'4 ' le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce M. Z B qui prétend aux sommes de 26 124 € au titre du harcèlement moral et de 13 062 € au titre du préjudice consécutif au harcèlement moral, invoque " n’avoir pas été convié comme à l’accoutumée à l’occasion du salon BATIMAT’ que son responsable de secteur M. L F l’a pourtant convié à venir à Paris le vendredi soir pour le repas de fin de salon et la soirée à l’issue'

Qu’il en a déduit que "l’employeur souhaitait qu’il se déplace pour la fête de fin de salon, mais en aucun cas pour participer au salon et conforter sa clientèle »et « qu’il se serait alors rendu compte que son employeur avait décidé de l’humilier et de le sanctionner" que dès lors, pour ne pas être allé à la soirée de clôture, il aurait été avisé par M. F par téléphone, que M. Jean-I E (directeur général de la société Périmètre) aurait été très vexé et aurait donc décidé de le sortir de son équipe des Picadors pour intégrer l’équipe des Indépendants et que son secteur serait limité au Var, raison pour laquelle il avait alors formulé sa démission.

Pour étayer ses affirmations M. Z B produit notamment les attestations de collègues de travail:

• M. J C ancien salarié de la société Périmètre témoigne de ce que "M. Z B a été mis à l’écart de l’équipe des picadors après le salon BATIMAT de novembre 2013, ceci constitue une stratégie habituelle de la société Périmètre afin de démoraliser, d’isoler et de rendre le travail du VRP très compliqué. Les autres conséquences sont de priver le VRP de réunions d’équipe (formation, technique de vente, motivation) et de rappel ( le rappel est une aide de son chef d’équipe qui vient faire les tournées avec son VRP en lui laissant le chiffre d’affaires du jour) dans le seul but d’amener le VRP à démissionner.

• L’exclusion de l’équipe permet aussi de cantonner à son seul département le VRP et de plus participer aux « commandos" qui sont des opérations sur d’autres départements et donc de diminuer son chiffre d’affaires, sachant que le commando prévu fin décembre c’est parti d’un des mois les plus importants d’affaires pour le VRP.M. Z B a été mis à l’écart suite à son refus de se rendre à Paris pour la soirée de fin de salon BATIMAT de novembre 2013 auquel il n’a pas participé, entièrement à ses frais (essence et péage) M. K D qui déclare avoir travaillé en qualité de VRP pour la société Périmètre de novembre 2005 à janvier 2014, atteste « avoir assisté à des réunions de direction, des séminaires de chefs, pendant lesquels le cas de M. Z B était clairement évoqué.Jean-I E et L F respectivement directeur commercial Périmètre et chef des ventes de l’équipe Picadors, avaient décidé de mettre à l’écart M. Z B de l’équipe Picadors et de la société. Ils avaient décidé de couper tout contact avec M. B de ne plus faire de rappel avec le chef des ventes, l’objectif étant de le forcer à la société. De plus, j’atteste que M. E a pour coutume d’utiliser ces méthodes quand il veut se débarrasser d’un VRP. J’ai également été victime de ces méthodes qui m’ont contraint à démissionner, alors que pendant près de 9 ans au service de la société Périmètre, j’étais parmi les meilleurs éléments. Il est impossible de travailler quand on subit une mise à l’écart comme la pratique M. E, on est coupé de la vie de l’entreprise, humilié en réunion générale devant ses collègues, de plus M. E pratique des retenues sur salaires illégales qui constituent des moyens de pression illégaux sur les VRP, le salarié est ainsi affaibli moralement, physiquement et financièrement. »

• M. M N salarié de la société Périmètre d’avril 1999 à avril 2014 déclare avoir constaté que "M. Z B avait été retiré de son équipe après le salon BATIMAT à Paris en novembre 2013. Il avait en effet refusé d’être présent à la soirée festive organisée par la société à la clôture du salon, soirée privée pour la société Périmètre à Eurodisney Paris mais à laquelle vous deviez vous rendre à vos frais. M. B a été sanctionné alors que la présence de tous les commerciaux était obligatoire, personnellement j’ai été moi-même sanctionné en n’y étant pas convié, mon état d’esprit du moment n’étant pas en phase avec celui de la société. En effet les persécutions psychologiques dont est coutumière la société Périmètre varient suivant les personnes et ce dans le seul but, de provoquer chez vous "le burnout » nécessaire qui vous fera démissionner. N’être plus dans une équipe, revient à être totalement isolé, seul au travail. Plus de journée avec son responsable de secteur ni avec ses collègues, Plus de déplacement la semaine, sur d’autres secteurs avec son équipe ( mais à ses frais) . Plus de contact téléphonique, sauf pour des problèmes administratifs ou techniques avec les secrétaires. Outre la perte de salaire occasionnée non négligeable, cette première sanction à surtout pour conséquence une extraordinaire perte de moral et une chute de vos capacités professionnelles, et ainsi de votre chiffre d’affaire. Mais ce n’est qu’un début. La suite en général pour l’avoir vécu, se présente ainsi: plus convié aux réunions générales ni aux événements festifs organisés par la société, A, voyages etc. Le moindre souci sur une commande, tarifs, client en retard de règlement, problème de livraison etc… entraîne sanctions et retenues financières immédiates. Ce travail de commercial très difficile à la rémunération plus qu’incertaine est déjà extrêmement stressant, mais la société Périmètre est devenue reine dans l’art de vous le rendre invivable, lorsqu’elle a décidé de vous pousser vers la sortie. »

M. Z B établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

L’employeur fait valoir qu’il s’agissait d’une démission librement consentie et soutient d’une part que les termes de la lettre de démission adressée par courrier recommandé AR en date du 15 novembre 2013 jamais précédée d’une quelconque réclamation de la part du salarié au sujet d’un quelconque problème, caractérisaient expressément une manifestation claire et non équivoque de la volonté du salarié de rompre le contrat de travail, d’autre part que le propre conseil du salarié lorsqu’il écrit à la société par LRAR en date du 3 février 2014, ne remettait en aucune manière en cause le principe de

la démission de son client qui pour battre monnaie, tente aujourd’hui de faire valoir que sa démission avait été donnée de manière contrainte, enfin que les attestations servies par Mrs. C et D émanent de 2 salariés actuellement en procédure prud’homale avec la société.

Sur l’absence de M. Z B au salon du bâtiment à Villepinte au mois de novembre 2013, la société explique que le salarié vexé de ne pas faire partie des VRP conviés au salon avait décidé de ne pas se rendre à la soirée, qu’il est donc particulièrement mal venu de prétendre qu’il s’agissait d’une humiliation ou d’une sanction alors que son exclusion correspondait à son mauvais classement sur le tableau de marche 2013/2014 en tout état de cause, ne constituait pas une discrimination, qu’il était comme tous les VRP de la société, était invité à la soirée de clôture et que le SMS de M. F n’était qu’un simple rappel, non une humiliation ou une sanction.

L’employeur verse aux débats le tableau de marche 2013/2014 qui classe M. Z B au 44è rang des 54 vendeurs de la société avec en chiffre d’affaires du salarié, une moyenne mensuelle de 15 243 € soit une évolution négative de -29 % ainsi que les attestations de :

• M. F lequel témoigne de ce qu’à plusieurs reprises au cours des réunions d’équipe, M. Z B avait claironné qu’il n’avait pas besoin de sa présence pour réussir, qu’il était 44^e sur 54 en octobre 2013 juste avant le salon BATIMAT pour 30 places disponibles sur les stands, que déduction faite des 8 chefs des ventes invités d’office, il ne restait que 22 places à pourvoir dédiées aux commerciaux les plus performants, tous les vendeurs étaient lors de la réunion du 27 septembre prévenus de ce qu’ils seraient conviés à l’issue à une soirée festive, son SMS n’étant qu’à simple rappel…

• M. BOUDEAU qualifie de « faux et inventé » par M. D les conversations entre Mrs E et F et explique l’absence de M. Z B à Batimat par « son dilettantisme »

• M. PUYJALINET confirme que le salon Batimat ce qui a toujours été annoncé et expliqué ,réunit sur le stand les vendeurs les plus performants

• M. RENOU certifie aussi que la présence lors des salons, n’est due qu’au mérite, à l’implication et à la performance du vendeur.

Il résulte des éléments d’appréciation que certes le salarié classé au 44 è rang des 54 vendeurs de la société ne pouvait pas prétendre participer au salon limité en places, mais l’employeur admet expressément: "qu’effectivement M. F a pu ultérieurement faire part à M. Z B par téléphone, de la déception du directeur-général qui avait trouvé dommage de ne pas le voir à la soirée alors qu’une réservation avait pourtant été faite et payée pour lui. »

Aussi, M. J C et M. D sont d’anciens salariés actuellement en procédure prud’homale avec la société, pour autant à l’instar de M. M N, ils ont témoigné dans les formes de l’article 202 du nouveau code de procédure civile de l’éventuel mode opératoire de l’employeur à l’égard du salarié et l’employeur qui évoque qu’une plainte va être déposée au pénal contre M. D ayant démissionné le 4 janvier 2014 sur "un ton cordial » n’en a rien fait suite à son témoignage du 15 juin 2015.

Concernant le changement d’équipe de M. Z B, l’employeur explique "qu’en raison de la motivation qui était la sienne, le salarié faisait jusqu’en 2013 partie de l’équipe des « Picadors » chapeautée par M. F, mais qu’en raison de sa baisse de motivation le directeur général avait pensé qu’il serait peut-être plus motivant pour lui, de faire partie de l’équipe des Indépendants chapeautée par le directeur général lui-même."

Cependant l’attestation de M. AUBOUIN produite par l’employeur qui rapporte que "les indépendants sont des vendeurs qui n’ont plus besoin d’un chef d’équipe traditionnel ou qui ne s’entendent plus avec leur chef. En ce qui concerne M. B, il réunissait ces 2 particularités » met en évidence que le salarié ne s’entendait plus avec son chef et relativise voire contredit le propos de l’employeur qui présente le changement d’équipe du salarié comme une marque de confiance à affirmer " qu' il ne s’agissait nullement d’une sanction mais bien au contraire du témoignage de ce que la société tente de valoriser le VRP en le rattachant ainsi au directeur général » alors qu’il s’agissait en réalité bien d’un déclassement de l’intéressé.

L’employeur affirme également que le salarié ne manque pas d’audace à évoquer son prétendu isolement qui le privait de la possibilité de pérenniser son chiffre d’affaire, à soutenir que sa démission était contrainte."

Si M. GUILLAUD-CLAPOT confirme qu'en réunion d’équipe, M. B disait n’avoir plus besoin de l’aide de son chef et vouloir quitter l’équipe » force est de constater que le témoin ne date pas son propos. M. GUIMARD atteste certes qu’à "l’occasion de discussions informelles M. B ait pu dire qu’il n’avait plus besoin de M. F sur son secteur" mais dans son attestation, le témoin évoque précisément la période où le salarié était sorti des Picadors, non à sa demande mais sur décision de la hiérarchie ce qui donne un autre relief aux faits rapportés et établit que l’intéressé prenant conscience qu’il allait lui devenir impossible de générer suffisamment de commissions pour s’assurer un revenu décent, a été contraint à la démission.

Par ailleurs, alors que l’employeur assure que "M. Z B a tout simplement démissionné pour aller travailler directement à la concurrence, qu’il est d’ailleurs bien taisant sur sa situation ils sont nouveau travail depuis sa démission », le salarié a de fait été embauché à compter du 1^er février 2017 en qualité de commercial pour un salaire de 1732,32 € par la société IRONTEK spécialisée dans le secteur d’activité du commerce de gros (commerce inter-entreprises) non spécialisé, soit une activité qui ne se compare pas à celle de la société Périmètre qui crée et commercialise une gamme complète de 150 produits chimiques et techniques utilisés au quotidien par 45 000 professionnels du gros 'uvre, du second 'uvre et du BTP.

S’il appartient au salarié d’établir la matérialité des faits qu’il invoque, les juges doivent rechercher si appréhendés dans leur globalité, ces faits ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Il est permis de constater ainsi que cela résulte des pièces versées au débat que le salarié a apporté autant que faire se peut vu l’abondance pléthorique des attestations versées par l’employeur, des réponses précises et des explications aux points soulevés par ce dernier.

L’employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par M. Z B n’étaient pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application des articles 1152'1 et suivants du travail, au vu des éléments fournis de part et d’autre pris ensemble, est établie l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’employeur doit réparer l’intégralité du préjudice subi, compte tenu des circonstances du harcèlement, de sa durée et des conséquences dommageables qu’il a eu pour le salarié, telle qu’elles ressortent des pièces et des explications fournies, notamment au regard de la brusque détérioration de ses conditions de travail et des difficultés financières auxquelles M. B s’est trouvé exposé. Il y a donc lieu d’allouer en réparation du préjudice subi par le salarié, en considération de la nature et de la durée des faits établis de harcèlement, la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Le salarié n’apporte aucun élément de preuve sur l’existence et l’étendue d’un préjudice spécifique

entraîné par une exécution fautive du contrat de travail. Il sera débouté de cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

La société Périmètre a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre AR du salarié réceptionnée le 18 novembre 2013.

Lorsque le salarié sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à l’employeur et lorsqu’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la rupture qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, elle doit s’analyser en une prise d’acte qui produit des effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

Au cas d’espèce, la société Périmètre ayant porté atteinte à l’avenir professionnel du salarié, pendant des années, opéré des retenue illégales sur les salaires de M. B, qu’il s’agisse de décommissionnements, de frais de véhicules ou de pénalités sur des cadeaux remis aux clients, la rupture du contrat de travail de M. B doit s’analyser en un licenciement à l’initiative de l’employeur sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions alors en vigueur de l’article l 1235-3 du code du travail, il convient de condamner la société Périmètre au paiement de la somme réclamée par le salarié de 13 062 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité de licenciement

M. B ne justifie pas des conditions d’octroi d’une éventuelle indemnité de clientèle telle que définie aux termes de l’article L 7313'13 du code du travail qui prévoit qu, "en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur et en l’absence de faute grave, le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui. ».

Au vu des éléments d’appréciation, de l’ancienneté (3 années) et de la rémunération du salarié, il y a lieu d’allouer à M. B la somme de 1 306,20 € nets à titre d’indemnité de licenciement, par ailleurs non contestée dans son principe et son montant.

Sur la prime de participation aux bénéfices

Au titre de la participation au bénéfice telle que prévue contractuellement et réglée par la société Périmètre systématiquement tous les ans à la rentrée de septembre pour la période annuelle allant d’avril à avril, M. Z B prétend pour la période 2013-2014 à un montant de 3500 € brut sans donner de base à son calcul sauf à rappeler que sur les périodes antérieures, sa participation au bénéfice montant brut était de:

• Période 2010-2011: 3 078, 54 €

• Période 2011-2012: 2 577,88 €

• Période 2012-2013: 3 439, 31 €

Un accord de participation a été mis en place depuis le 19 octobre 2007 au sein de la société Périmètre et en vertu de celui-ci, le salarié a effectivement droit à une prime de participation.

Au moment de l’audience de conciliation, la société Périmètre en avait reconnu le principe mais ne pouvait en chiffrer le montant dans la mesure où la participation n’avait pas encore été calculée. La société avait été condamnée à verser la somme de 2000 € bruts à titre provisionnel.

Celle-ci s’élève à la somme de 2048,03 € brut. L’employeur reconnaît, ayant déjà réglé la provision de 2000 €, devoir à ce titre la somme de 48,03 brut. La société est dès lors après déduction de la somme de 2000 € déjà versée, condamnée à payer à M. B la somme de 48,03 € bruts.

Sur la remise des documents rectifiés

Vu les développements qui précèdent, la société Périmètre devra également remettre au salarié les bulletins de paie correspondant aux sommes allouées et les documents de fin de contrat dûment rectifiés sous peine d’astreinte comme indiqué au dispositif.

Sur les frais irrépétibles

L’équité justifie d’allouer en cause d’appel à M. Z B une indemnité de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Sur les frais et dépens

L’employeur, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement du 23 mars 2016 prononcé par le conseil de prud’hommes de Toulon en ce qu’il a condamné la SAS PERIMETRE à verser à M. Z B les sommes suivantes outre intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2014:

• 2692,50 € à titre du rappel de salaire pour le quatrième trimestre 2013, somme de laquelle il conviendra de déduire la provision de 2000 €,

• 2048,03 € au titre de la participation aux bénéfices 2013 -2014 donc il conviendra de déduire la provision de 2000 €,

• 21 534,62 € à titre de rappel de salaire sur retrait de commissions.

Pour le surplus infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Constate que la démission M. Z B en date du 15 novembre 2013 est de la responsabilité exclusive de l’employeur et lui est imputable.

Analyse cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’initiative de la SAS PERIMETRE.

Condamne la SAS PERIMETRE à payer à M. Z B la somme de 5000 € nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Condamne la SAS PERIMETRE à payer à M. Z B la somme de 13 062 € nets au titre

de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS PERIMETRE à payer à M. Z B la somme de 1 306,20 € nets au titre de l’indemnité de licenciement.

Condamne la SAS PERIMETRE à remettre au salarié les bulletins de paie conformes à l’arrêt et les documents de fin de contrat rectifiés conformément à l’arrêt, dans un délai de trente jours à compter de la notification de l’arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.

Condamne la SAS PERIMETRE à payer à M. Z B la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus

Condamne la SAS PERIMETRE aux entiers dépens de première instance et d’appel

Le Greffier M. Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président