COUR D’APPEL DE BORDEAUX

TROISIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 23 MARS 2023

F N° RG 22/02708 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MXN7

[D] [F]

c/

[M] [K]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 avril 2022 par Juge aux affaires familiales de BORDEAUX (RG n° 22/01860) suivant déclaration d’appel du 03 juin 2022

APPELANTE :

[D] [F]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 1]

Représentée par M^e Aline BOURGEOIS-MAUZAC, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

[M] [K]

né le 14 Mai 1968 à [Localité 7]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 8]

Représenté par M^e FILIPPI loco substituant M^e Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et M^e Blanche ROUXEL avocate au barreau de SAINTES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 912 du cpc, l’affaire a été débattue le 09 février 2023 hors la présence du public, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Isabelle DELAQUYS, conseillère chargée du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Président : Hélène MORNET

Conseiller : Isabelle DELAQUYS

Conseiller : Danielle PUYDEBAT

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Florence Chanvrit

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 al. 2 du code de procédure civile.

EXPOSÉ DU LITIGE

De l’union de Mme [F] et de M. [K] sont nés deux enfants,

— [R], le 23 avril 2001,

— [W], le 9 juin 2008.

[W] est une enfant atteinte de surdité profonde qui souffre par ailleurs de troubles autistiques.

Par jugement du tribunal de grande instance de Saintes,en date du 11 décembre 2015, prononçant le divorce des époux [K], les mesures suivantes ont été fixées en faveur de l’enfant :

— exercice conjoint de l’autorité parentale,

— résidence de l’enfant [O] au domicile de la mère avec un droit de visite et d’hébergement

pour le père la totalité des vacances de Toussaint ainsi que la moitié des vacances de février et

Pâques et une contribution fixée à la somme de 250 euros,

— résidence de l’enfant [R] au domicile du père avec un droit de visite et d’hébergement au gré des parties avec un partage des trajets.

Par jugement en date du 25 février 2019, le Juge aux Affaires Familiales du tribunal judiciaire de Bordeaux a :

— rejeté la demande de transfert de résidence d'[R] au domicile de la mère.

— organisé le droit de visite et d’hébergement du père sur l’enfant [W] un mercredi par mois, un week end par mois et la moitié des vacances scolaires, les années paires la totalité des vacances de février et de toussaint, la première moitié des vacances d’été et de noël. les années impaires, la totalité des vacances de Pâques et la deuxième moitié des vacances d’été et de Noël.

Saisi par le Centre hospitalier de la Côte Basque de la situation de l’enfant [W], le Parquet de Bordeaux a, par ordonnance du 26 août 2021, confié la jeune fille au Conseil départemental de la Gironde et présenté une requête en assistance éducative, considérant qu’elle était victime de délaissement et abandon parental, tous deux s’étant dits en incapacité de reprendre en charge leur enfant après son hospitalisation en unité psychiatrique hospitalière en août 2021 faisant suite à une crise de la jeune fille au domicile paternel avec des passages hétéro agressifs.

Le Juge des enfants du tribunal judiciaire de Bordeaux, par jugement du 7 septembre 2021, a confirmé le placement judiciaire mais que jusqu’au 31 octobre 2021, en précisant qu’à cette date les services de droit commun devront avoir proposé aux parents et à [O] un projet contenant et cohérent. Il a ajouté qu’à cette date, [O] sera remise à sa mère, sauf à ce qu’il soit conclu un accueil provisoire entre les parents et le département de la Gironde se voudra respectueux de l’autorité parentale.

Mme [F] a saisi le Juge aux Affaires Familiales aux fins de fixation des modalités de l’autorité parentale sur l’enfant [O] dans le cadre d’une procédure à bref délai suivant assignation délivrée le 7 mars 2022 sollicitant le maintien du droit de visite et d’hébergement du père avec astreinte, une contribution du père à l’entretien et l’éducation des enfants, la mise à la charge des frais de colonie et le rejet de la demande de résidence alternée.

Par jugement du 8 avril 2022, le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Bordeaux a :

— fixé la résidence de l’enfant mineure [W], à compter du 2 septembre 2022 :

* en période scolaire : en alternance au domicile de chacun des parents, du vendredi sortie de l’internat au vendredi suivant, les semaines paires chez le père, les semaines impaires chez la mère,

* pendant les vacances scolaires : les années paires, la totalité des petites vacances de février et de Toussaint et la première moitié des vacances d’été et de Noël et les années impaires, la totalité des vacances de Pâques et la deuxième moitié des vacances d’été et de Noël, les autres périodes de vacances chez la mère,

— fixé la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant que le père devra verser à la mère à la somme de 400 euros à compter de la décision et en tant que de besoin l’a condamné au paiement de cette somme,

— dit que cette pension sera payable selon les modalités et l’indexation usuelles,

— condamné M. [K] à rembourser à Mme [F] la somme de l 320 euros au titre du séjour de l’enfant de Noël 2021,

— rejeté toute autre demande,

— dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.

Procédure d’appel:

Par déclaration d’appel en date du 3 juin 2022, Mme [F] a formé appel du jugement de première instance en ce qu’il a fixé à la charge du père une contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants de 400 euros par mois. M. [K] a ensuite formé un appel incident sollicitant le transfert de résidence de l’enfant à son domicile.

Selon dernières conclusions en date du 9 février 2023, soit postérieurement à l’ordonnance de clôture, Mme [F] demande à la cour de :

à titre principal :

— infirmer le jugement du 8 avril 2022 concernant la contribution à l’éducation et l’entretien de [O],

— fixer à la somme mensuelle de 1800 euros, la contribution à l’éducation et l’entretien de [O] due par le père à la mère, avec rétroactivité au 8 avril 2022,

— confirmer le jugement du 8 avril 2022 dans toutes ses autres dispositions,

— rejeter l’appel incident de M. [K], irrecevable et mal fondé,

à titre subsidiaire :

— dire que Mme [F] devra bénéficier, en cas de transfert de la résidence de l’enfant au domicile du père, et sauf meilleur accord des parties, d’un droit de visite et d’hébergement comme suit : le premier week-end de chaque mois, du vendredi sortie du [4] au lundi matin retour au [4], en période scolaire et de vacances scolaires, précision faite que le jour de référence pour la détermination du premier week-end est le samedi,

en tout état de cause :

— condamner M. [K] à verser à Mme [F] la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Selon dernières conclusions en date du 6 février 2023, soit postérieurement à l’ordonnance de clôture, M. [K] a formé un appel incident et demande à la cour de :

— déclarer recevable mais non fondé l’appel de Mme [F] et l’en débouter,

— déclarer recevable et fondé l’appel incident interjeté par M. [K] concernant la résidence habituelle de [O] et la suppression de la pension alimentaire,

— y faisant droit,

— infirmer la décision entreprise et, statuant à nouveau,

— fixer la résidence habituelle de [O] [I] chez son père, M. [K],

— dire que Mme [F] devra bénéficier, sauf meilleur accord entre les parties, d’un droit de

visite et d’hébergement comme suit :

* en période scolaire : les week-ends des semaines impaires,

* en période de vacances scolaires :

** les années impaires, la totalité des petites vacances de Février et de Toussaint et la première

moitié des vacances d’été et de Noël,

** les années paires, la totalité des vacances de Pâques et la deuxième moitié des vacances d’été

et de Noël,

— dire qu’il conviendra de mettre en place un planning annuel suffisamment à l’avance, soit une semaine après réception du planning du [4], et que Madame fera son affaire des périodes de vacances ou autres qui auront été modifiées par elle moins de 3 mois à l’avance et qu’à défaut, Mme [F] devra assumer seule la charge de [O],

— dire n’y avoir lieu à pension alimentaire mais dire que M. [K] devra participer aux frais de garde exceptionnels exposés par Mme [F] durant son droit de visite et d’hébergement dans la limite de 250 euros par mois et sur justificatif,

— confirmer pour le surplus la décision de première,

— débouter Mme [F] de l’ensemble de ses demandes,

— la condamner aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rabat de l’ordonnance de clôture

L’article 803 alinéa 1 du code de procédure civile dispose que : « L’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

L’appelant sollicite le rabat de l’ordonnance de clôture au jour des plaidoiries, afin que des nouvelles pièces et explications relatives à des derniers éléments sur la prise en charge de l’enfant [W] puissent être connues de la Cour afin qu’elle puisse prendre une décision en toute connaissance de cause.

L’appelante a elle même entendu répondre à ces dernières écritures.

Il sera fait droit à cette demande qui préserve le principe du contradictoire et est conforme à l’intérêt du litige.

Sur la recevabilité de l’appel incident de l’intimé

L’article 564 du code de procédure civile dispose que 'à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait '.

L’article 565 ajoute que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. '

Si M. [K] avait demandé devant le premier juge que soit organisé une résidence alternée, les textes rappelés ne lui interdisent pas de former une demande de transfert de résidence de l’enfant à son domicile, dès lors qu’il fait état d’un fait nouveau, soit l’hospitalisation de Mme [F] à partir du mois de mai 2022, après la décision querellée, qui peut justifier qu’un nouveau débat s’instaure sur le choix de la résidence de l’enfant. C’est vainement que Mme [F] affirme que ce fait ne serait pas nouveau, car son mal être serait ancien et connu de l’intimé. La nouveauté tient en l’espèce à son indisponibilité pendant deux mois ( quatre selon l’intimé), ce qui peut justifier de s’interroger sur les conditions de prise en charge à venir de la jeune [W].

Sur la résidence de l’enfant mineur et le droit de visite et d’hébergement

Il est constant que de 2012 à 2021, [O] était prise en charge à l’IME [5], à [Localité 9], du lundi au vendredi en demi-pension de 8 heures 15 à 18 heures (temps de trajet compris).

Depuis Janvier 2022 et jusqu’à ce que [O] ait 20 ans, elle est prise en charge en internat, auprès de l’Institut éducatif [4] à [Localité 3], établissement spécialisé dans l’accompagnement des enfants malentendants, ainsi que l’avait préconisé le juge des enfants. Cet accueil se fait du lundi 9 heures 30 au vendredi 15 heures 30.

Elle peut être accueillie durant le week end et les vacances par [E] [Z], une structure située à [Localité 2], spécialisée dans l’accueil des personnes en situation d’handicap.

Les parties dans leurs écritures respectives s’accordent pour dire que cette organisation a été bénéfique pour leur enfant dont l’état de santé a pu s’améliorer. M. [K] souligne notamment qu’aucun séjour hospitalier n’a été nécessaire depuis son arrivée à l’internat.

Si des interrogations existent sur la pérennité de l’accueil par [E] [Z], en raison de place manquante, aucun des parents n’entend remettre en cause la prise en charge de leur fille en semaine par l’IRSA [4].

Depuis la décision entreprise, chacun des parents est donc supposé accueillir l’enfant une fin de semaine sur deux, en alternance.

Pour justifier sa demande de transfert de résidence à son domicile, M. [K] argue des relations conflictuelles entre parents qui rendent difficiles cette alternance, mais également les difficultés de coordonner les instances administratives intervenantes pour la prise en charge de l’enfant, car lui même vit dans le département des Pyrénées Atlantiques alors que la mère vit en Gironde ce qui implique deux départements différents avec des contraintes multipliées. Il avance également la possible indisponibilité de Mme [F] du fait de sa fragilité de santé qui la pu la conduire à des périodes hospitalisation.

La cour constate cependant que M. [K] avait formé en première instance une demande de résidence alternée et qu’il ne démontre pas que depuis cette audience, récente, la situation se soit aggravée pour l’enfant, bien au contraire semble t il.

Si Mme [F] a pu être hospitalisée en mai et juin 2022, il ne justifie pas que cet empêchement ponctuel ait remis en cause le lien mère enfant et surtout les droit de visite et d’hébergement instaurées par la décision querellée.

La cour relève également que dans ses conclusions il indique être seul en mesure de s’occuper de sa fille lorsqu’il l’accueille à son domicile, précisant ne bénéficier d’aucune aide externe notamment parce qu’il vit dans la vallée d’Hergaray où il n’y a pas de services d’aide à la personne. Il précise aussi qu'[R], le frère aîné de [O], a 20 ans et n’a pas à prendre la responsabilité de sa petite s’ur, eu égard notamment aux épisodes de violence passée. Quant à son épouse, elle s’occupe de leur fille [T] qui a 7 ans et qui a déjà fait l’objet de violences de la part de [O].

Ce sont ces violences qui ont conduit [O] [I] à être hospitalisée en unité psychiatrique en août 2021, et au refus du père de la reprendre à sa sortie d’hôpital car dans l’incapacité de gérer son mal être.

Une prise en charge habituelle au domicile paternel n’apparaît dans ce contexte pas adaptée.

Par ailleurs la jeune fille est interne à [Localité 3]. D’après le rapport du [4], les sorties à l’extérieur restent des moments d’extrême vigilance et un des points clés de l’accompagnement reste tout ce qui est lien avec les transports. M. [K] confirme lui même que les moments de crise de son enfant sont survenues pendant les transports. Il convient donc de limiter les déplacements de cette enfant fragile. Or fixer sa résidence dans les Pyrénées Atlantiques alors que sa prise en charge sur [Localité 3] n’est pas remise en cause, car bénéfique, reviendrait à l’exposer à des voyages qu’elle supporte manifestement mal.

Enfin aucune difficulté administrative ou dans le suivi médical de l’enfant en raison de la résidence des parents dans deux départements distincts n’est véritablement démontrée par le père.

Il convient donc de rejeter la demande de transfert de résidence et de confirmer la décision déférée sur l’ensemble des modalités de l’autorité parentale concernant l’enfant mineure, lesquelles sont pour l’heure conformes à son intérêt.

Sur la contribution à l’entretien de l’enfant

Mme [F] est thérapeute sous forme d’auto entreprise.

Elle justifie percevoir depuis 2020, des revenus de l’ordre de 2786 euros

Elle perçoit par ailleurs 562 euros de la Caisse d’Allocations Familiales et 645 euros au titre de la PCH prise en charge par le conseil départemental.

Mme [F] soutient qu’elle n’a pas les moyens financiers d’organiser des accueils relais pour sa fille durant les week ends et les vacances.

Elle ne chiffre pas ses charges fixes.

M. [K] est chirurgien dentiste. Il verse aux débats son bilan 2021 au terme duquel il apparaît que le résultat net comptable de sa société d’exercice est de 189 455,72 € soit au 15.788 € par mois augmenté du solde de revenus de son ancienne activité sur [Localité 6] en Charente (fermée en février 2021) soit au total 195.000 € soit, par mois, 16.250 €.

Il partage les charges de la vie courante avec son épouse qui est fonctionnaire et qui perçoit 2318 € par mois.

Il produit devant la cour un tableau récapitulatif des charges du ménage pour un montant total de 12.486 euros par mois soit un reste à vivre d’environ 6.000 € par mois.

Faute pour les parties de justifier que leurs situation aurait évolué depuis le jugement de divorce du 11 décembre 2015 qui a fixé à 250 euros le montant de la pension alimentaire due par le père à la mère pour l’entretien de [O] [I], et à défaut pour l’appelante de justifier du coût exact des frais restant en charge pour l’accueil de l’enfant dans des structures dédiées durant les fins de semaines et temps de vacances qui lui sont dévolus, il convient de confirmer la décision qui a fixé à 400 euros le montant de cette contribution paternelle sur proposition de l’intimé.

La décision est confirmée.

Sur les frais et dépens

L’équité commande que chaque partie conserve la charge de ses dépens.

Il n’y a pas lieu de fixer d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rabat l’ordonnance de clôture et la fixe à la date des plaidoiries ;

Rejette la fin de non recevoir opposée par Mme [F] à l’appel incident de M. [K] ;

Confirme le jugement du 8 avril 2022 rendu par le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Bordeaux ;

Y ajoutant,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d’appel ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Hélène MORNET, Présidente de Chambre et par Florence Chanvrit AAP Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente