COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 22 FEVRIER 2024

EB

N° RG 20/00256 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LNDM

[L] [V] veuve [K], décédée,

[S] [K]

[R]-[A] [K]

SA LA MEDICALE DE FRANCE

c/

[N] [T]

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE

[S] [K]

[R]-[A] [K]

Nature de la décision : ARRET MIXTE

SURSIS A STATUER

JONCTION AVEC DOSSIER RG 20/00394

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 27 novembre 2019 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 6, RG : 17/05277) suivant deux déclarations d’appel du 16 janvier 2020 (RG 20/00256) et du 23 janvier 2020 (RG 20/00394)

APPELANTS :

[L] [V] veuve [K] prise tant à titre personnel qu’en qualité d’ayant droit de Monsieur [R] [K], son époux, décédé

née le [Date naissance 2] 1926 à [Localité 12] et décédée le [Date décès 7] 2020

[S] [K] pris en sa qualité d’ayant droit de Monsieur [R] [K], son père, décédé

né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 13] (33)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 9]

[R]-[A] [K] pris en sa qualité d’ayant droit de Monsieur [R] [K], son père, décédé

né le [Date naissance 5] 1956 à [Localité 11] (33)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 10]

SA LA MEDICALE DE FRANCE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 8]

représentés par Maître Cécile FROUTE, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître Olivier LECLERE de l’ASSOCIATION LECLERE & Associés, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉES :

[N] [T]

née le [Date naissance 4] 1939 à [Localité 14] (ITALIE)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 6]

représentée par Maître Mathieu RAFFY de la SELARL MATHIEU RAFFY – MICHEL PUYBARAUD, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Jean-christophe COUBRIS de la SELARL COUBRIS ET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 15]

non représentée, assignée à personne habilitée

INTERVENANTS :

[S] [K] agissant en qualité d’ayant droit de son père [R] [K], décédé, et en qualité d’ayant droit de sa mère [L] [V] épouse [K], décédée le [Date décès 7] 2020

né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 13] (33)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 9]

[R]-[A] [K] agissant en qualité d’ayant droit de son père [R] [K], décédé, et en qualité d’ayant droit de sa mère [L] [V] épouse [K], décédée le [Date décès 7] 2020

né le [Date naissance 5] 1956 à [Localité 11] (33)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 10]

représentés par Maître Cécile FROUTE, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître Olivier LECLERE de l’ASSOCIATION LECLERE & Associés, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été examinée le 09 janvier 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Paule POIREL, Président

M^me Sylvie HERAS DE PEDRO, Conseiller

M. Emmanuel BREARD, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

Mme [N] [T], née le [Date naissance 4] 1939, a subi 57 séances de sclérose des varices au niveau de jambes, ainsi que 11 séances de scléroses annales pour traitement des hémorroïdes pratiquées par les docteurs [R] et [L] [K], médecins phlébologues à [Localité 11], entre le 3 juillet 1979 et le 11 octobre 1992.

À partir de l’année 1996, Mme [T] a présenté des signes d’asthénie inhabituelle.

À compter du 1er janvier 1997, Mme [T], exerçant la profession de cuisinière dans un centre scolaire, a réduit ses activités professionnelles à 3/4 temps.

Le 16 septembre 1997, elle a fait établir la sérologie du virus de l’hépatite C qui s’est révélée positive, de même que la recherche de l’ARN du virus.

Le 6 octobre 1997, une biopsie hépatique a été réalisée après une échographie hépatique décrite comme normale, révélant une hépatite chronique C d’activité modérée sans fibrose, de score METAVIR A2 F0, pour laquelle le médecin hépato-gastroentérologue consulté a proposé un traitement, tout en spécifiant qu’il était possible d’attendre des 'molécules plus efficaces et plus faciles à tolérer que l’Interféron'.

En mars 2000, Mme [T] a présenté des lésions cutanées évoquant un lichen plan, confirmé par une biopsie cutanée.

Le 28 mars 2000, Mme [T] a fait réaliser le génotypage du virus de l’hépatite C, révélant qu’il était de type 2a/2c.

À compter du mois de mai 2000, un traitement associant Interféron et Ribavirine a été administré pendant une durée de 6 mois, à l’origine d’intolérances et d’effets secondaires, mal tolérés par la patiente.

Le bilan hépatique, effectué en avril 2001, a mis en évidence la disparition du virus, Mme [N] [T] étant considérée comme guérie par le médecin hépato-gastro-entérologue en charge de son suivi.

Parallèlement, une radiation du tableau de l’Ordre a été prononcée, le 17 novembre 2002, à l’encontre du Docteur [R] [K], par le Conseil Régional de l’Ordre des médecins d’Aquitaine, confirmée le 24 avril 2003 par le Conseil national de l’Ordre, fondée sur le fait que ce médecin avait pratiqué des séances de sclérose de varices dans des conditions d’asepsie et d’hygiène non satisfaisantes et avait tardé à utiliser du matériel jetable, pour en déduire qu’il avait fait courir à ses patients un risque injustifié. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le Conseil d’Etat le 25 mai 2005.

Par ailleurs, une information judiciaire contre X avait également été ouverte le 1er février 2003, à la suite de la découverte de contaminations de plusieurs patientes et une expertise, ordonnée le 26 février 2004, confiée aux Professeurs [Y] et [U], lesquels ont adressé des questionnaires à 134 patients du praticien sur leurs facteurs de risques et les conditions de leur prise en charge et obtenu 112 dossiers exploitables. Ces experts ont, sur la base de ces réponses, classé les patients en trois groupes, à savoir le groupe A concernant les patients dont le lien de causalité entre les injections sclérosantes et l’hépatite C apparaissait quasi certain, dans lequel Mme [T] a été placée, le groupe B concernant les patients dont le lien de causalité était très vraisemblable et le groupe C concernant les patients dont aucun lien de causalité n’avait pu être mis en évidence.

Imputant sa contamination par le virus de l’hépatite C aux soins de sclérose de varices pratiquées par les docteurs [K], Mme [T] a saisi en référé le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins de désignation d’un expert médical.

Par ordonnance du 29 septembre 2008, le juge des référés a désigné le docteur [X] en qualité d’expert.

Le [Date décès 3] 2009, M. [R] [K] est décédé.

Le 4 octobre 2010, le Docteur [X] a établi son rapport indiquant notamment en réponse aux points 9 et 12 qu’il y avait 'chez Mme [T] une probabilité très forte qu’elle ait été contaminée à l’occasion des injections sclérosantes en l’absence d’autre cause évidente de contamination'. Il a fixé la date de consolidation au 27 avril 2001 et évalué les différents préjudices subis par la patiente.

Le 6 juillet 2011, une ordonnance de non-lieu a été rendue dans le cadre de l’information judiciaire ouverte à l’encontre des époux [K], les magistrats instructeurs ayant constaté, outre l’extinction de l’action publique à l’égard du Dr [K], que l’information n’avait pas permis de caractériser la preuve de fautes d’asepsie et d’hygiène de la part des mis en examen et que le lien de causalité entre les éventuelles fautes et la contamination de leurs patients par le virus de l’hépatite C n’était pas établi.

Par actes d’huissier des 31 mai, 6 et 9 juin 2017, Mme [T] a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Bordeaux Mme [L] [V] veuve [K], MM. [R]-[A] et [S] [K] et la SA La Médicale de France et la CPAM de la Gironde, sur le fondement de l’article 1147 du code civil, aux fins de voir engager la responsabilité des docteurs [K] et d’obtenir la condamnation de leurs ayants droit sous garantie de l’assureur, à réparer les préjudices subis par elle du fait de la contamination par le virus de l’hépatite C.

Par jugement du 27 novembre 2019, le tribunal de grande instance de Bordeaux a :

— dit que le lien de causalité entre les actes de sclérose de varices pratiqués par le docteur [R] [K] et la contamination de Mme [T] par le virus de l’hépatite C est établi, engageant la responsabilité du docteur [R] [K] sur le fondement de l’article 1147 ancien du code civil,

— fixé le préjudice corporel subi par Mme [T], suite à sa contamination par le virus de l’hépatite C, à la somme de 23 730,75 €, décomposée comme suit :

* Préjudice spécifique de contamination (incluant les souffrances endurées, le préjudice esthétique temporaire et le rejet de la demande présentée) : 12 000 €,

* Perte de gains professionnels actuels : 1 967 €

* Déficit fonctionnel temporaire (DFT) : 5 913,75 €

* Déficit fonctionnel permanent (DFP) : 3 850 €

— condamné Mme [L] [V] veuve [K], tant a titre personnel qu’en sa qualité d’ayant droit du Docteur [R] [K], M. [R]-[A] [K] et M. [S] [K], en leur qualité d’ayants droit du docteur [R] [K] et in solidum avec eux la SA Médicale de France, à payer à Mme [N] [T] la somme de 23 730,75 € en réparation de son préjudice corporel,

— condamné Mme [L] [V] veuve [K], tant à titre personnel qu’en sa qualité d’ayant-droit du Docteur [R] [K], MM. [K], en leur qualité d’ayants droit du docteur [R] [K], in solidum avec la SA La Médicale de France à payer à Mme [T] la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que ces condamnations portent intérêt au taux légal à compter du jugement,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— déclaré le jugement commun à la CPAM de la Gironde,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement dans toutes ses dispositions,

— condamné Mme [L] [V] veuve [K] tant à titre personnel qu’en sa qualité d’ayant droit du docteur [R] [K], MM. [K], in solidum avec la SA La Médicale de France aux dépens de l’instance, en ce compris ceux afférents à la procédure de référé et aux frais d’expertise, dont distraction au profit de la SELARL Coubris Courtois et Associés, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Les consorts [K] et la société La Médicale de France ont relevé appel de ce jugement par déclarations des 16 et 23 janvier 2020. La jonction des deux procédures a été ordonnée le 17 mars 2021.

Mme [L] [V] veuve [K] est décédée le [Date décès 7] 2020.

Par conclusions déposées les 3 et 5 janvier 2024, la société La Médicale de France et MM. [K], ès qualités d’héritiers de Mme [L] [V] veuve [K] et de M. [R] [K], demandent à la cour de :

— infirmer le jugement du 27 novembre 2019 en toutes ses dispositions,

I. SUR L’IMPUTABILITÉ

— constatant, notamment, que l’expert n’a pas tenu compte des facteurs indépendants susceptibles d’expliquer la pathologie présentée et notamment des conséquences de deux transfusions et de soins d’acupuncture,

— juger que le lien de causalité entre les scléroses de varices pratiquées par le Docteur [R] [K] et la contamination de Mme [T] par le virus de l’hépatite C fait défaut,

En conséquence

— débouter Mme [T] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la demanderesse à verser à la société La Médicale de France et aux consorts [K] la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens qui seront directement recouvrés par Maître Cécile Froute, avocat à la cour, conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

II – A DEFAUT, SUR LE PRÉJUDICE

— débouter Mme [T] de ses demandes formées au titre du préjudice spécifique de contamination, du DFP et du préjudice d’agrément,

— juger que l’indemnisation du DFTP ne saurait excéder la somme de 2 190 €, celle des souffrances endurées la somme de 3 500 euros,

— à défaut, rejeter les demandes tendant à indemniser le DFP et le préjudice d’agrément,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Par conclusions déposées le 26 décembre 2023, Mme [T] demande à la cour de :

— ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture au jour des plaidoiries,

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 27 novembre 2019 en ce qu’il a considéré établi le lien de causalité entre les actes de sclérose de varices pratiqués par le Docteur [R] [K] et la contamination de Mme [T] par le virus de l’hépatite C, engageant la responsabilité des Docteurs [K] sur le fondement de l’article 1231-1 du Code Civil,

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 27 novembre 2019 en ce qu’il a dit que la société La Médicale de France est tenue de garantir Mme [L] [V], veuve [K], MM. [K], en leur qualité d’ayants droit du docteur [R] [K] des conséquences dommageables de la contamination par le virus de l’hépatite C dont a été victime Mme [T],

— réformer le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 27 novembre 2019 quant à l’évaluation de préjudices subis par Mme [T] et les fixer comme suit :

* 1 967 € au titre des préjudices patrimoniaux temporaires,

* 18 096,5 € au titre des préjudices extrapatrimoniaux temporaires,

* 8 500 € au titre des préjudice extrapatrimoniaux permanents,

* 20.000 € au titre du préjudice spécifique de contamination,

A titre subsidiaire,

* 1 967 € au titre des préjudices patrimoniaux temporaires,

* 38.096,5 € au titre des préjudices extrapatrimoniaux temporaires,

* 8 500 € au titre des préjudices extrapatrimoniaux permanents,

— condamner en conséquence MM. [K] sous garantie de la société La Médicale de France, à verser à Mme [T] les sommes ci-dessus, en réparation du préjudice subi,

— juger que ces sommes porteront intérêts de droit y afférents,

— juger que l’arrêt à intervenir sera commun à l’organisme social et dire que la liquidation interviendra poste par poste conformément aux dispositions de l’article 25 de la loi du 21 décembre 2006,

— débouter les appelants de toutes demandes contraires,

— condamner solidairement les appelants à verser à Mme [T] une somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais de référé et d’expertise.

Par conclusions d’incident déposées les 15 décembre 2023 et 5 janvier 2024, Mme [T] demande à la cour de :

— surseoir à statuer sur l’intégralité du litige opposant Mme [T] aux Consorts [K], sous la garantie de la société d’assurance La Médicale de France ;

— juger que le terme du sursis est fixé à l’issue de la procédure initiée par Mme [B] [E] par devant la Cour de Cassation ;

— déclarer l’arrêt à intervenir commun à l’organisme social ;

— débouter les appelants de toutes demandes contraires.

Par conclusions d’incident déposées le 5 janvier 2024, les consorts [K] et la société La Médicale de France demandent à la cour de :

— donner acte à MM. [K] et à La Médicale de ce que, sous réserve de la production de la preuve du pourvoi en cassation interjeté par Mme [E], ils ne s’opposent pas à la demande de sursis à statuer présentée par Mme [T],

— statuer ce que de droit sur les dépens.

La CPAM de la Gironde n’a pas constitué avocat. Elle a été régulièrement assignée.

L’affaire a été fixée à l’audience collégiale du 9 janvier 2023.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 26 décembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

In limine litis, il sera relevé qu’au vu de l’accord des parties, la cour, en application de l’article 800 du code de procédure civile, rabat l’ordonnance de clôture et fixe la clôture des débats au 9 janvier 2024.

I Sur la demande de sursis à statuer.

Mme [T] sollicite en dernier lieu un sursis à statuer, arguant de l’existence d’un pourvoi interjeté à l’encontre d’une décision de cette cour ayant retenu la prescription du préjudice de contamination à l’encontre de Mme [B] [E] qui poursuivait également la responsabilité des appelants dans sa contamination par le virus de l’hépatite C.

Cette demande porte sur l’ensemble du présent litige et si dans le dispositif de leurs conclusions MM. [K] et la société La Médicale de France demandent qu’il leur soit donné acte 'de ce que, sous réserve de la production de la preuve du pourvoi en cassation interjeté par Mme [E], ils ne s’opposent pas à la demande de sursis à statuer présentée par Mme [T]', ils ont été amenés à préciser par une note en délibéré dûment autorisée du 11 janvier 2024 que leur accord n’était donné que sur une demande de sursis à statuer qui selon eux ne portait que sur le seul préjudice de contamination.

C’est en ce sens qu’il convient de comprendre les conclusions des appelants qui, dans leur dispositif, conditionnent leur accord à la production d’un justificatif du dit pourvoi, déterminant de leur accord.

Or, le pourvoi porte sur la seule question de la prescription du préjudice de contamination.

En tout état de cause, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il n’y a pas lieu de surseoir à statuer sur la question de la responsabilité dans l’attente d’un pourvoi portant sur la question de la recevabilité d’une demande d’indemnisation d’un préjudice, alors que dans l’hypothèse où il serait fait droit à la demande des consorts [K] et de leur assureur d’infirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité des médecins, il n’y aurait plus besoin de se prononcer sur la demande de sursis à statuer.

Il convient dès lors de se prononcer en premier lieu sur la question de la responsabilité.

II Sur la responsabilité.

Il n’est pas contesté que Mme [T] a subi 68 séances de sclérothérapie effectuées par le docteur [K] entre le 3 juillet 1979 et le 12 octobre 1992.

Le virus de l’hépatite C a été dépisté chez cette patiente le 16 septembre 1997 et il a été déterminé un sous génotype 2a / 2 c le 28 mars 2000.

Le tribunal a retenu un lien de causalité entre les actes de scléroses de varices pratiquées par le Dr [K] et la contamination de Mme [T] par le virus de l’hépatite C, considérant qu’il existait des présomptions précises, graves et concordantes en ce sens que :

— Mme [T] ne présentait pas de facteurs de risques suffisamment sérieux pour imputer sa contamination à d’autres causes que les scléroses de varices pratiquées par le docteur [K],

— elle présentait un génotype 2 et un sous génotype identique à celui d’autres patientes soignées par le docteur [K],

— il existait une possibilité de contamination croisée avec cinq autres patientes ayant présenté un génotype viral identique à 13 reprises en regard d’un recoupement des dates de consultation de ces patientes avec celles de Mme [T],

— les mauvaises conditions d’asepsie et notamment la pratique du 'pot commun’ permettaient de retenir un risque de contamination ressortant des pratiques du Dr [K].

Mme [T] demande la confirmation de cette décision dès lors qu’elle était exempte de facteurs de risques, qu’elle a présenté un génotype et un sous génotype commun à celui de nombre de patientes du Dr [K] alors que par ailleurs elle a consulté le Dr [K] à des dates voisines de certaines de ses patientes également contaminées et ayant présenté un génotype identique et qu’ont été mises en évidence au sein du cabinet du Dr [K] des pratiques à risque en termes d’asepsie.

Les appelants demandent au contraire de réformer le jugement au motif que la preuve du lien de causalité entre les scléroses pratiquées par le docteur [K] et l’infection par le virus de l’hépatite C n’est selon eux pas rapportée. Ils avancent que le délai d’incubation est hors norme, car de près de 10 ans. Faisant valoir que Mme [T] a été exposée à des facteurs de risques autres que les soins des docteurs [K], ils reprochent à l’expert judiciaire d’avoir minimisé l’incidence d’autres facteurs de contamination, en particulier des séances d’acupuncture et deux transfusions sanguines intervenues en 1990 et 1999 lors d’une cholécystectomie et d’une opération des hémorroïdes. Ils en déduisent que le faisceau d’indices requis pour établir l’existence du lien de causalité entre les actes pratiqués par le docteur [R] [K] et la contamination de Mme [T] est rompu par d’autres causes étrangères aux séances du phlébologue.

Ils critiquent également que l’argument tiré du sous génotype ne saurait être retenu, seul le 2c/2d l’ayant été par les premiers juges dans d’autres dossiers relatifs aux mêmes médecins. Ils remettent en cause le fait que ce sous génotype soit identique au 2a/2c et que cette classification ne résulte pas d’une évolution technique, mais de deux sous types différents et que le rapprochement avec d’autres patientes n’est pas pertinent, faute d’un sous génotype commun.

Enfin, ils contestent toute pratique de sclérose de varice 'à la chaîne’ et d’utilisation d’un 'pot commun', soulignant que les allégations de manquements aux règles élémentaires d’hygiène et d’asepsie ont été démenties par l’ensemble des expertises réalisées sur diverses patientes qui ont indiqué que les procédés de stérilisation utilisés par le docteur [K] permettaient d’éradiquer le virus, ajoutant que les juges d’instruction ont rendu une ordonnance de non-lieu dans le cadre de l’information judiciaire.

Selon l’article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, applicable au présent litige, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La contamination d’un patient par le virus de l’hépatite C à l’occasion d’une sclérose de varices, constitue, si elle est avérée, une infection nosocomiale apparue au cours ou au décours d’un acte de soin alors qu’il en était exempt antérieurement.

Le droit en vigueur à la date des soins subis par Mme [T], antérieur à la loi du 4 mars 2002, mettait à la charge du médecin, quel que soit le lieu où ces soins étaient prodigués, cabinet de ville ou établissement de soins, une obligation de sécurité de résultat, le devoir d’asepsie constituant une obligation fondamentale du médecin dont il ne pouvait se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère.

Reposait alors sur le patient la seule preuve du lien de causalité entre l’infection et les soins prodigués, la preuve du dommage étant insuffisante. Toutefois, la preuve du lien de causalité entre les soins et l’infection pouvait être rapportée par tout moyens et spécialement par des présomptions graves, précises et concordantes.

En application de ce qui précède, il revient à Mme [T] de démontrer que la contamination de celle-ci par le virus de l’hépatite C a pour origine les soins pratiqués par le docteur [R] [K] dont ni la réalité, ni la nature, ni la date ne sont contestées.

Sont allégués comme constitutifs d’indices graves, précis et concordants l’absence de facteurs de risques, une source commune d’infection par un génotype 2 très présent chez les patientes du Dr [K] positives au VHC, une contamination croisée avec d’autres patientes par recoupement des dates de consultations et des conditions d’asepsie à risque.

Il convient de rappeler que d’un point de vue juridique, la présomption n’est pas la preuve mais simplement la vraisemblance que l’on retire d’un événement déterminé lorsque la preuve serait très difficilement rapportable, en sorte que les consorts [K] ne sauraient reprocher aux premiers juges de n’avoir pas rapporté la preuve que Mme [T] aurait été infestée par le virus de l’hépatite C au décours de ses séances de scléroses de varices au cabinet du Dr [K] entre le 3 juillet 1979 et le 12 octobre 1992.

a ) S’agissant de l’absence de facteurs risque, comme c’est le cas en matière épidémiologique, il n’est pas critiquable en ce qu’il ne repose pas que sur les énonciations du sujet, puisqu’il résulte des pièces communiquées que Mme [T] a versé aux débats c’est à dire son dossier médical tel qu’établi chez le docteur [K] (pièce 2 de cette partie) et de l’expertise du docteur [X] (pièce 1 de la même partie) qui a opéré divers recoupements.

Il ne peut être tenu compte du laps de temps important entre les séances de sclérothérapie et les symptômes en lien avec l’infection par le virus de l’hépatite C de Mme [T] en ce que la pathologie a eu une évolution lente et peu agressive. Elle ne s’est en effet manifestée que par des signes d’asthénie à partie de 1996 mais n’a été traitée, du fait de la faible importance de la symptomatologie qu’à compter du mois de mai 2000, avant que soit constatée en avril 2001 la disparition du virus. Cet élément, associé au fait qu’il a été observé chez l’ensemble des patientes infectées chez les docteurs [K] une évolution lente et avec des symptômes discrets de la pathologie, ne saurait donc être pertinent.

Contrairement à ce que reprochent les consorts [K], le tribunal a bien tenu compte notamment des séances d’acupuncture et des opérations survenues en 1990 et 1996, tout en soulignant que, contrairement à ce qu’allèguent les appelants, il n’en ressort pas qu’il ait été procédé lors de ces deux dernières occasions à des transfusions sanguines et donc qu’il ait existé un risque particulier à ce titre.

En ce qui concerne la question des séances d’acupuncture, il existe effectivement une contradiction de la part du docteur [X] qui ne peut à la fois indiquer que cette source de contamination n’est pas retrouvée chez l’intimée et confirmer l’existence de ces séances.

Aussi, les premiers juges en ont exactement déduit que lesdites séances peuvent constituer un facteur de risque équivalent aux très nombreux actes de sclérose réalisés par le docteur [R] [K].

Il s’ensuit que la décision attaquée ne pouvait retenir qu’il résulte de cet élément une présomption précise et grave en faveur d’une contamination de Mme [T] lors des séances de sclérothérapie, quand bien même il n’est pas davantage suffisant pour écarter tout lien de causalité, contrairement à ce que soutiennent les appelants.

En réalité la présomption retirée d’indices graves, précis et concordants ne peut résulter que de l’analyse de l’ensemble des quatre critères sans qu’il soit nécessaire que pour chacun de ces critères soient retenus des indices graves, précis et concordants. Or, la cour observe que la possibilité d’une contamination lors des séances d’acupuncture n’exclut pas la possibilité d’une contamination lors des actes de sclérothérapie de sorte qu’il doit être recherché en conséquence s’il existe d’autres indices de contamination à l’occasion de ces deux actes.

b ) S’agissant du génotype de type 2, il n’est pas en lui-même la preuve d’une source de contamination commune au cabinet du Dr [K]. En effet, si une étude épidémiologique locale a mis en évidence que sur 59 patients de la région bordelaise ayant présenté une hépatite C génotype 2 et subi des scléroses de varices, la moitié étaient des patients du Dr [K], l’étude portait à l’origine sur 200 patients porteurs de ce génotype, dont 165 n’avaient aucun lien avec le cabinet du Dr [K].

Cependant, Mme [T], qui n’est pas tenue de rapporter la preuve d’une contamination commune au cabinet du Dr [K], a ainsi présenté un génotype commun aux patientes ayant été infectées chez le Dr [K].

Surtout, le sous génotype 2c présenté par Mme [T], est identique au sous génotype présenté majoritairement par les patientes du docteur [K] infectées par le virus de l’hépatite C et séquencées par le professeur [M].

Ainsi, le docteur [G] (pièce 33 de l’intimée) considère que 'ce sous type est identique à celui du virus provenant des 11 autres patients exposés potentiellement à une source commune dans le cadre de séances de scléroses de varices pratiquées par le docteur [K]'. Il précise d’ailleurs que le sous type viral concerné n’appartenait à aucun des sous types répertoriés précédemment au sein du génotype 2.

Cet expert souligne que 'Cet argument paraît décisif et emporter la conviction que la contamination de Mme [FF] est bien due aux soins du docteur [K], car on peut difficilement imaginer une autre source de contamination commune à tous ces patients'.

En outre, les professeurs [C] et [M] ont confirmé que des échantillons de virus identifié en sous-génotype 2c ont pu se retrouver en 2d du fait de l’utilisation ultérieure d’une autre technique, sans que les résultats présentent d’incohérence.

Il s’ensuit d’une part que le sous-génotype 2a/2c, en ce qu’il a été établi qu’il a infecté d’autres patientes suites aux soins des docteurs [K] et est un marqueur spécifique de cette infection, peut être retenu comme un élément de présomption.

Il sera encore relevé que la majorité des patientes contaminées par le virus de l’hépatite C suite aux actes de sclérothérapie et reconnues comme telles ont toutes présenté les mêmes symptômes, comme Mme [T]. Il s’agit plus particulièrement d’une fibrose, voir d’une cirrhose, mais aucune des patientes n’est décédée de cette affection et la maladie du foie ne progresse que particulièrement lentement chez chacune d’elle, voir évoluait de manière bénigne, notamment du fait du jeune âge des patientes concernées, mais également des faibles quantités de produit de sclérothérapie.

Ainsi, il convient à ce titre de retenir la possibilité d’une contamination de Mme [T] au cabinet du Dr [K], celle-ci étant très probable au vu de cet élément, selon l’avis même des différents experts.

c ) Le fait d’isoler un sous génotype commun pour des individus présentant un sous génotype identique lorsque ceux-ci ont été exposés aux mêmes facteurs de risques en même temps, en tenant compte d’une durée de survie du virus admise de 16 heures à 4 jours, permet de conclure à une très forte probabilité de contamination croisée.

En l’espèce, il ressort de l’analyse du dossier médical de Mme [T] qu’elle a été traitée le même jour ou à des dates très proches de séances subies par deux des patientes séquencées contaminées par le virus de l’hépatite C de génotype 2 et de sous-génotype C :

* le 8 janvier 1976 : soins dispensés le même jour que Mme [W] et Mme [H],

* le 26 septembre 1978, soins dispensés le même jour que Mme [W] et Mme [Z],

* le 4 mars 1979, soins dispensés le même jour que Mme [Z] et Mme [J],

* le 7 mai 1979, soins dispensés le même jour que Mme [Z] et Mme [D],

* le 3 juillet 1979, soins dispensés le même jour que Mme [W], Mme [Z] et Mme [H],

* le 6 novembre 1979, soins dispensés le même jour que Mme [W], Mme [D] et Mme [Z],

* le 28 avril 1981, soins dispensés le même jour que Mme [F] et Mme [J],

* le 7 mai 1981, soins dispensés le même jour que Mme [F] et Mme [J],

* le 16 avril 1984, soins dispensés le même jour que Mme [J] et Mme [O],

* le 20 juin 1989 : soins dispensés le même jour que Mme [W] et Mme [FF],

* le 5 octobre 1990 : soins dispensés le même jour que Mme [O] et Mme [FF].

De même, le laps de 4 jours ou moins est établi entre les passages de Mmes [D], [F] , [Z], [W], [J] (pièces 20 et 20 bis de l’intimée).

Le tableau produit par l’intimée et recoupant les dates précitées, permet ainsi d’établir formellement que Mme [T] a subi plusieurs séances de sclérothérapie à des dates identiques ou proches de moins de quatre jours, correspondant à la durée de vie du virus, de celles d’autres patientes, elles-mêmes contaminées par un même génotype, à 38 reprises, ce qui permet de conclure à une très forte probabilité de contamination croisée.

d) S’agissant des conditions d’asepsie lors de séances de scléroses de varices, Mme [T] a dénoncé l’absence de protection sur les tables d’examen avec des tâches de sang dessus, le fait que le docteur [K] complétait la seringue à partir d’un plateau.

Le fait que d’anciennes salariées du Dr [K] n’ayant plus de lien avec lui au moment de leur attestation, aient contesté avoir assisté à de telles pratiques ou que des contrôles d’hygiène menés à partir de fin 1990, soit après une partie des faits de contamination allégués, n’aient pas mis en évidence de pratiques contraires aux règles alors en vigueur, n’est pas de nature à remettre en cause ce qui a été exprimé par Mme [T] à cette occasion, également rapporté par de nombreuses patientes.

Il résulte également du rapport d’expertise de Mme [I] (pièce 30 de l’intimée) qu’en phlébologie, jusqu’en 1990/91, date de la prise en compte d’un risque de transmission virale par le sang, l’usage des seringues en verre était très répandu et même conseillé pour éviter certaines complications, que leurs stérilisations se faisaient principalement avec des [P] qui présentaient des incertitudes de garanties en termes de stérilisation et que dans le cas du Dr [K] (page 8) celui-ci a pu prouver qu’il existait des aiguilles stériles à compter de janvier 1986 et seulement à partir d’octobre 1990 des seringues à usage unique, de sorte que Mme [T] qui a été soignée avant ce même mois d’octobre 1990 s’est trouvé exposée à un risque majeur de contamination.

Il importe peu par ailleurs que les règles d’hygiène alors pratiquées aient été conformes à la réglementation en vigueur (seringues, aiguille, stérilisation) et qu’aucune infraction pénale n’ait pu être relevée, dès lors que le droit civil s’attache ici à la mise en évidence du seul lien de causalité entre l’intervention du praticien et le dommage lequel peut être évincé, par présomptions, de l’existence de pratiques à risque, même conformes à la réglementation alors en vigueur.

Enfin, les appelants ne peuvent minimiser la radiation prononcée par le Conseil de l’ordre à l’encontre du docteur [R] [K], alors que cette sanction a été confirmée en appel, que le pourvoi a été rejeté par le Conseil d’Etat et que la sanction a été fondée notamment sur le fait que’ le Dr [K] ne pratiquait pas les séances de scléroses de varices dans des conditions d’asepsie et d’hygiène satisfaisantes et avait tardé à utiliser du matériel jetable'(pièces 13 à 15 de l’intimée).

En définitive, il apparaît que Mme [T] peut été exposée à un facteur de risque au moins aussi important que celui de la sclérose de varices subie à 68 reprises au cabinet du Dr [K] entre 1979 et 1992, mais que celles-ci se sont déroulées dans des conditions d’asepsie présentant un risque objectif majeur de contamination ; qu’elle a présenté un génotype 2 retrouvé dans une proportion de 86 % dans la clientèle du Dr [K] alors même que dans la moyenne française ce génotype présente une fréquence inférieure à 10%, ainsi qu’un sous-génotype c permettant de présumer une possible source de contamination commune au cabinet du Dr [K], y compris croisée, de manière répétée avec plusieurs autres patientes ayant subi des soins chez le Dr [K] à des dates suffisamment proches de celles de Mme [T].

Il est ainsi permis d’évincer de l’ensemble des indices graves, précis et concordants de ce que Mme [T] a été contaminée par le virus de l’hépatite C au cabinet du Dr [K] à l’occasion de 68 séances de scléroses de varices entre juillet 1979 et octobre 1992, alors qu’il n’est au contraire nullement établi que Mme [T] aurait été exposée à un risque au moins aussi important à l’occasion de ses séances d’acupuncture.

A défaut de rapporter la preuve d’une cause étrangère exonératrice le jugement est confirmé en ce qu’il a retenu que la responsabilité du Dr [R] [K] était engagée sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil.

II Sur les préjudices de Mme [T].

Les parties s’accordent sur un sursis à statuer concernant la demande afférente au préjudice de contamination en raison d’un pourvoi en cassation portant sur la prescription de ce préjudice, ce qui apparaît relever d’une bonne administration de la justice.

Au regard de la définition du préjudice de contamination, de sa relation avec certains préjudices de la nomenclature Dintihlac, tels le préjudice esthétique ou les souffrances endurées, le pourvoi en cassation portant sur la question de la prescription d’un tel préjudice justifie qu’il soit sursis à statuer sur l’ensemble des demandes indemnitaires.

Les dépens et demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sont en conséquence réservés.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

ORDONNE le rabat de la clôture des débats au 9 janvier 2024 ;

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux le 27 novembre 2019 en ce qu’il a dit que le lien de causalité entre les actes de sclérose de varices pratiqués par le docteur [R] [K] et la contamination de Mme [T] par le virus de l’hépatite C est établi, engageant la responsabilité du docteur [R] [K] sur le fondement de l’article 1147 ancien du code civil ;

Statuant avant dire droit sur les demandes indemnitaires en découlant :

ORDONNE le sursis à statuer jusqu’à l’arrêt à intervenir sur le pourvoi formé par Mme [E] contre l’arrêt rendu par la cour d’appel de Bordeaux le 14 novembre 2023 ;

RESERVE les dépens et demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Paule POIREL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,