COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 NOVEMBRE 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 23/00142 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NCAD

S.A.S. SOPREMA ENTREPRISES

c/

Monsieur [U] [P]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 décembre 2022 (R.G. n°F 21/01347) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement suivant déclaration d’appel du 09 janvier 2023,

APPELANTE :

S.A.S. SOPREMA ENTREPRISES agissant en la personne de son

représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Clémence GAILLARD substituant M^e Olivia ETCHEBERRIGARAY, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur [U] [P]

né le 20 Juillet 1988 à [Localité 5] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Alice HOULGARD de la SELARL CABINET HOULGARD-AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 octobre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Laure Quinet, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [U] [P], né en 1985, a été engagé par la SAS Soprema Entreprises en qualité de conducteur de travaux, statut cadre, position A coefficient 85, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2011, moyennant une rémunération forfaitaire de 2.850 euros par mois correspondant à une durée annuelle de 218 jours travaillés.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres du bâtiment.

Le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence libellée comme suit:

' Compte tenu des spécificités de vos fonctions, vous êtes amené à :

* avoir accès à des informations stratégiques relatives aux activités de SOPREMA, aussi bien de nature commerciale (notamment politique tarifaire, études de marchés, clientèle, …) Que technique ( notamment composition des produits, prix de revient, …)

Par conséquent, afin de ne pas porter atteinte aux intérêts légitimes de la société, vous vous engagez, en cas de rupture de votre contrat de travail, quelqu’en soit l’auteur, pour quelque motif que ce soit à ne pas exercer, sous quelque forme que ce soit, des activités similaires ou connexes, soit pour le compte de toute autre société concurrente, soit pour votre propre compte.

Cette obligation de non-concurrence est applicable:

* durant une période de deux années à compter de la date de la cessation effective de vos fonctions au sein de la société

* sur tout le territoire métropolitain de la République Française.

Vous devrez informer SOPREMA de toute embauche ou activité professionnelle pendant toute la durée d’application de la clause, cette information devant être renouvelée à première demande.

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, vous percevrez, pendant toute la durée d’application de la clause, à l’échéance normale en vigueur chez SOPREMA, une somme égale à 20% de votre dernier salaire fixe mensuel. Cette contrepartie financière forfaitaire comprend l’indemnité compensatrice de préavis et sera proratisée en cas de mois incomplet.

En cas de violation de cette obligation de non-concurrence :

* SOPREMA sera libérée du versement de la contrepartie financière, et sera fondée à recouvrer les sommes indûment versées.

* vous serez redevable d’une somme forfaitaire, à titre de clause pénale, de 15000 euros (si ancienneté 2 ans). Le paiement de cette somme n’est pas exclusif de la faculté ouverte à SOPREMA de faire ordonner la cessation de l’activité concurrentielle sous astreinte et de vous poursuivre en réparation du préjudice subi.

Il est expressément convenu que SOPREMA peut lever cette obligation de non-concurrence, quels que soient le motif, la nature et l’auteur de la rupture du contrat de travail. Cette renonciation peut intervenir par tout moyen, à tout moment, et au plus tard, avant la fin de la période de préavis observée, et à défaut, dans les 10 jours ouvrables suivant la date de rupture du contrat de travail'.

Par avenant au contrat de travail à effet au 1er juin 2014, la durée de travail de M. [P] a été fixée à 173,33 heures mensuelles moyennant une rémunération forfaitaire de 3.200 euros bruts.

En dernier lieu, M. [P] percevait un salaire mensuel brut de 3.340 euros outre un avantage en nature pour mise à disposition d’un véhicule de 178,08 euros bruts.

Par lettre remise en main propre le 10 février 2017, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 février 2017, et mis à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée datée du 8 mars 2017, il a été licencié pour faute grave, son employeur lui reprochant en substance d’avoir transmis des documents professionnels sur sa boîte mail personnelle en violation de l’article 9 du contrat de travail, d’avoir violé l’article 8 du contrat de travail lui interdisant d’avoir un intérêt direct ou indirect dans une entreprise concurrente, et d’avoir mis à disposition de sa conjointe, gérante de la société Sogeceb, des ressources matérielles et documentaires de la société, et ce pendant son temps de travail.

A la date du licenciement, M. [P] avait une ancienneté de 5 années et 6 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Par ordonnance rendue le 18 octobre 2017, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Bordeaux, présidée par le juge départiteur, a condamné la société Soprema Entreprises à payer à M. [P] à titre provisionnel la somme de 4.482 euros bruts au titre de l’indemnité de non-concurrence due depuis le jour de la rupture du contrat de travail jusqu’au jour de l’ordonnance.

Par requête reçue le 13 juin 2018, M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux en contestation du bien-fondé de son licenciement et en paiement de diverses sommes au titre de la rupture de son contrat de travail. Il demandait également la condamnation de la société Soprema Entreprises à lui payer, à titre principal, des dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, et, à titre subsidiaire, la somme de 11.509,64 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence.

L’affaire a été radiée du rôle le 23 septembre 2020, puis réinscrite le 22 septembre 2021.

Par jugement rendu le 9 décembre 2022, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de M. [P] en date du 8 mars 2017 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Soprema Entreprises à verser à M. [P] les sommes suivantes :

* 15.000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2.875,30 euros bruts à titre de paiement de la période de mise à pied conservatoire et 287,53 euros de congés payés y afférents,

* 5.825,94 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 11.389,24 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.138,92 euros de congés payés y afférents,

— constaté l’inexécution par la société Soprema Entreprises de son obligation contractuelle de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de M. [P],

— condamné la société Soprema Entreprises à verser à M. [P] la somme de 11.509,64 euros bruts à titre de paiement de l’indemnité de non-concurrence,

— condamné la société Soprema Entreprises à rembourser les indemnités versées par Pôle Emploi à M. [P] dans la limite de six mois de salaire,

— condamné la société Soprema Entreprises à payer à M. [P] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— débouté M. [P] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Soprema Entreprises de ses demandes reconventionnelles.

Par déclaration du 9 janvier 2023, la société Soprema Entreprises a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 9 août 2023, la société Soprema Entreprises demande à la cour

— d’infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Bordeaux en date du 09/12/2022 en ce qu’il :

— a dit que le licenciement de M. [P] en date du 8 mars 2017 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— l’a condamnée à verser à M. [P] les sommes suivantes :

* 15.000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2.875,3 euros bruts à titre de paiement de la période de mise à pied conservatoire et 287,53 euros de congés payés y afférents,

* 5.825,94 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 11.389,24 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.138,92 euros de congés payés y afférents,

— constaté l’inexécution par la société de son obligation contractuelle de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de M. [P],

— l’a condamnée à verser à M. [P] la somme de 11.509,64 euros bruts à titre de paiement de l’indemnité de non-concurrence,

— l’a condamnée à rembourser les indemnités versées par Pôle Emploi à M. [P] dans la limite de six mois de salaire,

— l’a condamnée à payer à M. [P] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— l’a déboutée de ses demandes reconventionnelles ;

Et statuant de nouveau,

Sur le licenciement,

A titre principal,

— juger que le licenciement de M. [P] en date du 8 mars 2022 repose sur une faute

grave non prescrite et parfaitement caractérisée,

— le débouter de la totalité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— juger que la rupture repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter en conséquence M. [P] de ses demandes indemnitaires,

— faire droit à ses conclusions sur la limitation du quantum des sommes qui seraient allouées dans le cadre d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

A titre infiniment subsidiaire,

— infirmer le jugement en ce qu’il a alloué 15 000 euros de dommages et intérêts à M. [P] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— réduire massivement le montant des dommages et intérêts sollicités,

En tout état de cause,

— constater que la procédure de licenciement est régulière,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à rembourser les indemnités versées par Pôle Emploi à M. [P] dans la limite de six mois de salaire, dès lors que le licenciement du salarié est parfaitement caractérisé et en tout état de cause, n’est pas nul,

Sur la clause de non-concurrence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé la clause de non-concurrence parfaitement licite et débouté M. [P] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas retenu le manquement du salarié à son obligation de non concurrence,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer au salarié la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à hauteur de 11.509,64 euros,

— condamner M. [P] à lui restituer les sommes qui lui ont été payées en suite de la décision en référé et départage du fait du manquement du salarié à son obligation de non-concurrence,

— condamner M. [P] à lui payer le montant de la clause pénale à savoir la somme de 30.000 euros du fait du manquement du salarié à son obligation de non- concurrence.

En tout état de cause,

— débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. [P] à lui verser une indemnité de 4.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [P] aux dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 septembre 2023, M. [P] demande à la cour de débouter la société Soprema Entreprises de l’intégralité de ses demandes, de faire droit à son appel incident formé et de :

Sur le licenciement,

A titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Soprema Entreprises à lui verser les sommes suivantes :

* 2.875,30 euros bruts à titre de paiement de la période de mise à pied conservatoire et 287,53 euros de congés payés y afférents,

* 5.825,94 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 11.389,24 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.138,92 euros de congés payés y afférents,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Soprema Entreprises à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— l’infirmer quant à son quantum, le réformer et, statuant de nouveau, condamner la société Soprema Entreprises à lui verser la somme de 35.000 euros à titre 'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

— infirmer le jugement, le réformer et, statuant de nouveau,

— requalifier son licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Soprema Entreprises à lui verser les sommes suivantes :

* 2.875,30 euros bruts à titre de paiement de la période de mise à pied conservatoire,

* 287,53 euros bruts à titre de congés payés sur rappels de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

* 5.825,94 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 11.389,24 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1.138,92 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

* 3.796,41 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier,

En tout état de cause,

— dire que son licenciement est irrégulier,

Sur la clause de non-concurrence,

A titre principal,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande visant à déclarer la clause de non-concurrence illicite ainsi que de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,

— le réformer et, statuant de nouveau,

— constater l’inexécution par la société Soprema Entreprises de son obligation contractuelle de paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

— dire que la clause de non-concurrence de la société Soprema Entreprises est en tout état de cause illicite,

— prononcer la nullité de ladite clause de non-concurrence,

— condamner la société Soprema Entreprises à lui verser la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause,

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande visant à déclarer la clause de non-concurrence illicite,

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté l’inexécution par la société Soprema Entreprises de son obligation contractuelle de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Soprema Entreprises à lui verser la somme de 11.509,64 euros bruts à titre de paiement de l’indemnité de non-concurrence,

Au titre de la demande nouvelle de la société Soprema Entreprises de condamnation de M. [P] à lui verser la somme de 30.000 euros en application de la clause pénale du fait de son manquement à son obligation de non concurrence,

— à titre principal, dire que cette demande est nouvelle et la déclarer irrecevable,

— à titre subsidiaire, débouter purement et simplement la société Soprema Entreprises de cette demande,

En tout état de cause,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Soprema Entreprises de sa demande de restitution des sommes payées en suite de la décision en référé et départage au titre de la clause de non-concurrence ainsi qu’en paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes, le réformer et, statuant de nouveau :

— ordonner la remise de l’attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 50 euros

par jour de retard,

— assortir les condamnations prononcées à l’encontre de la société Soprema Entreprises des intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner la société Soprema Entreprises à lui verser la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 7 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« […]

Nous faisons suite à notre entretien préalable du 22 février dernier au cours duquel nous vous avons exposé les raisons qui nous amenaient à envisager votre licenciement et recueilli votre point de vue.

Nous vous informons que nous avons décidé de mettre un terme à notre relation de travail.

En premier lieu, en transmettant des documents professionnels sur votre boîte mail

personnelle vous n’avez pas respecté l’article 9 de votre contrat de travail selon lequel: « Il vous sera interdit de recopier quelque fichier ou programme informatique que ce soit sans accord exprès de la société ».

En second lieu, votre contrat de travail prévoit en son article 8: « Vous ne devrez avoir aucun intérêt direct ou indirect, dans les entreprises, concurrents directs ou indirects, de la société. »

Or, il apparaît et vous l’avez-vous même reconnu que votre compagne a créé et dirige une entreprise concurrente à la nôtre qui plus est active sur le même périmètre géographique que notre agence.

À aucun moment vous ne nous avez informé de cette situation que nous avons découverte de manière fortuite.

En troisième lieu, les documents que vous vous êtes transmis électroniquement sont non seulement de nature professionnelle mais avaient comme objet notamment de répondre à des questions techniques sur des dossiers non pas de notre entreprise mais celle de votre épouse.

En quatrième lieu, vous avez utilisé les ressources matérielles et documentaires de notre entreprise pour les mettre à disposition de l’entreprise de votre compagne.

Enfin, votre activité au bénéfice de l’entreprise de votre compagne a indubitablement été exercée sur votre temps de travail.

Au cours de l’entretien préalable vous avez tenté de nous expliquer que vous n’interveniez d’aucune manière dans l’activité de votre compagne. Vous avez donc là encore cherché à nous mentir et de nier l’évidence.

L’ensemble de ces éléments marque une exécution hautement déloyale de votre contrat de travail.

Aussi, nous considérons que ces éléments sont constitutifs d’une faute grave.

En conséquence, votre licenciement prend effet immédiatement, à la date d’envoi du présent courrier, sans préavis ni indemnité de licenciement.

Nous vous rappelons que vous êtes soumis à une obligation de non-concurrence et ce pour une période de deux ans, soit jusqu’au 7 mars 2019.

Nous vous invitons à nous justifier tous les mois pour le 20 de chaque mois que vous

n’exercez pas une activité concurrente à celle de notre entreprise afin que nous puissions mettre en paiement la contrepartie financière contractuelle à cette obligation de non concurrence.

Nous vous rappelons, en outre, vos obligations de confidentialité et de loyauté même après la rupture de votre contrat de travail.

[…]

Pour voir infirmer le jugement déféré qui a déclaré le licenciement de M. [P] sans cause réelle et sérieuse, la société Soprema Entreprises fait valoir en substance :

— qu’elle a découvert les faits reprochés au salarié entre le 10 janvier et le 22 février 2017 de sorte qu’ils ne sont pas prescrits, contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes.

Elle expose que le directeur d’agence de Bordeaux, M. [I], s’est intéressé de plus près au fait que la société Sogeceb, entreprise concurrente, avait établi un devis le 4 janvier 2017 pour un chantier sur lequel la société Soprema s’était également positionnée.

Des investigations ont été effectuées entre le 10 janvier et le 22 février 2017 permettant d’établir que le siège social de la société Sogeceb, créée au mois de janvier 2016, était situé à [Localité 3] (17), commune dont le maire était le père de M. [P], que la gérante de ladite société était l’épouse du salarié, que ladite société avait établi plusieurs autres devis pour des chantiers sur lesquels la société Sofrema s’était positionnée, et, après consultation de la messagerie professionnelle du salarié, que ce dernier avait transféré vers sa messagerie personnelle des documents appartenant à l’entreprise ;

— que les griefs reprochés au salarié dans la lettre de licenciement sont suffisamment précis et vérifiables, la datation des faits n’étant pas exigée ;

— que les pièces qu’elle produit démontrent que le salarié s’est transféré sur sa boîte mail personnelle des documents et informations appartenant à l’entreprise dont il n’avait nullement besoin pour exercer ses missions et sans lien avec son activité et ce, pendant son temps de travail, concomitamment à la création de la société Sogeceb par son épouse, dans le but évident d’en faire bénéficier cette dernière ;

— que M. [P] ne l’a jamais informée de la création par sa conjointe d’une entreprise concurrente ;

— que la société Sogeceb s’est positionnée sur les mêmes chantiers, proposant systématiquement un devis moins-disant, et ce après les devis établis par la société Sofrema ;

— que le comportement déloyal du salarié qui a porté atteinte aux intérêts de l’entreprise caractérise une faute grave.

M. [P] demande la confirmation du jugement, soutenant de son côté que :

— les faits qui lui sont reprochés sont prescrits comme étant antérieurs de plus de 2 mois à la procédure de licenciement, l’appelante ne démontrant pas qu’elle en a eu connaissance moins de 2 mois avant l’engagement de la procédure ;

— la lettre de licenciement n’énonce pas de griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables, le conseil de prud’hommes ayant à juste titre retenu que les faits reprochés étaient imprécis, non datés, non étayés et spéculatifs ;

— le transfert de documents professionnels sur sa boîte mail personnelle était nécessaire à l’exercice de ses fonctions dans la mesure où il ne disposait pas d’un smartphone professionnel pour relayer photos et autres données récoltées sur les chantiers, ou encore pour pouvoir travailler chez lui le soir, et était une pratique courante dans l’entreprise et connue de l’employeur qui ne l’avait jamais remise en cause ;

— la société Soprema Entreprises connaissait dès le mois de juin 2016 l’existence de l’entreprise de son épouse puisque M. [B], son responsable hiérarchique, a assisté à leur mariage le 18 juin, et qu’il est évident que les invités d’un mariage sont suffisamment proches des époux pour connaître leurs métiers respectifs ;

— l’employeur ne peut lui reprocher d’être marié à une concurrente, ce grief constituant une discrimination en raison de sa situation de famille prohibée par l’article L. 1132 du code du travail ;

— la société ne rapporte aucunement la preuve de ce qu’il aurait contribué d’une quelconque manière à l’entreprise de son épouse, ne procèdant que par supposition et conjecture ;

— il n’a jamais communiqué à son épouse des devis de la société, comme le laisse entendre l’appelante ; ses fonctions de conducteur de travaux consistaient à exécuter des opérations déjà vendues et, contrairement à un poste de chargé d’étude de prix, ou de chargé d’affaires, il n’est jamais intervenu dans les opérations de réponses à des appels d’offre et n’avait pas accès à ces informations. En tout état de cause, les devis établis par la société Sogeceb pour répondre aux appels d’offre sont antérieurs à ceux de la société Soprema et la société Sogeceb a été sollicitée directement par les clients, ce qui contredit les accusations de l’employeur.

***

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

Par ailleurs, la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, c’est à dire des motifs suffisamment explicites pour pouvoir être précisés et discutés, l’employeur étant en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de les justifier. Il n’est pas nécessaire que la lettre de licenciement énonce les faits précis eux-mêmes ou leur date de commission, dès lors que la matérialité du grief énoncé est vérifiable, la vérification relevant de l’office du juge.

En l’espèce, contrairement à ce que prétend M. [P], les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont suffisamment précis et matériellement vérifiables, la question de leur prescription éventuelle étant examinée au regard de chacun de ces griefs.

Il lui est reproché les faits suivants :

— La transmission de documents professionnels sur sa boîte mail personnelle en violation de l’article 9 du contrat de travail

La société Soprema Entreprises produit les mails que M. [P] a envoyés depuis sa messagerie professionnelle sur sa messagerie personnelle :

— le 11 avril 2016 à 11h24, des explications techniques relatives à la transformation de la couverture d’un bâtiment et au respect du DTU (pièce 10) ;

— le 13 juin 2016 à 11h40, comportant en pièce jointe le plan particulier de sécurité et de protection de la santé (PPSPS) relatif au chantier Artigon à [Localité 4] (pièce 11), dont certains lots ont été confiés à la société Soprema ; ce document mentionne la société Sogeceb comme entreprise chargée des travaux d’étanchéité à réaliser, et indique le téléphone et l’adresse mail de cette dernière ;

— le 23 juin 2016 à 18h08, comportant en pièce jointe un plan d’assurance environnementale (PAE), document élaboré par la société Soprema Entreprises dans le cadre du chantier Ginko dont les travaux ont été réalisés en 2013 (pièce 12) ;

— le 3 janvier 2017 à 18h33, comportant en pièce jointe des schémas de coupe relatifs

au traitement d’un balcon désolidarisé de la façade (pièce 13).

M. [P] ne conteste pas avoir transféré ces documents sur sa messagerie personnelle, mais prétend qu’il s’agissait d’une pratique courante connue et acceptée par l’employeur, justifiée par l’absence de smartphone professionnel.

A l’appui de son affirmation, il produit :

— une attestation de M. [O], conducteur de travaux de la société Soprema de 2015 à 2018, qui déclare qu’il lui était courant d’échanger des mails entre ses messageries personnelle et professionnelle, notamment pour des photos, car il n’était pas équipé de smartphone,

— une copie de la boîte de réception de sa messagerie professionnelle ainsi que des photos envoyées de sa messagerie personnelle à sa messagerie professionnelle.

Toutefois, il ne lui est pas reproché d’avoir utilisé sa messagerie personnelle mais d’avoir transféré sur cette dernière des documents appartenant à l’entreprise, en violation de l’article 8 de son contrat de travail.

Il n’explique pas en quoi ces documents étaient utiles à l’exercice de ses fonctions de conducteur de travaux.

En effet, il convient de relever que le plan d’assurance environnementale transféré le 23 juin 2016 concernait un chantier réalisé plus de 3 ans auparavant et que le PPSPS du chantier Artigon dont la société Soprema Entreprises avait obtenu plusieurs lots, indique que l’entreprise chargée des travaux est la société Sogeceb, les explications de l’appelant sur une erreur qu’aurait commise le sous-traitant n’étant pas sérieuses.

Par ailleurs, la société Soprema Entreprises justifie qu’elle n’a eu connaissance des mails litigieux qu’en consultant la messagerie professionnelle de M. [P] au mois de février 2017, soupçonnant des liens entre le salarié et la société Sogeceb qui avait répondu au même appel d’offre par un devis moins-disant le 4 janvier 2017 (pièces 49).

Les faits, dont l’employeur a eu connaissance moins de 2 mois avant l’engagement de la procédure de licenciement ne sont en conséquence pas prescrits et ils constituent une violation de l’article 9 du contrat de travail.

— L’absence d’information de l’employeur par le salarié de l’activité concurrente de sa conjointe en violation de l’article 8 de son contrat de travail

Il n’est pas contesté par l’intimé que son épouse, Mme [E], a créé le 20 janvier 2016 la SARLU Sogeceb, dont elle est la gérante.

Cette société, dont le siège social est située à [Localité 3] (17) et qui exerce son activité notamment dans le département de la Gironde, est spécialisée dans les travaux d’étanchéité.

Contrairement à ce que soutient M. [P], l’employeur lui reproche, non d’être marié avec la gérante de la société Sogeceb, mais de ne pas l’avoir informé que son épouse dirigeait une société directement concurrente et dès lors, aucun élément laissant supposer une discrimination au regard de sa situation familiale n’est établi.

Le seul fait que le supérieur hiérarchique du salarié ait assisté à son mariage le 16 juin 2016 n’est pas de nature à apporter la preuve que l’employeur savait depuis cette date que l’épouse de M. [P] dirigeait la société Sogeceb.

La société Soprema Entreprises démontre qu’elle n’a pris connaissance de la situation qu’à compter du mois de janvier 2017, en consultant le site société.com et en se faisant communiquer par le service des ressources humaines l’acte de naissance de la fille du salarié sur lequel figurait le nom de Mme [E] (pièces 49-1 et 49-2).

L’intimé ne prétend pas avoir lui-même informé son employeur de la création par sa conjointe d’une société qui exerçait une activité identique et dans le même périmètre géographique, lui faisant ainsi directement concurrence.

Cette concurrence est d’ailleurs avérée dans la mesure où la société Sogeceb a répondu à plusieurs reprises aux mêmes appels d’offres que la société Soprema Entreprises.

Dans la mesure où l’article 8 du contrat de travail lui faisait obligation de n’avoir aucun intérêt direct ou indirect dans des entreprises concurrentes, M. [P] se devait d’informer son employeur des fonctions de gérante de la société Sogeceb exercées par sa conjointe, ce qu’il n’a jamais fait.

Le grief est en conséquence matériellement établi et non prescrit.

— L’utilisation des documents et ressources de l’entreprise dans l’intérêt de la société Sogeceb et pendant le temps de travail du salarié

S’agissant de l’utilisation des ressources documentaires de l’entreprise, la société Soprema Entreprises produit un mail du salarié daté du 11 mars 2016 transférant de sa messagerie professionnelle à sa messagerie personnelle deux articles de presse professionnelle relatifs à la carte professionnelle des salariés du BTP, articles qui lui avaient été communiqués par son responsable.

Il ne peut être déduit de cette unique pièce que ces documents ont été utilisés au profit de la société Sogeceb. Ces articles de presse ne contiennent en outre que des informations générales de nature publique.

Les pièces produites par l’appelante ne permettent pas non plus, contrairement à ce qu’elle prétend, de démontrer que le salarié aurait transmis à la société Sogeceb des informations ayant permis à cette dernière de remporter les appels d’offre sur lesquels la société Soprema était aussi positionnée, la circonstance que les devis de la société Sogeceb soient postérieurs à ceux de la société Soprema étant insuffisante à cette démonstration.

Par contre, il est établi que le PPSPS relatif au chantier Artigon que s’est transféré le salarié sur sa messagerie personnelle le 13 juin 2016 à 11h40 mentionne la société Sogeceb comme titulaire du marché, M. [P] ne fournissant aucun élément ou explication crédible de nature à démontrer qu’il n’est pas l’auteur de cette mention.

Il s’en déduit que ce document appartenant à l’employeur a été utilisé par le salarié comme modèle au bénéfice de la société de son épouse.

Il y a lieu de relever en outre que l’intimé n’indique pas quelle utilisation il a faite des données techniques et schémas qu’il s’est transférés les 11 avril 2016 et 3 janvier 2017 sur sa messagerie personnelle et ne précise pas en quoi ces éléments se rapportaient à des chantiers dont il avait la charge.

La cour estime en conséquence que l’utilisation par le salarié de documents appartenant à l’employeur au bénéfice de la société de son épouse, dont le caractère prescrit a été précédemment écarté, est suffisamment établie.

***

Les griefs reprochés à M. [P], matériellement établis et non prescrits, sont constitutifs d’une violation grave de son obligation de loyauté justifiant la rupture immédiate de son contrat de travail sans préavis et son licenciement pour faute grave.

Le jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse sera infirmé

et M. [P] débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, de paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De même, il n’y a pas lieu à condamnation de l’employeur au remboursement des indemnités versées par Pôle Emploi (devenu France Travail).

Sur la demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement

Au visa de l’article L. 1232-6 du code du travail, M. [P] soutient que la décision de le licencier était prise par l’employeur dès le 20 février 2017, faisant valoir qu’il a été remplacé dès cette date par un nouveau conducteur de travaux embauché en contrat à durée indéterminée.

La société Soprema Entreprises réplique que M. [Y], conducteur de travaux, a été embauché le 9 février 2017 afin de pourvoir au remplacement d’un autre salarié démissionnaire, M. [V], qui a quitté l’entreprise le 7 février 2017.

Il a été amené à remplacer M. [P], mis à pied à titre conservatoire, sur les chantiers afin de ne pas perturber le fonctionnement normal de l’entreprise.

Elle produit le justificatif de la démission de M. [V] prenant effet au 7 février 2017 et le contrat de travail de M. [Y], signé le 9 février 2017.

***

Aux termes de l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

La cour constate que la lettre de licenciement a été notifiée le 8 mars 2017 après tenue de l’entretien préalable le 22 février 2017. Le délai légal a en conséquence été respecté.

Par ailleurs, le fait que l’employeur affecte un autre conducteur de travaux sur les chantiers en cours de M. [P], qui était mis à pied à titre conservatoire, afin d’en assurer le suivi, ne suffit pas à démontrer que la décision de licenciement était déjà prise par l’employeur.

Aucune des pièces produites ne permet d’établir que M. [Y] a été recruté uniquement pour remplacer M. [P], ce dernier indiquant lui-même dans ses écritures qu’il existe un fort turn-over dans l’entreprise, 10 à 18 salariés quittant chaque année la société.

L’irrégularité alléguée par M. [P] n’étant pas démontrée, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour procédure irrégulière.

Sur les demandes au titre de la clause de non-concurrence

— Sur la recevabilité de la demande nouvelle de la société Soprema Entreprises en paiement de la clause pénale

M. [P] soutient que la demande, formée pour la première fois en cause d’appel, est irrecevable en application des articles 564 et suivants du code de procédure civile.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Cependant, selon les articles 565 et 566 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, et les parties peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, en première instance, la société Soprema Entreprises a invoqué le non- respect par M. [P] de son obligation de non-concurrence, s’opposant au paiement de la contrepartie financière et demandant le remboursement de la somme versée à ce titre au salarié en exécution de l’ordonnance de référé.

La demande en paiement de la clause pénale qui a pour objet de sanctionner le salarié qui n’a pas respecté son obligation de non-concurrence est en conséquence l’accessoire des prétentions de l’employeur formées devant le premier juge.

Elle est dès lors recevable.

— Sur la licéité de la clause de non-concurrence

Pour voir infirmer le jugement déféré qui n’a pas fait droit à sa demande de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, M. [P] soutient que ladite clause ne remplit pas les conditions cumulatives exigées pour sa validité.

Il rappelle qu’une clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter une contrepartie financière

suffisante, et fait valoir que :

— la clause prévue à son contrat de travail restreint totalement sa liberté de travailler, dans la mesure où elle lui fait interdiction d’exercer toutes activités similaires ou connexes à celles de la société Soprema Entreprises, visant ainsi de manière générale toutes les activités de cette dernière, ce qui l’empêche de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle de conducteur de travaux dans le secteur du bâtiment, secteur dans lequel il exerce depuis 9 ans ;

— cette clause n’est pas limitée dans l’espace puisqu’elle s’applique à l’ensemble du territoire métropolitain national ;

— la société Soprema Entreprises ne justifie pas du caractère indispensable de la clause à la protection de ses intérêts légitimes dans la mesure où elle ne peut se prévaloir d’aucune spécificité ou savoir-faire qui lui serait propre et qu’il serait nécessaire de protéger puisqu’elle utilise les méthodes et techniques appliquées par toutes les entreprises du secteur du bâtiment ;

— la contrepartie financière qui s’élève à 668 euros bruts par mois est dérisoire au regard de l’étendue de l’obligation de non-concurrence qui lui est imposée ;

— cette clause lui a causé un préjudice financier du fait de son caractère illicite puisqu’il a été empêché de retrouver un emploi dans son domaine de compétence, préjudice qu’il demande à la cour de fixer à la somme de 30.000 euros, montant de la clause pénale prévue au profit de la société Soprema Entreprises.

La société Soprema Entreprises réplique que :

— la clause de non-concurrence ne vise pas toutes les activités du secteur du bâtiment, mais seulement les activités d’étanchéité et de bardage qu’elle exerce ;

— M. [P] a une formation d’ingénieur généraliste et pouvait dès lors exercer dans d’autres corps d’état, et qu’il ne justifie pas de son impossibilité de trouver un nouvel emploi de conducteur de travaux dans un autre secteur d’activité du bâtiment, relevant qu’ il a créé en avril 2019 une activité d’économiste de la construction tous corps d’état sous le statut d’auto-entrepreneur ;

— le périmètre de l’interdiction de concurrence peut s’étendre à toute la France pourvu que le salarié puisse continuer à exercer une activité professionnelle ;

— M. [P] ayant la possibilité de travailler, la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence, égale à 20% de sa dernière rémunération mensuelle, n’est pas dérisoire ;

— la clause de non-concurrence est justifiée par le fait qu’elle évolue dans un domaine concurrentiel.

***

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

S’agissant de la limitation dans l’espace, la seule extension du champ d’application géographique de la clause à l’ensemble du territoire français ne rend pas en soi impossible l’exercice par le salarié d’une activité professionnelle.

Il appartient au juge de rechercher si le salarié se trouvait dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

En l’espèce, il ressort des pièces produites par les parties que :

— la société Sofrema Entreprises est spécialisée dans l’application et la pose d’enveloppes sur les bâtiments et dans la construction de charpentes métalliques ; elle met en oeuvre les techniques et solutions d’étanchéification développées par le groupe Sofrema auquel elle appartient : étanchéité bitumineuse, étanchéité liquide, végétalisation de toiture, étanchéité photovoltaïque, procédés constructifs comme le traitement de la perméabilité à l’air de l’enveloppe des ouvrages en structure légère ; elle comporte 55 agences et filiales en France ;

— M. [P] a suivi une formation d’ingénieur généraliste, spécialisation ingénierie d’affaires et management de projets, à l’EPF, définie par cette école comme couvrant tous les domaines de l’ingénierie, de l’aéronautique au génie civil, des Télécoms au BTP en passant par l’environnement, l’ingénierie des bio-systèmes, l’informatique, la production, les énergies et la logistique industrielle, et permettant une vision globale et transversale du métier.

Compte tenu des procédés et techniques d’étanchéification spécifiques développés par le groupe Sofrema et mis en oeuvre par la société appelante au sein de ses différentes agences situées sur le territoire national, que le salarié utilisait dans l’exercice de ses fonctions de conducteur de travaux, la clause de non-concurrence était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société Soprema Entreprises.

Par ailleurs, cette société étant spécialisée dans les travaux d’étanchéification des bâtiments, la notion d’activité similaire ou connexe visée dans la clause litigieuse ne peut s’entendre comme englobant toutes les activités du secteur du bâtiment et des travaux publics, contrairement à ce que soutient l’intimé.

La clause de non-concurrence n’interdisait pas à M. [P] de travailler dans un secteur du bâtiment autre que celui de l’étanchéité et du bardage, compte tenu de sa formation d’ingénieur généraliste, de l’expérience et des connaissances qu’il avait acquises.

Il ressort de son curriculum vitae que de 2008 à 2017, il a été chargé de la conduite de travaux, de la gestion technique, financière et administrative de chantiers, de la supervision des équipes et sous-traitants, de la coordination de chantiers, de la réalisation et supervision d’études, compétences pouvant être mobilisées au profit de toute entreprise du bâtiment.

Le fait de n’avoir travaillé que pour des entreprises spécialisées dans l’étanchéité ne suffit pas à démontrer qu’il lui était impossible de retrouver un emploi dans un autre secteur.

L’unique réponse négative à sa candidature sur un emploi au sein de la société VInci, en date du 21 juillet 2017, est insuffisante à établir son impossibilité d’exercer une activité professionnelle correspondant à sa formation et à son expérience, d’autant plus qu’Il a créé en avril 2019 une auto-entreprise d’économiste de la construction tous corps d’état, preuve qu’il pouvait exercer son activité professionnelle dans un autre corps d’état que celui de l’étanchéification du bâtiment.

La clause de non-concurrence ne lui interdisant pas d’exercer son métier, la seule circonstance que son champ géographique soit étendu à tout le territoire national ne peut entraîner sa nullité, et la contrepartie financière prévue, égale à 20% de son dernier salaire mensuel, ne présente pas un caractère dérisoire.

La demande tendant à voir déclarer nulle la clause litigieuse n’est donc pas fondée.

— Sur l’indemnité de non-concurrence

Il appartient à l’employeur qui invoque le non-respect par le salarié de son obligation de non-concurrence d’en apporter la preuve.

En l’espèce, la société appelante ne produit aucune pièce de nature à démontrer qu’entre le 8 mars 2017 et le 8 mars 2019, période au cours de laquelle M. [P] était soumis à l’obligation de non-concurrence, ce dernier a exercé une activité concurrente.

Elle est donc tenue au paiement de la contrepartie financière prévue au contrat.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Soprema Entreprises au paiement de la somme de 11.509,64 euros représentant l’indemnité due pour la période d’octobre 2017 au 7 mars 2019 et a rejeté sa demande de restitution de la somme versée en exécution de l’ordonnance de référé du 18 octobre 2017.

— Sur la demande de la société Soprema Entreprises en paiement de la clause pénale

La preuve de la violation par le salarié de son obligation de non-concurrence n’étant pas rapportée, la demande n’est pas fondée.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu d’ordonner la remise d’une attestation France travail rectifiée, le licenciement pour faute grave étant justifié.

La condamnation de la société appelante au paiement de l’indemnité de non-concurrence porte intérêts au taux légal à compter du jugement du conseil de prud’hommes qui l’a prononcée, en application de l’article 1231-7 du code civil.

M. [P], partie perdante en appel, supportera les dépens de l’instance d’appel mais l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Soprema Entreprises.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a dit le licenciement de M. [P] sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société Soprema Entreprises à lui payer un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, les indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et a condamné la société Soprema Entreprises au remboursement des indemnités versées par Pôle Emploi devenu France Travail,

Statuant à nouveau des chefs de la décision infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [P] repose sur une faute grave,

Déboute M. [P] de ses demandes fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déclare recevable la demande présentée en cause d’appel par la société Soprema Entreprises en paiement de la clause pénale prévue au titre de la clause de non-concurrence mais non fondée et l’en déboute,

Dit que la condamnation de la société Soprema Entreprises au paiement de l’indemnité de non-concurrence produit intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2022.

Condamne M. [P] aux dépens d’appel.

Rejette la demande de la société Soprema Entreprises au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire