COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 NOVEMBRE 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 22/00654 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MRDA

S.C.P. SILVESTRI BAUJET en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU Aquitaine Tourisme

S.A.S.U. Aquitaine Tourisme

c/

Monsieur [Z] [A]

Association Garantie des Salaires – C.G.E.A DE [Localité 4]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 janvier 2022 (R.G. n°F 19/01175) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d’appel du 08 février 2022,

APPELANTES :

S.C.P. SILVESTRI BAUJET en qualité de luquidateur judiciaire, agissant

en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social [Adresse 2], de la SASU Aquitaine Tourisme en liquidation judiciaire, siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 399 829 480

représentées par M^e Elsa MATTHESS-MAURIAC, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur [Z] [A]

né le 17 juillet 1965 à [Localité 11] de nationalité française Profession : infographiste, demeurant [Adresse 3]

assisté et représenté par M^e Olivier MEYER de la SCP GUEDON – MEYER, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTE :

Association Garantie des Salaires – C.G.E.A DE [Localité 4], prise en la

personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 6]

non constituée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 octobre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Laure Quinet, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [Z] [A], né en 1965, a été engagé en qualité d’infographiste par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er décembre 1999 par la SAS Aquitaine Tourisme, agence de publicité et de communication.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955.

Un avertissement a été notifié à M. [A] le 17 novembre 2017, l’employeur lui reprochant d’avoir tenu des propos menaçants et insultants à son égard.

Arguant de ce que M. [A] avait réalisé des travaux en son nom propre pour des clients de la société, l’employeur a fait dresser un constat d’huissier de justice le 30 juillet 2018 puis le même jour, a convoqué M.[A] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 7 août 2018, avec mise à pied à titre conservatoire.

M. [A] a ensuite été licencié pour faute lourde par lettre datée du 14 août 2018, l’employeur lui faisant grief de s’être rendu coupable de concurrence déloyale par détournement de clientèle aux temps et lieu du travail en utilisant les moyens de l’entreprise ainsi que d’avoir effacé de nombreuses données du poste informatique d’une collègue licenciée.

A la date du licenciement, M. [A] avait une ancienneté de 18 années et 8 mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés.

Le 9 août 2019, M.[A] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux contestant la légitimité de son licenciement, réclamant diverses indemnités, sollicitant que le conseil de prud’hommes se déclare incompétent pour statuer sur l’action en responsabilité civile et annule, avant de l’écarter des débats, le procès-verbal du 30 juillet 2018 établi par huissier de justice.

Par jugement rendu le 28 janvier 2022, le conseil de prud’hommes, après s’être déclaré incompétent pour statuer sur l’action en responsabilité civile et avoir écarté le procès-verbal de constat, a :

— jugé que le licenciement de M. [A] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Aquitaine Tourisme à verser à M. [A] les sommes suivantes :

* 1.045,97 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

* 104,60 euros au titre des congés payés afférents,

* 15.473,32 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 4.773,26 euros au titre de l’indemnité de préavis,

* 477,33 euros au titre des congés payés afférents,

— débouté M. [A] de l’ensemble de ses autres demandes,

— ordonné à la société Aquitaine Tourisme de remettre les documents de rupture du contrat rectifiés, sous un mois sans astreinte à compter du prononcé,

— dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire hors celle de droit,

— dit qu’il n’y a pas lieu à capitalisation des intérêts,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit en application des dispositions de l’article L. 1454-28 du code du travail, ce dans la limite de neuf mois de salaire,

— débouté la société Aquitaine Tourisme de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la société Aquitaine Tourisme à verser la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens d’instance conformément à l’article 696 du code de procédure civile et frais éventuels d’exécution.

Par déclaration du 8 février 2022, la société Aquitaine Tourisme a relevé appel de cette décision.

Par jugement du 6 décembre 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société Aquitaine Tourisme et la SCP Silvestri-Baujet a été désignée en qualité de mandataire judiciaire, puis, par jugement du 29 mai 2024, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire, la SCP Silvestri-Baujet étant alors nommée aux fonctions de liquidateur.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 17 juin 2024, la société Silvestri Baujet, en sa qualité de liquidateur de la société Aquitaine Tourisme, demande à la cour :

— d’infirmer le jugement qui a écarté la pièce 10 de l’employeur, requalifié le licenciement pour faute lourde en licenciement fondé sur une simple cause réelle et sérieuse et accordé des indemnités de rupture,

Statuant à nouveau,

— de retenir la pièce 10 produite par la société Aquitaine Tourisme, soit le constat d’huissier de justice du 30 juillet 2018 dressé par Maître [X],

— de juger que le licenciement pour faute lourde est parfaitement fondé,

En conséquence,

— de débouter le salarié de son appel incident et de l’intégralité de ses demandes irrecevables et mal fondées en tout point,

Reconventionnellement,

— avant tout débat au fond, de se déclarer compétente à connaître de la demande d’indemnisation du préjudice subi par la société Silvestri Baujet ès qualités et, en cela, infirmer le jugement considérant le conseil de prud’hommes incompétent à connaître d’une demande de plagiat,

En conséquence,

— de condamner M. [A] à lui verser la somme de 50.000 euros sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

— de condamner M. [A] à lui verser la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner M. [A] aux dépens outre les frais éventuels d’exécution,

Si par extraordinaire le jugement était confirmé ou de nouvelles condamnations étaient prononcées à l’encontre de la société Aquitaine Tourisme,

— de fixer ces condamnations au passif de la société Silvestri Baujet en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Aquitaine Tourisme [sic],

En tout état de cause,

— de juger opposable l’arrêt à intervenir à l’encontre de l’AGS-CGEA de [Localité 4].

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 juillet 2024, M. [A] demande à la cour de':

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de l’ensemble de ses autres demandes,

— confirmer le jugement entrepris dans toutes ses autres dispositions, sauf à fixer au passif de la société Aquitaine Tourisme les condamnations prononcées suivantes :

* salaire afférent à la mise à pied conservatoire : 1.045,97 euros,

* indemnité de congés payés afférents : 104,60 euros,

* indemnité compensatrice de préavis : 4.773,26 euros,

* indemnité de congés payés afférents : 477,33 euros,

* indemnité conventionnelle de licenciement : 15.473,32 euros,

* indemnité sur le fondement de l’article 700 1° du code de procédure civile : 2.000 euros,

— débouter la société Aquitaine Tourisme de ses demandes,

— dire que son licenciement est abusif,

— fixer aux sommes suivantes sa créance au passif de la société Aquitaine Tourisme':

* dommages et intérêts pour licenciement abusif : 43.020 euros,

* indemnité sur le fondement de l’article 700 1° du code de procédure civile : 3.000 euros,

— ordonner la capitalisation des sommes dues à titre d’intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— ordonner l’emploi des dépens en frais privilégiés de la société Aquitaine Tourisme.

L’AGS-CGEA de [Localité 4], ci-après l’AGS, assignée en intervention forcée par acte d’huissier délivré à personne habilitée le 28 décembre 2023, a fait savoir qu’elle ne serait ni présente ni représentée à défaut d’élément permettant d’éclairer la juridiction.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 7 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il est constant que la cause réelle est celle qui peut être appréciée objectivement et qu’il est possible de vérifier. La cause doit être sérieuse, c’est-à-dire suffisamment importante pour que l’entreprise ne puisse envisager de poursuivre la relation fixée par le contrat de travail sans que cela ne lui cause de préjudice.

Par ailleurs, la’faute’lourde’du salarié se définit comme la’faute’d'une particulière gravité qui révèle une intention de nuire à l’encontre de son employeur.

Il convient de déterminer si le motif invoqué du licenciement constitue une’faute’lourde, voire de considérer que la’faute’commise doit davantage être qualifiée en’faute’grave, voire en’faute’simple.

En l’espèce', la lettre de licenciement en date du 14 août 2018 est ainsi motivée :

« […]

Je vous rappelle, à titre liminaire, que vous avez fait l’objet d’une embauche le 1er décembre 1999, en qualité d’infographiste, relevant de la catégorie employé, par contrat à durée indéterminée à temps complet.

Vous avez donc travaillé de longues années avec mon prédécesseur et au regard de votre ancienneté, il m’était paru normal que je vous accorde toute ma confiance.

Celle-ci malheureusement a été récemment très largement écornée et en premier lieu au moment de la notification de la rupture du contrat de travail de votre collègue, Mme [N].

Vous avez, sur demande de cette dernière, accédé à l’ordinateur professionnel qui était mis à sa disposition, le 17 juillet 2018 à partir de 11h10, moment où j’ai quitté les bureaux pour un rendez-vous extérieur.

Vous vous êtes permis de supprimer, à mon insu, le mot de passe de sa messagerie personnelle Gmail dans l’application « Trousseau » (application sous Mac qui les stocke) et avez prétendu n’avoir fait que cela.

Mais, ceci est mensonger puisque la Société Secula, société de services informatiques, a notamment pu observer que le poste informatique de Mme [N] avait été nettoyé : la « Corbeille » et le dossier « Téléchargements » sont vides, il y a très peu de fichiers récents, les données personnelles sont absentes… et j’ai constaté que l’on ne pouvait plus accéder à sa messagerie professionnelle advbtourisme©icloud.com.

Compte tenu du fait que Mme [N] a été dispensée de l’exécution de son préavis, je ne vois pas quand elle aurait pu procéder à ces opérations.

De plus, l’application Trousseau a été mise à jour à 11 h19, ce qui montre que vous vous êtes précipité sur l’ordinateur après mon départ à 11h10 ce jour-là pour mener ces opérations de « sabotage ».

D’ailleurs, vous avez reconnu lors de nos entretiens des 17 juillet et 7 août 2018 que vous souhaitiez effectuer ces manipulations en dehors de ma présence par « souci de confidentialité ».

Il est constant que vous avez agi à ce titre de manière particulièrement déloyale à mon égard ainsi que vis-à-vis de la société puisqu’en procédant de la sorte, vous privez la société de données, de photographies, d’informations, de documentations et de mails propriétés exclusives de la société qui sont susceptibles de nous être utiles pour notre activité.

En tout état de cause, vous n’aviez pas à toucher à l’ordinateur professionnel de votre collègue à mon insu, pour « rendre service à votre collègue » qui se trouvait alors en dispense de préavis !

En second lieu, ma confiance a été battue en brèche lorsque Mme [N], à l’occasion de son entretien préalable de licenciement, a attiré mon attention sur le fait que pendant mes absences et notamment ma convalescence d’un mois à compter du 12 avril 2018, vous développiez votre « propre business » avec les clients de la société au temps et au lieu du travail.

Sur le moment, je n’y ai prêté qu’une attention modérée, compte tenu des nombreuses déclarations que Mme [N] avait l’habitude de me faire et surtout parce qu’interrogé sur le sujet, le 17 juillet 2018, vous aviez crié à la calomnie et m’aviez juré les yeux dans les yeux qu’hormis 2 ou 3 reportages photos sans lien avec nos clients, vous n’aviez jamais réalisé de prestations à titre personnel.

Cependant, lorsque j’ai dû allumer votre ordinateur professionnel, en votre absence, les 26 et 27 juillet 2018, pour répondre à une demande pressante des clients Vignoble des 4 vents et Hôtel Miramar, j’ai découvert à ma grande stupéfaction que non seulement vous développiez une activité directement concurrente de la nôtre au temps, au lieu du travail et avec les moyens de la société mais que vous détourniez notre clientèle (active) !

Vous avez reconnu ces faits devant un huissier de justice qui a dressé un procès-verbal de constat dès le 30 juillet dernier et vous avez réitéré vos aveux devant votre conseiller, lors de l’entretien préalable.

Lors de l’intervention de l’huissier, il a été, en effet, constaté que vous vous étiez occupé personnellement (et à mon insu), en qualité d’auto-entrepreneur, de la conception et de l’impression des flyers du Château Sipian alors même que ce client nous avait fait récemment une demande de devis par mail le 28 juin 2018 et que je vous avais relancé sur ce sujet le 3 juillet suivant. Vous m’aviez alors répondu oralement que le client s’était débrouillé autrement et qu’il ne donnerait pas suite !

Les factures et devis ont été libellés [Z] [A], Bluelimes, avec votre adresse personnelle.

Après que vous avez affirmé que c’était le seul cas de ce type, je vous ai demandé de taper « Bluelimes » dans le Finder de votre ordinateur.

A la surprise générale, de très nombreux fichiers sont apparus à l’écran (fichiers graphiques, devis, factures…).

Vous avez refusé de les ouvrir au motif qu’ils étaient personnels car stockés sur votre cloud et pas sur le disque dur de l’ordinateur du bureau.

Après plusieurs minutes d’échanges, vous avez maintenu votre refus mais avez reconnu avoir travaillé en direct pour plusieurs clients actifs de notre société : Château Sipian, Château Haut Bernasse, Grande Maison, Château du Cros, Kart System …

Vous vous êtes alors engagé à transmettre par emails à l’huissier de justice des factures, devis et copies d’écran.

Concernant les éléments adressés à l’huissier, je vous ai signalé lors de l’entretien préalable :

— que la facture pour les flyers du Château SIPIAN n’avait pas été transmise (elle serait à établir, selon vos dires),

— que des factures apparaissant sur les copies d’écran (cf. constat) n’avaient pas été transmises non plus : JMTA, JMTA 03-2017, JMTA 04-2017… (vous deviez me les adresser et je n’ai rien reçu),

— qu’il y avait plusieurs répertoires (cf. copies d’écran du constat) pour lesquels aucun élément n’avait été communiqué : compta 2017, facturation JMTA 2017, Base factures et doc, Marque page Haut Bernasse, Clients réseaux sociaux, travaux web Bluelimes, Du Cros, Bx City Guide 2017, Collection du Cros 2017 (vous m’avez indiqué que vous aviez créé des répertoires pour des projets qui n’avaient rien donné et que vous n’aviez pas à me communiquer le reste).

Vous avez, en outre, admis que certains travaux avaient été faits pendant vos horaires de travail et que votre souhait était de réduire progressivement votre activité salariée au profit d’une activité d’indépendant sous le nom de Bluelimes, sans doute en volant au fil de l’eau une partie de notre clientèle !

Vous avez confirmé que votre inscription, en tant qu’indépendant, remontait au 9 mars 2017 avec une dernière mise à jour le 1er juin 2018 (je relève d’ailleurs avec surprise que vous étiez en arrêt maladie entre le 6 et 24 mars 2017).

Les prestations que vous avez accomplies pour votre propre compte depuis a minima mai 2017 au profit de nos clients correspondent non seulement aux domaines de compétence de notre société mais surtout aux missions que vous êtes amené à réaliser dans le cadre de votre contrat de travail.

De plus, vous n’ignorez pas que je cherche à développer tout particulièrement les prestations print annexes (dépliants, flyers, logos, plaquettes…) et numériques pour nous diversifier et grandir.

Nous sommes donc très clairement dans de la concurrence déloyale par détournement de clientèle, au-delà du fait que vous détournez des heures de travail, ce qui est constitutif d’un abus de confiance sanctionnable par les juridictions pénales.

Mais votre désinvolture n’a d’égale que votre déloyauté car vous osez m’expliquer que les travaux ont été faits, sans volonté pécuniaire de votre part, soit pour fidéliser les clients (ex : Château Sipian, Kart System …), soit pour les remercier de vous avoir offert un labrador à plus de 1.200 euros (Château Haut Bernasse), soit pour des raisons purement amicales (Château du Cros).

Or, comment puis-je croire un seul instant que vous n’avez tiré aucun profit de vos travaux:

— un paiement en nature (don d’un chien au prix coûteux ou de vin du Château Loudenne) reste un paiement malgré tout mais discrètement pas fiscalisable !

— des factures ont été émises et il est à parier qu’elles ont été honorées par vos/nos clients,

— certaines restent à établir ou à transmettre…

Et comment expliquer qu’en perdant des contrats à votre profit, je fidéliserais ma clientèle'' Vous avez fait tout simplement perdre plusieurs milliers d’euros de chiffre d’affaires à l’entreprise !

En outre, vous décrédibilisez totalement notre image de marque auprès de ces clients détournés que vous nous faites perdre certainement définitivement (à minima pour les prestations effectuées) et sans doute à votre profit !

De plus, vos activités extraprofessionnelles au temps du travail ont participé au retard dans la sortie de la brochure Sud-Ouest, à davantage d’erreurs (manque de concentration et d’implication) dans les produits finis (Domaine de [Localité 10], [Localité 5], [Localité 9], [Localité 7], [Localité 8]…) et ont nécessité que je fasse appel à un indépendant (pour réduire le retard), d’où un surcoût supplémentaire mis à la charge de la Société.

Ce détournement de clientèle avéré et réitéré est particulièrement malveillant et préjudiciable surtout pour une entreprise de la taille de la nôtre ; il ne peut que traduire une volonté sans détour de nuire à ses intérêts commerciaux et financiers.

Vos agissements sont détestables et constituent sans équivoque une faute lourde.

Je vous rappelle que j’ai été par le passé très (trop) conciliant avec vous :

— en novembre 2017, en ne vous notifiant qu’un simple avertissement après que vous m’avez tenu des propos insultants et menaçants, (sanction non contestée),

— en mars 2018 lorsque je n’ai pas donné de réponse disciplinaire alors que vous m’aviez traité de « menteur », de « patron du 19ème contre qui il faut lutter… »,

— en ne vous sanctionnant jamais alors que vous sortiez à l’extérieur trop souvent téléphoner et que vous ne faisiez même plus votre quota d’heures hebdomadaires.

Au vu de ce qui précède, je n’ai pas d’autre choix que de vous licencier pour faute lourde dans la mesure où vos agissements vous sont directement et personnellement imputables, sont délibérés, réitérés et traduisent une déloyauté à notre endroit, sans commune mesure.

Vous démontrez au travers de vos actes que vous entendez nous nuire sur le plan commercial et financier, tout en favorisant les intérêts de votre auto-entreprise.

Votre faute lourde est susceptible d’engager votre responsabilité pénale et financière.

Votre licenciement pour faute lourde prendra effet dès la première présentation de cette lettre recommandée avec avis de réception et sera privatif de vos indemnités de rupture et votre période de mise à pied ne vous sera pas rémunérée. »

* * *

Aux termes de ce courrier, l’employeur retient à l’encontre de l’intimé deux griefs principaux': la suppression de données du poste informatique de Mme [N] ainsi que des faits de concurrence déloyale par détournement de clientèle, notamment sur le temps et au lieu du travail.

— Sur l’effacement de données du poste informatique de Mme [N]

Au soutien de l’infirmation de la décision entreprise qui a estimé ce grief infondé, la liquidation de la société explique que Mme [N], licenciée quelques semaines avant M. [A], a été dispensée de préavis et a demandé à ce dernier de « nettoyer » son ordinateur dans la perspective d’une instance prud’homale qu’elle souhaitait engager à l’encontre de la société, ce qu’elle a fait au regard des conclusions déposées en novembre 2019 par son conseil devant la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Bordeaux et du jugement intervenu le 25 juin 2021.

L’appelante expose que le salarié s’est ensuite exécuté le 17 juillet 2019 à l’insu du dirigeant, M. [B], en supprimant le mot de passe personnel de Mme [N] ainsi que l’accès à sa messagerie professionnelle et un certain nombre de données utiles à la continuité de l’activité de l’entreprise.

Elle produit au soutien de ses affirmations notamment les éléments suivants':

— le planning Outlook de M. [B] confirmant qu’il avait été dans l’obligation de s’absenter de l’entreprise le 17 juillet 2018 à 11h00 pour accompagner sa fille chez le dentiste,

— un échange de courriels entre M. [B] et M. [A] des 18 et 19 juillet 2018, dont il résulte que M. [B] a informé le salarié du passage de Mme [G] [N] le lendemain pour rendre les clefs ainsi que le badge d’alarme de l’entreprise et récupérer ses effets personnels.

Il précise que : « il n’y a donc pas lieu que vous fassiez l’intermédiaire entre elle et la société sur ce sujet comme cela avait été évoqué entre nous. S’agissant de ses affaires, vous m’avez assuré ne pas avoir touché à ses 2 armoires basses dont les portes étaient ouvertes à mon retour de RV hier. En revanche, vous m’avez informé avoir allumé son ordinateur de bureau pour effacer ses données personnelles. Etant absent à ce moment-là, (et pas informé au préalable de cette démarche), je souhaiterais que vous me précisiez (par retour d’email) les données (ou types de données) effacées mais aussi celles recopiées sur support externe ou imprimées, s’il y en a. Je ne souhaite pas qu'[G] puisse me reprocher quoi que ce soit sur ce point, donc merci d’être le plus précis possible tant que cela est frais, SVP » ;

en réponse, M. [A] lui écrit : « Hier mardi 17 juillet à environ 11 h00 j’ai indiqué de vive voix à M. [D] et Melle [J] que j’allumais l’ordinateur de Mme [N] pour retirer le mot de passe enregistré sur sa messagerie personnelle Gmail. Pour cela je n’ai ouvert aucune application autre que l’utilitaire «'trousseau d’accès'» qui permet facilement de retirer un seul mot de passe lié à une action. Tous les autres mots de passe enregistrés sur cette session sont toujours accessibles et vous donnent accès à l’ensemble des données de ce poste. Je vous ai informé avant ce mail, ce matin par téléphone que je cessais immédiatement tout rôle d’intermédiaire entre les 2 parties. J’ai mis également Mme [N] au courant au même moment » ;

M. [B] évoque ensuite le devenir des affaires personnelles de Mme [N] en précisant : « de toutes les façons, je verrai avec elle ce qu’il en est et ce qu’elle souhaite en faire’comme pour le reste. Vous n’avez pas à vous immiscer là-dedans et encore moins à suivre les consignes d’une salariée qui vient d’être licenciée. Merci », ce qui appelle la réponse suivante de M. [A] : « je ne m’immisce en rien et j’ai simplement voulu rendre service à l’un et l’autre, en réponse à l’un et l’autre'! votre remarque prouve bien que c’était inutile. Je trouve assez malvenu que vous insinuiez que des problèmes avec Mme [N] pourrait être de mon fait » ;

il s’en déduit que M. [A] a joué un rôle d’intermédiaire entre M. [B] et Mme [N] et s’il reconnaît avoir retiré le mot de passe enregistré sur la messagerie personnelle de sa collègue, il conteste en revanche avoir bloqué l’accès à sa messagerie professionnelle et avoir supprimé un certain nombre de données de son ordinateur, ce que d’ailleurs, l’employeur ne considérait pas, à l’époque, comme pouvant nuire aux intérêts de l’entreprise';

— l’attestation de M. [D], salarié de l’entreprise, qui témoigne avoir vu M.[A], en l’absence de M. [B], utiliser l’ordinateur de Mme [N] et que cela « a duré un bon moment », sans autre précision,

— des copies écran de l’ordinateur de Mme [N] effectuées le 19 juillet 2018 de de la page de connexion du site icloud, d’autres, démontrant que sa corbeille ainsi que le dossier téléchargement étaient vides et que le trousseau d’accès avait été mis à jour le 17 juillet 2018 à 11h19,

— le devis du 23 juillet 2018 et la facture du 1er août 2018 d’intervention de la société Secula, portant sur la récupération de données effacées de l’ordinateur de Mme [N],

— une liste importante de documents récupérés par la société Secula à la date du 27 juillet 2018, sans toutefois faire apparaître ni la nomenclature desdits documents ni la date de leur suppression.

En réplique, M. [A] soutient à juste titre que la suppression du mot de passe personnel de Mme [N] ne peut caractériser une quelconque faute dans la mesure où aucune charte ou note de service n’interdisait d’y procéder, que la preuve de ce qu’il serait à l’origine de la suppression des fichiers récupérés par la société Secula n’est pas rapportée, la date de leur suppression n’étant pas déterminée tandis que Mme [N] précise dans son attestation : « depuis la première tentative de M. [B] de me remettre en mains propres la lettre de convocation à un entretien préalable, j’ai eu 15 jours pour mettre mes dossiers sur l’ordinateur, en ordre » et enfin, qu’aucun élément ne permet de retenir qu’il aurait bloqué l’accès à la messagerie professionnelle de Mme [N], les copies d’écran produites à cet effet étant insuffisantes.

Il résulte donc de l’ensemble de ces éléments que ce grief n’est pas en l’état établi.

— Sur les faits de concurrence déloyale par détournement de clientèle

Pour preuve de ces faits, la liquidation de la société produit notamment aux débats un’constat’d''huissier’de’justice’établi le 30 juillet 2018, dont la validité est contestée par la partie intimée, qui soutient, sur le fondement des dispositions de l’ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, que l’huissier instrumentaire aurait excédé ses pouvoirs d’une part, en lui posant des questions et, d’autre part, en ne reprenant pas fidèlement ses propos, lesquels ont fait l’objet d’une mise en forme, non soumise à sa relecture pour validation.

M. [A] appuie son argumentaire sur un arrêt rendu le 29 octobre 2002 par la chambre sociale de la Cour de cassation.

De son côté, la liquidation fait grief au jugement entrepris d’avoir écarté des débats le’constat d’huissier de justice qu’elle considère valide.

Elle fait valoir que les déclarations du salarié figurant au constat critiqué sont liées aux constatations matérielles de l’officier ministériel et de surcroît, que le salarié a remis spontanément une partie des preuves de son détournement tant à son employeur qu’à l’huissier de justice, après l’intervention de ce dernier.

Elle soutient également que l’arrêt produit par l’intimé ne correspond pas au cas d’espèce et demande à la cour de faire application de la jurisprudence issue de l’arrêt rendu par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023, admettant que des moyens de preuve déloyaux et illicites peuvent être présentés dès lors qu’ils sont indispensables à l’exercice des droits du justiciable et qu’ils ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits fondamentaux de la partie adverse.

~ Sur la validité du constat en date du 30 juillet 2018

La cour rappelle qu’il résulte de l’article 9 du code de procédure civile qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Le principe de loyauté dans le recueil des preuves, qui constitue un élément du procès équitable, doit se concilier avec le droit à la preuve.

En outre, l’article 1er de l’ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945,'relative au statut des huissiers, dispose que les huissiers, commis par’justice’ou à la requête de particuliers peuvent effectuer des’constatations’purement’matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter.'

Sauf en matière pénale, où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuve du contraire.

Il se déduit de ce texte que l’huissier de justice doit se borner à des’constatations’matérielles’et qu’il outrepasse son pouvoir dans le cas contraire.

En l’espèce, il est établi que l’employeur a requis Maître [X] afin de procéder à un’constat au sein de l’entreprise pour attester de la réalité des faits de détournement en lui confiant la mission suivante : « Je vous prie de bien vouloir procéder ce jour aux constatations suivantes à savoir, les éléments qui se trouvent sur l’ordinateur de notre société, poste de travail de M. [A] [K] [Z] car j’ai découvert qu’il réalisait des devis et des travaux en son nom propre pour des clients actifs de notre société et ce afin de préserver l’ensemble de nos droits.'».

Les opérations se sont déroulées le 30 juillet 2018.

Il résulte de la lecture du procès-verbal de ses opérations que si l’huissier instrumentaire a procédé à la relation des faits constatés, il a également interrogé M. [A], ce que révèlent les termes ainsi employés ': « Monsieur [A] [Z] reconnaît qu’il n’a pas informé son employeur’Monsieur [A] [Z] me confirme qu’il est inscrit au registre du commerce et des sociétés de Bordeaux’ Monsieur [A] [Z] reconnaît qu’il a fait une impression de flyers pour le château Sipian’Il nous confirme qu’il n’a pas informé son employeur et qu’il a travaillé en propre’ Monsieur [A] [Z] confirme qu’à l’exception de Sipian et Kart System, pour lesquels il a travaillé pendant ses heures de travail''» et que de surcroît, il n’a pas retranscrit fidèlement les propos du salarié.

L’huissier de justice, qui n’était pas chargé d’une enquête, n’avait pas à interroger M. [A] sur les faits reprochés et aurait dû se contenter de transcrire les propos que celui-ci a pu tenir spontanément.

Si, ainsi que le soutient l’appelante, l’arrêt produit par M. [A] au soutien de son argumentation ne correspond pas au cas d’espèce en ce qu’il vise des opérations menées par un huissier de justice hors du cadre fixé par l’ordonnance sur requête du tribunal de commerce, il n’en demeure pas moins qu’en s’engageant dans une démarche active, l’huissier’de’justice,'commis par la société, ne s’est pas borné à des constatations purement matérielles, comme l’exige l’article 1er de l’ordonnance du 2 novembre 1945'relative au statut des huissiers de’justice, mais a également procédé à l’audition de M. [A] pour laquelle les huissiers de’justice’ne sont pas habilités en ce qu’une audition relève de la procédure d’enquête.

En outre, le moyen selon lequel il conviendrait de retenir ce procès-verbal pour ne pas priver la liquidation de la possibilité de faire la preuve des droits de la société en ce qu’il serait la seule preuve de la déloyauté de M. [A], ne saurait prospérer, l’appelante ayant produit d’autres éléments pour atteindre un résultat identique.

Par voie de conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a écarté les opérations ainsi réalisées.

~ Sur le grief d’activité concurrentielle et de détournement de clientèle

La liquidation de la société soutient que M. [A] a créé une activité d’auto-entrepreneur sous le nom de Bluelimes et a reconnu avoir réalisé des travaux à l’entête de cette société pour des clients de l’employeur, notamment le Château Sipian, Kart System, le Château Haut Bernasse, le Château du Cros, le Château Grande Maison, parfois pendant le temps du travail.

Elle ajoute que les travaux réalisés par le salarié pour son propre compte étaient habituellement effectués par la société, à savoir des flyers, des dépliants, des posters et des menus.

Elle souligne que la société n’a jamais été avisée de cette activité par le salarié qui a reçu, sur ses adresses professionnelles, des demandes de clients sans l’en aviser, ce qui constitue une violation de son obligation de loyauté. Elle relève de nombreuses erreurs professionnelles commises par le salarié dans ce contexte, ce qui n’était pas dans ses habitudes, engendrant un manque à gagner conséquent.

De son côté, le salarié affirme qu’il ne s’agissait pas d’une activité concurrentielle dans la mesure où la société ne proposait pas les travaux qu’il réalisait et assure au surplus que cela permettait de fidéliser la clientèle de l’employeur.

Pour établir la réalité du détournement de clientèle et l’exercice d’une activité concurrentielle, l’employeur produit notamment aux débats les éléments suivants :

— le courriel de M. [A] du 30 juillet 2018 ainsi libellé : « je vous prie de bien vouloir trouver en pièces jointes les différents éléments que je vous avais promis de vous communiquer, à savoir':

— les factures établies pour [Z] [A]/Bluelimes,

— les factures acquittées auprès d’Exaprint,

—  2 copies d’écran pour Exaprint qui intègre les devis réalisés ou non,

—  2 copies d’écran de mon cloud et de mon disque dur à ce jour, à 12h45, montrant que les liens, les fichiers transmis (facture, devis ordinaux) n’ont pas été modifiés depuis leur création, ni sur le cloud, ni sur le disque dur,

— une copie d’écran des fichiers dossier, images, travaux et bureaux représentant l’arborescence de mon ordinateur,

Vous pourrez constater’ que la plupart des factures correspondent à des remboursements d’impressions que j’ai avancé sur mon compte propre. Concernant Château Haut Bernasse, je n’ai transmis que les factures Exaprint à M. [R] ayant reçu de sa compagne, Mme [U] [L], un chien Labrador en mars 2017. Ce travail a été fourni à titre de remerciement pour ce geste », ainsi que les pièces jointes évoquées, dont 5 factures établies entre mai 2017 et juillet 2018 par le salarié pour Château du Cros, Château Haut Bernasse, Kartsystem et Château Grande Maison concernant la conception et la mise en page de flyers, la présentation de maquettes, la validation des textes et visuels, le traitement de photographies, l’impression de flyers, un shooting photos pour création du visuel recto, la création de photomontage, la création d’un dépliant 3 volets ainsi que plusieurs factures de la société Exaprint adressées à la société Bluelimes relatives à l’impression des travaux correspondants ;

— un extrait du site internet de l’employeur de 2015 ainsi qu’une présentation plus récente de la société et de ses services proposant la création de guides oenotouristiques, de cartes publicitaires, de logos, de chartes graphiques ou typographiques et autres supports de communication tels que des plaquettes, des affiches, des flyers, des cartes de visite, des dépliants publicitaires et des menus, activités identiques à celles réalisées par le salarié pour son propre compte, contrairement à ce qu’il peut soutenir ;

— un courriel du Château Sipian du 28 juin 2018 adressé à la société demandant s’il serait possible d’avoir les flyers en 200 g et un mail de M. [B] du 3 juillet 2018 à M. [A] lui demandant « quelle quantité ils veulent'' » ;

— des échanges de courriels d’avril 2017 entre la société et le Château Haut Bernasse relatifs à un encart d’une demi-page à paraître dans la revue Vignobles du Sud-Ouest et la facture correspondante d’un montant de 600 euros acquittée en juin 2017 ;

— un échange de courriels de mars 2018 entre la société Karsystem et M. [A] à partir de son adresse e-mail professionnelle portant sur « le logo HD pour le flyer » ;

— le profil 'Linkedin’ de M. [A] présentant la société Bluelimes, créée en mars 2017 et les services qu’elle propose de la façon suivante : « Bluelimes vous offre des solutions médias adaptées à votre environnement, à vos besoins, à vos capacités financières. Print,Photo, web, réseaux sociaux, quel est le média de communication adapté à vos besoins et à vos projets'' ' » ;

il y partage son expérience professionnelle au sein de la société Aquitaine Tourisme ainsi : « Responsable création et communication de septembre 1999 à août 2018': définition et coordination des travaux d’infographie et d’impression, maîtrise des suites graphiques des process d’impressions/tutorat et transfert de compétences, création et développement de produits sur supports Print &web, conception et réalisation de visuels publicitaires (shooting, postraitement, composition), rédaction d’articles publipromotionnels », dont il se déduit que les deux sociétés ont une activité concurrentielle, même si le salarié s’en défend ;

— un échantillon des réalisations de la société Bluelimes comportant notamment des travaux pour les sociétés Château Grande Maison, Château Du Cros, Château Caillavel ;

— un échantillon de guides et dépliants réalisés par l’entreprise ;

— des factures de l’employeur pour des cartes de visites, des flyers (en 2016, 2017 et 2018), des dépliants et des fiches menus ;

— un bon de commande et une facture au nom du GAEC Château Caillavel de février 2017 portant sur des brochures et l’insertion Itinéraire Dordogne d’une demi-page,

— le rapport de Mme [V], stagiaire au sein de l’entreprise en 2015, qui fait référence aux prestations accomplies par l’entrprise dont notamment des affiches et des flyers ;

— un courriel de M. [A] à partir de l’adresse de la société Bluelimes vers son adresse professionnelle comportant un message à destination de la société Château Grande Maison à l’en-tête de la société Bluelimes adressé le 24 avril 2018 à 16 h, pendant son temps de travail, ;

— un courriel de M. [A] à partir de l’adresse de la société Bluelimes vers son adresse professionnelle comportant un message à destination de la société Kartsystem en date du 23 mars 2018 à 15 h29, pendant son temps de travail et en utilisant des fichiers de l’entreprise ;

— une synthèse des clients de la société, détournés par le salarié (Château Sipian, Kartsystem, Grande maison, Château Haut-Bernasse, Château Lannessan, Château Caillavel, Château Loudenne).

Ces éléments constituent un faisceau d’indices précis et concordants de l’existence d’un détournement de clientèle imputable à M.[A] au profit de la société Bluelimes, créée en mars 2017 au temps et au lieu du travail, pour certains.

Les explications données par M. [A] concernant le fait qu’il n’a nullement effectué ces prestations sur son temps de travail ou qu’il a utilisé le matériel de l’entreprise ne sauraient être confortées par l’attestation de M. [S], ancien salarié de l’entreprise, indiquant n’avoir jamais vu M. [A] travailler pour son compte depuis le poste informatique professionnel ou avoir reçu d’appel professionnel personnel dans la mesure où, ainsi que le fait valoir et en justifie l’employeur, ces deux salariés ont fait une proposition de service au Château Du Cros pour la création de son site internet, un devis ayant été retrouvé sur le poste informatique de M.[A], sur lequel figurent les deux noms de ces salariés (pièce 42 de la liquidation).

De même, les explications de M. [A] quant à la présence de fichiers professionnels personnels sur son poste de travail ne sauraient prospérer. En effet, il indique avoir mis gracieusement à la disposition de l’entreprise son abonnement Adobe Cloud, qu’il détenait depuis 2014 -ce dont il n’est pas justifié-, permettant l’utilisation de logiciels spécifiques dont aurait bénéficié l’entreprise engendrant ainsi la visibilité de ses fichiers personnels enregistrés dans ce Cloud ; il produit les factures de cette licence ainsi que l’attestation de M. [S] et de Mme [Y], ancienne salariée, soutenant tous deux avoir utilisé le compte Adobe personnel de M. [A] pour effectuer leurs prestations de travail.

Pour autant, la liquidation de la société démontre que l’employeur disposait des abonnements nécessaires à l’utilisation du logiciel Adobe. En outre à l’instar de l’employeur, la cour observe que la production des factures d’Adobe par le salarié ne suffit pas à démontrer la mise à disposition de son abonnement au profit de la société.

S’agissant du détournement de clientèle, M. [A] affirme qu’aucun transfert de clientèle n’est démontré dans la mesure où les prestations qu’il fournissait ne l’étaient pas par la société, de sorte qu’il n’y avait pas de concurrence entre eux.

Il ajoute que ce faisant, il permettait de fidéliser la clientèle au profit de l’employeur. Il cite en exemple le Château Caillavel et la société Château Grande Maison.

Cependant, contrairement à ce que le salarié soutient, l’employeur proposait les mêmes prestations que celles qu’il a pu réaliser par le biais de la société Bluelimes, telles que la conception de flyers.

Il cite également le Château Du Cros ainsi que le Château Lannessan pour lesquels il indique, sans être contredit utilement sur ce point, qu’il s’agissait de prestations non fournies par l’employeur relatives à une analyse comparative du site internet et de la concurrence pour l’un, et, pour l’autre, de la création d’un site internet.

Il soutient encore n’avoir tiré aucun bénéfice personnel et indique que c’est en remerciement du don d’un chien de la gérante du Château Haut Bernasse qu’il a accepté de réaliser gratuitement la prestation souhaitée par cette dernière, ajoutant

n’avoir demandé qu’à être remboursé des frais d’impression avancés par ses soins et n’avoir perçu aucune rétribution.

La lecture des factures qu’il a lui-même communiquées à l’employeur le 30 juillet 2018 permet de constater qu’il a effectivement facturé les travaux d’impression dont il a avancé le coût mais également ses prestations.

Ainsi, pour la société Grande Maison, il est retrouvé une facture du 29 juillet 2018 correspondant aux frais d’impression qu’il a lui-même réglés pour la commande 'flyer grande maison mars 2018- dépliant 21X21 cm ouvert 1000 exemplaires’ mais également une facture du 5 avril 2018 pour la création d’un 'Flyer Print Format 210/210 mm ouvert, 105/2010mm fermé', d’un montant de 170 euros.

Il en résulte que le salarié effectuait une activité concurrente à celle de l’employeur et recevait des demandes de clients pour la société Bluelimes sur son compte professionnel alors qu’il n’est pas établi qu’il en a avisé son employeur, ces éléments caractérisant une violation de l’obligation de loyauté même si, ainsi qu’il le soutient à juste titre, son contrat de travail ne comportait aucune clause d’exclusivité.

Au vu de ce qui précède, les griefs tirés du détournement de clientèle et de l’exercice d’une activité concurrente à celle de l’employeur sont établis.

~ Sur le grief tenant aux erreurs professionnelles de M. [A]

La liquidation soutient que le salarié a « démultiplié les erreurs’professionnelles » à compter de mars 2017, voulant ainsi nuire un peu plus encore à l’entreprise et obligeant cette dernière à recourir à un travailleur indépendant pour réduire les retards.

Pour ce faire, elle produit 16 cartes publicitaires comportant des erreurs sur l’adresse, le prix de menus, le recto/verso, des modifications non effectuées, des fautes de français, ou des oublis d’impression avant des dates butoirs ainsi que 4 guides affectés d’erreurs de pagination, d’index, d’adresse ou de numéro de téléphone pour 2017 et 2018.

Elle attribue ces erreurs à M. [A] et produit un tableau des pertes de facturation en découlant qu’elle chiffre à hauteur de 46.146 euros pour les années 2018 et 2019 en expliquant avoir dû recourir à M. [M], un entrepreneur tiers, pour réparer ces erreurs.

De son côté, l’intimé conteste les allégations de la liquidation et verse pour ce faire, des photographies de cartes publicitaires que la société aurait continué à réaliser pour les clients qu’elle prétend avoir perdus ensuite de ces erreurs.

Ces photographies ne sont pas horodatées de sorte qu’elles ne peuvent venir au soutien de son affirmation.

Toutefois, aucun élément du dossier ne permet de retenir qu’en raison des erreurs commises relevées – dont il n’est pas démontré qu’elles soient exclusivement imputables à M. [A] -, les clients concernés ont décidé de ne plus faire appel à la société pour ce genre de prestations, entraînant une perte de facturation pour l’année suivante, essentiellement pour 2019. Aucun élément attestant de leur mécontentement n’est versé.

Par conséquent, ce grief n’est pas démontré par l’employeur.

* * *

En conclusion, le détournement de clientèle et l’exercice d’une activité concurrente à celle de l’employeur constituent de la part du salarié un manquement à l’obligation de loyauté, sans qu’il soit nécessaire de caractériser l’existence d’un préjudice pour l’employeur résultant de l’exercice de cette activité pour le propre compte de M. [A].

La nature des griefs rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

En revanche, aucun élément ne permet d’établir, de la part de M. [A], une volonté de nuire à son employeur, qui ne peut résulter de la seule commission d’actes préjudiciables à l’entreprise. En effet, cette intention de nuire doit être clairement établie, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Le licenciement pour’faute’lourde’sera donc requalifié en licenciement pour’faute’grave, privative des indemnités de fin de contrat et M. [A] sera débouté de l’ensemble de ses demandes indemnitaires au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et du rappel de salaire sur mise à pied.

En outre, l’appelante sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, la responsabilité pécuniaire du’salarié’ne pouvant être engagée envers l’employeur qu’en cas de’faute’lourde.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré le licenciement comme reposant sur une cause réelle et sérieuse et a alloué au salarié des indemnités liées à la rupture de son contrat de travail ainsi qu’un rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire.

Sur les autres demandes

Les parties, succombant chacune partiellement du chef de leurs prétentions, seront condamnées à supporter leurs propres dépens d’appel et de première instance.

L’équité ne justifie pas d’allouer à l’une ou l’autre partie une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société à verser au salarié une indemnité à ce titre.

Les parties seront également déboutées du surplus de leurs demandes.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il':

— s’est déclaré incompétent pour statuer sur l’action civile,

— a condamné la société Aquitaine Tourisme à verser à M. [A] des sommes au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité de préavis et des congés payés y afférents, de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire et des congés payés y afférents ainsi qu’au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre à supporter la charge des dépens,

— a ordonné à la société Aquitaine Tourisme de remettre au salarié les documents de rupture du contrat rectifiés,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [A] est fondé sur une faute grave,

Déboute M. [A] de ses demandes indemnitaires de fin de contrat ainsi que de sa demande de rappel de salaire au titre de sa mise à pied à titre conservatoire,

Déboute la société Silvestri Baujet, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Aquitaine Tourisme, de sa demande de dommages et intérêts fondée sur les dispositions de l’article 1240 du code civil,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Déboute les parties de leurs demandes d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne chacune des parties des parties à supporter ses propres dépens de procédure de première instance et d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire