COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2011

RG : 11/00506 MI/MFM

Société P GECORS – Y H C/ I A

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBERTVILLE en date du 3 Février 2011, RG F 10/00160

APPELANTE :

Société P GECORS – Y H

1030 avenue de la Y

XXX

XXX

Représentée par Maître Marylène ROUX, de la SELARL CAPSTAN RHONE ALPES, avocat au barreau de LYON

INTIME ET APPELANT INCIDENT :

Monsieur I A

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de Maître Paul DARVES BORNOZ, avocat au barreau d’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Octobre 2011 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame ROBERT, Président de Chambre

Madame CAULLIREAU-FOREL, Conseiller

Madame IMBERTON, Conseiller, qui s’est chargée du rapport

qui en ont délibéré (délibéré initialement prévu au 24 novembre 2011 et prorogé au 29 novembre 2011, les parties ayant été régulièrement avisées)

Greffier lors des débats : Madame ALESSANDRINI,

en présence de Mademoiselle Anne LE PRINCE, élève avocat qui a assisté au délibéré, conformément aux dispositions de l’article 12-2 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée

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FAITS ET PROCEDURE

La Société P GECORS – Y H est un cabinet comptable qui emploie 18 personnes au moment de la rupture du contrat.

I A a été engagé par la Société P GECORS – Y H par contrat de travail à durée indéterminée en date du 3 septembre 2007 en qualité de cadre principal expert comptable. Au 31 décembre 2009, sa rémunération brute cumulée était de 51 834,78 euros, soit un salaire moyen de 4 319,56 euros, prime et part variable compris.

Le 5 décembre 2009, I A est victime d’un accident de ski suivi d’un arrêt de travail jusqu’au 4 février 2010.

Le 5 février 2010, il reprend son poste sur la base d’un temps partiel thérapeutique.

Le même jour, il est convoqué à un entretien préalable à son licenciement et mis à pied à titre conservatoire.

Suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé le 12 février 2010, il est licencié pour faute grave le 18 février 2010.

Il lui est reproché :

— d’avoir pris la liberté d’engager le cabinet pour des missions qui ne relèvent pas de ses activités habituelles, ni de ses fonctions, dans le cadre d’un protocole d’accord conclu dans le cadre de la cession d’actions de la SAS SOVAL, et sans même en informer et obtenir une autorisation préalable de son responsable,

— que cette faute est accentuée par les faits suivants :

. absence des diligences les plus élémentaires à la mission de commissaire aux comptes, notamment dans les dossiers HGT et K D,

. incapacité de manager et d’encadrer l’équipe qui lui a été affectée, par manque de communication et d’intégration.

Contestant son licenciement, I A a saisi le Conseil de Prud’hommes d’Albertville qui, par jugement du 3 février 2011 a :

— dit que le licenciement de I A n’est pas fondé sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la Société P GECORS Y H à payer à I A la somme de 25 918 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre diverses sommes au titre des indemnités de rupture et au titre du paiement du salaire pendant la période de mise à pied, et au titre des frais irrépétibles et à condamner l’employer à verser à Pôle Emploi les sommes perçues pendant le préavis.

Le Conseil de Prud’hommes a considéré :

— que les faits fautifs concernant la gestion du dossier SOVA étaient prescrits : la Société P GECORS – Y H ne pouvait ignorer, par la procédure de contrôle interne existant dans l’entreprise, et par le relevé d’heures fourni par I A, que celui ci avait travaillé pour un nombre d’heures important sur le dossier SOVAL en avril et juin 2009 , qu’elle ne pouvait par ailleurs ignorer l’absence de lettre de mission concernant la SOVAL, et, s’agissant d’une petite structure de 18 personnes, les échanges entre I A et M^me B, juriste de la SOVAL,

— qu’elle avait donc connaissance des faits et à défaut ne peut faire supporter à I A les défaillances de son contrôle interne,

— concernant les diligences élémentaires dans les dossiers HGT et K D : que la réalité du motif n’est pas démontrée, I A ayant été victime d’un accident de ski, par nature imprévisible, I A devant mettre à jour ces dossiers dans la semaine suivant son accident,

— concernant l’incapacité de manager : elle n’est pas établie par l’employeur -l’audit dont il est fait état, au cours duquel des collaborateurs auraient soulevé le problème n’est pas versé aux débats.

La Société P GECORS – Y H a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposé des moyens, la société appelante demande à la Cour de dire que le licenciement de I A repose sur une faute grave, de réformer en conséquence la décision entreprise, de dire et juger régulière la clause contractuelle de protection de clientèle, de débouter I A de sa demande d’indemnisation de ce chef et de le condamner à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles.

Elle soutient :

— en ce qui concerne les dossiers HGT et K D : I A affirme avoir réalisé les contrôles nécessaires sans les matérialiser . Cependant, lorsque les contrôles sont réalisés, ils sont dans le même temps matérialisés, sauf à doubler le temps de travail sur un même dossier : l’absence de matérialisation équivaut à une absence de réalisation, au regard des normes applicables en matière de commissariat aux comptes,

— concernant la gestion du dossier SOVAL :

. la mission dans laquelle I A s’est engagé ne relevait pas de ses fonctions,

. l’absence de lettre de mission empêchait la société de mettre en oeuvre son assurance en matière de responsabilité civile professionnelle,

— concernant l’incapacité de manager :

. son attention a déjà été attirée sur cette carence début 2009 suite à un audit interne au cours duquel ses collaborateurs se sont plaints d’un défaut de communication et de rétention d’information,

. il bloquait délibérément certaines informations,

— la prescription n’est pas applicable à l’espèce, elle ne démarre que du jour où l’employeur a eu connaissance exacte des faits fautifs; or :

. pour le dossier SOVAL : ce n’est qu’à l’occasion de son arrêt maladie qui a débuté le 7 décembre 2009 qu’elle a eu connaissance des faits,

. pour les problèmes de management : il s’agit d’un comportement fautif qui s’est poursuivi après avoir été mis en exergue début 2009.

Dans ses dernières écritures auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposés des moyens , I A demande à la Cour :

— de statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel de la Société P GECORS – Y H,

— de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a limité à l’indemnité minimale de l’article L. 1235-3 du code du travail les dommages et intérêts qui lui ont été alloués,

statuant à nouveau sur ce point,

— de condamner la Société P GECORS – Y H à lui payer la somme de 52 000 euros de ce chef,

en outre, il demande :

— de dire nulle et de nul effet la clause de protection de clientèle inscrite à l’article 11 du contrat de travail de I A,

— de condamner la Société P GECORS – Y H à lui payer la somme de 22 844 euros à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de l’application de cette clause,

— de condamner la Société P GECORS – Y H à lui verser la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel.

Il soutient :

— que les faits reprochés sont prescrits : qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la date à laquelle il a eu connaissance des faits fautifs ; or, en l’espèce, il apparaît que tous les faits reprochés ont été commis antérieurement au point de départ de la prescription des faits fautifs,

— que les reproches faits quant au management sont incohérents, compte tenu du paiement, à l’initiative de M. Z, responsable hiérarchique, de primes exceptionnelles à deux reprises en 2009 ; qu’en outre, l’employeur ne verse aucun élément de preuve attestant de cette incapacité, qui constitue une insuffisance professionnelle,

— que l’intervention de M^me B juriste recrutée par le groupe P GECORS dans la transaction ne pouvait se réaliser qu’avec l’accord de M. Z, I A n’ayant aucun pouvoir hiérarchique sur celle-ci,

— que I A conteste n’avoir pas réalisé les tâches nécessaires à son contrôle dans les dossiers HGT et C D : il précise avoir réalisé l’essentiel des opérations de contrôle, mais que le dossier litigieux n’a pu être finalisé dans la mesure où les éléments juridiques n’avaient pas été transmis par le client ; en outre, l’employeur ne verse aux débats aucune pièce concernant ces dossiers,

— sur la clause dite de 'respect de la clientèle’ qui interdit à I A toute relation professionnelle avec un client du cabinet : cette clause doit s’analyser en une clause de non concurrence, or elle n’est assortie d’aucune contrepartie financière compensant l’atteinte à la liberté de rétablissement, qu’elle est donc nulle; qu’en outre, elle lui cause nécessairement un préjudice, ce d’autant plus qu’il a créé sa propre entreprise, a été astreint à régulariser des conventions indemnisant l’employeur pour toute clientèle obtenue dans le périmètre de la clause de non concurrence. Trois conventions ayant été signées pour un total de 22 844 euros, I A réclame cette somme à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’application de cette clause.

MOTIFS

1. Sur l’existence d’un faute grave

Attendu que par application de l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Que de jurisprudence constante, constitue une faute grave la faute qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

Qu’il convient en conséquence de déterminer si, en l’espèce, les fautes reprochées à I A rendaient impossible son maintien dans l’entreprise, ou, à tout le moins, si elles constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

Attendu que la lettre de licenciement du 18 février 2010, qui fixe les limites du litige, retient les trois griefs suivants qu’il convient d’examiner :

1. 1. Sur le dossier SOVAL

Attendu que la lettre de licenciement précise, concernant ce grief : 'Vous avez pris la liberté d’engager notre cabinet pour des missions qui ne relèvent ni de ses activités habituelles, ni de vos fonctions, dans le cadre du protocole d’accord conclu dans le cadre de la cession des actions de la SAS SOVAL, et sans même en informer ou obtenir une autorisation préalable de votre responsable. Nous tenons à vous préciser que notre cabinet ne s’est jamais porté mandant dans un acte juridique. De plus, vous n’avez pas obtenu de mandat signé de la part du client pour représenter la SAS SOVAL dans cet acte.

Sur la prescription du fait fautif

Attendu que par application de l’article L. 1332-4 du code du travail, les faits fautifs ne peuvent donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance -sauf en cas de poursuites pénales engagées dans le même délai pour ces faits- ;

Qu’il appartient à l’employeur de démontrer qu’il n’a eu connaissance du fait fautif qu’après le 5 décembre 2009, l’engagement de la procédure disciplinaire ayant été effectif le 5 février 2010 ;

Qu’ il résulte des pièces versées aux débats, en particulier des échanges de mails entre I A et M^me B, juriste salariée de la SAS Cabinet O P, autre société filiale du groupe P VERCORS, que le projet de convention SOVAL a été finalisé le 22 juin 2009 , les échanges de mails se poursuivant jusqu’en septembre 2009 ;

Que la Société P GECORS – Y H affirme que c’est seulement à l’occasion de l’arrêt maladie du salarié, qui a débuté le 7 décembre 2009, qu’elle a eu connaissance des agissements de I A ;

Qu’elle ne verse cependant aux débats aucun élément au soutien de cette affirmation ;

Qu’à l’inverse, il résulte de la fiche du relevé d’heures concernant les activités prospects pour 2009 (pièce n° 6 de la Société P GECORS – Y H) que I A rendait compte, de façon précise, de son activité au titre des prospects, en transmettant des fiches temps à la secrétaire de la Société P GECORS – Y H, chargée, comme celle-ci l’indique (attestation pièce n° 8) de la création informatique de nouveaux clients, de la gestion de la base informatique clients, de la facturation et de l’établissement de lettres de mission suite aux directives de Messieurs Z et A ;

Que la fiche de relevés d’heures prospects permet de constater que les opérations effectuées par I A dans le cadre du dossier SOVAL apparaissent à de multiples reprises, sous plusieurs appellations -SOVAL, X, E F- pour un très grand nombre d’heures, au cours des mois d’avril à novembre 2009 ; qu’ainsi, I A n’a pas effectué cette mission à l’insu de l’employeur ;

Que l’importance du volume d’heures que I A déclarait consacrer au dossier SOVAL pendant plusieurs mois ne pouvait passer inaperçue pour l’employeur, lui-même expert comptable, dans le cadre d’une petite structure de 18 personnes ;

Qu’en conséquence, l’employeur ne pouvait pas ne pas avoir connaissance de l’activité de I A dans dossier SOVAL, compte tenu de ces relevés d’heures démontrant l’existence d’un contrôle interne dans le cadre d’un suivi étroit de l’activité 'prospects’ du salarié ;

Qu’ainsi, faute pour la Société P GECORS – Y H d’établir la preuve contraire, ces éléments établissent la preuve que l’employeur avait connaissance des faits reprochés avant le 5 décembre 2009 ;

Qu’il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a constaté la prescription du grief relatif au dossier SOVAL ;

1.2 Sur le suivi des dossiers HGT et K D

Attendu que la lettre de licenciement précise, concernant ce grief : 'Vous n’avez pas accompli les diligences les plus élémentaires inhérentes à la mission de commissariat aux comptes notamment pour les dossiers HGT et K D. Sur ces dossiers, aucun contrôle autre qu’analytique n’a été réalisé. Seule la balance a été exportée dans le logiciel REVAC. Vous n’avez pas apporté d’éléments permettant de garantir la fiabilité de l’information financière et comptable produite par les entreprises clientes. Vous n’avez pas réalisé l’audit conforme aux normes professionnelles homologuées (…) qui doit être à minima réalisé et matérialisé par des éléments objectifs’ ;

Sur la prescription du fait fautif

Vu les dispositions précitées de l’article L. 1332-4 du code du travail,

Attendu qu’il appartient à l’employeur de démontrer qu’il n’a eu connaissance du fait fautif allégué qu’après le 5 décembre 2009, l’engagement de la procédure disciplinaire ayant été effectif le 5 février 2010 ;

Que la Société P GECORS – Y H affirme que c’est seulement à l’occasion de l’arrêt maladie du salarié, qui a débuté le 7 décembre 2009, qu’elle a eu connaissance des agissements de I A ;

Qu’elle ne verse cependant aux débats aucune pièce permettant de justifier de ses affirmations ni aucune pièce concernant le traitement de ces dossiers par I A -lettres de mission, diligences faites et manquantes, etc….-. ;

Qu’elle ne précise pas davantage à quelles dates ces dossiers HGT et K D ont été traités, ni à quelles dates ils auraient dû être finalisés ;

Qu’il convient en conséquence, faute pour l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance des manquements concernant ces dossiers qu’à compter du 5 décembre 2009, de constater la prescription du grief relatif au traitement des dossiers HGT et K D ;

1.3 sur l’incapacité de manager

Attendu que la lettre de licenciement précise, concernant ce grief : 'Enfin, nous constatons que vous êtes dans l’incapacité de manager et d’encadrer l’équipe qui vous a été affectée lors de votre embauche par manque de communication et d’intégration’ ;

Sur la prescription du fait fautif

Vu les dispositions précitées de l’article L. 1332-4 du code du travail,

Attendu que l’employeur soutient que l’attention de I A avait déjà été attirée sur cette carence au début de l’année 2009, à la suite d’un audit interne au cours duquel ses collaborateurs s’étaient plaints d’un défaut de communication et de la rétention d’information ; qu’ainsi, cette incapacité de manager, qualifiée de faute grave, avait été constatée dès le début de l’année 2009 ;

Que cependant, la Société P GECORS – Y H ne verse pas aux débats l’audit interne dont elle se prévaut à l’appui de ce grief, ni aucun autre élément permettant d’établir d’une part, la réalité de ce manquement, et d’autre part, le fait que ce problème avait persisté à la suite de cet audit jusqu’au 5 décembre 2009 ;

Que la seule attestation versée aux débats par l’employeur pour caractériser ce manquement est celle de M. M N , délégué du personnel assistant M. I A à l’entretien préalable ;

Que celui-ci précise être intervenu -lors de l’entretien préalable- pour préciser que le ressenti négatif de l’équipe était bien réel, qu’il souligne que l’équipe ressentait une mauvaise relation et un manque de communication au niveau de I A qui bloquait les informations (…) ;

Que cependant, ce témoignage doit être retenu avec les plus grandes réserves, compte tenu du fait, singulier, que ce délégué du personnel désigné pour assister le salarié lors de la procédure disciplinaire, a en réalité assisté l’employeur, puisqu’il a pris la parole, durant l’entretien, pour soutenir les griefs reprochés, et qu’il témoigne en faveur de l’employeur au cours de la procédure ;

Qu’en outre, ce seul témoignage ne permet pas d’établir l’absence de prescription du manquement reproché, connu dès le début de l’année 2009, et dont on ne sait s’il a perduré depuis lors ;

Qu’il convient en conséquence de constater la prescription du grief relatif à l’incapacité de manager ;

Attendu qu’il convient de constater que l’ensemble des faits reprochés étant prescrits, le licenciement de I A est sans cause réelle et sérieuse ;

2. Sur les conséquences salariales et indemnitaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu que par de justes motifs intégralement adoptés par la Cour, la décision déférée a fixé la rémunération moyenne du salarié à 4 319,46 euros par mois, et a alloué à I A les sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis de 3 mois : 12 958,69 euros outre 1 295,87 euros au titre des congés payés afférents,

— rappel de salaire pendant mise à pied conservatoire : 1 900 euros outre 190 euros au titre des congés payés afférents,

— indemnité conventionnelle de licenciement : 2 307,76 euros,

— dommages et intérêts pour rupture abusive : 25 918 euros ;

Qu’il convient de confirmer la décision déférée de ces chefs ;

3. Sur la clause de réserve de clientèle

Attendu que l’article 6.3 de la convention collective des experts-comptables et commissaires aux comptes prévoit 'qu’en cas de rupture des relations contractuelles, l’employeur et le salarié doivent examiner les conséquences de cette rupture sur le suivi de la clientèle ; les syndicats signataires rappellent à cet effet l’obligation réciproque de loyauté et de respect de la clientèle du cabinet pendant l’exécution du contrat de travail mais aussi après sa rupture’ ;

Que de jurisprudence constante, une telle clause n’est licite que si elle a pour objet de protéger la clientèle du cabinet, sans porter atteinte à la liberté de travailler ; qu’est en revanche assimilée à une clause de non concurrence la clause contractuelle qui porte atteinte au principe de libre exercice d’une activité professionnelle, en dépassant le strict respect de la clientèle ;

Attendu que le contrat de travail liant les parties prévoyait, en son article 11, une clause de respect de clientèle, prévoyant qu’en cas de rupture du contrat, I A s’engage à ne plus travailler directement ou indirectement pour l’un des clients du cabinet, pour une durée de trois ans; que cette interdiction s’impose notamment à l’occasion de toute collaboration salariée ou professionnelle, tant au profit de I A qu’au profit d’un tiers, et notamment d’un autre cabinet d’H comptable; qu’est considéré comme client toute personne physique ou morale ayant fait l’objet d’une facturation du cabinet au cours des deux années précédentes, ainsi que toutes les sociétés filiales ou sociétés mères de ladite personne, ainsi que toute structure participant avec elle à une consolidation comptable ; que I A pourra être dispensé du respect de l’obligation moyennant une indemnité correspondant à une année et demi d’honoraires hors taxes versées au cabinet; que la lettre de licenciement précise que I A est astreint au respect de la dite clause ;

Attendu qu’en l’espèce, la clause de respect de clientèle liant les parties concerne non seulement les clients actuels de la Société P GECORS – Y H, mais également :

— toute personne physique ou morale ayant fait l’objet d’une facturation du cabinet au cours des deux années précédentes,

— toutes les sociétés filiales ou sociétés mères de ladite personne physique ou morale,

— toute structure participant avec elle à une consolidation comptable ;

Qu’ainsi, la clause de respect de la clientèle vise des personnes qui ne sont plus clientes de la Société P GECORS – Y H, et même des sociétés et structures qui n’ont jamais été clientes de cette société, mais ont eu simplement des liens juridiques avec une personne physique ou morale cliente du cabinet ;

Qu’en conséquence, cette clause, en dépassant la stricte protection de la clientèle du cabinet, porte atteinte au principe de libre exercice d’une activité professionnelle et doit s’analyser en une clause de non concurrence ;

Que ladite clause n’étant assortie d’aucune contrepartie financière, il convient d’en prononcer la nullité ;

Que I A a dû s’acquitter de la somme totale de 22 844 euros versée à la Société P GECORS – Y H à titre d’indemnisation, dans le cadre de trois conventions de présentation de clientèle (pièces 11 à 11c), par application de la clause de respect de clientèle ; que cette somme correspond au préjudice subi par l’application de la clause annulée ;

Qu’il convient en conséquence de condamner la Société P GECORS – Y H à payer à I A la somme de 22 844 euros à titre de dommages et intérêts du fait du préjudice subi par l’application de la clause atteinte de nullité ;

4. Sur les frais irrépétibles et les dépens

Attendu que l’équité commande d’allouer la somme de 1 000 euros à I A au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel ;

Que l’employeur supportera les entiers dépens de l’instance;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme dans son intégralité le jugement du Conseil de Prud’hommes d’ALBERTVILLE du 3 février 2011, sauf en ce qu’il a ordonné le remboursement à POLE EMPLOI des sommes perçues pendant le préavis,

Y ajoutant,

Statuant à nouveau de ce chef, dit que la Société P GECORS – Y H devra rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage éventuellement versées à I A dans la limite de six mois,

Prononce la nullité de la clause de respect de clientèle prévue au contrat de travail de I A,

Condamne la Société P GECORS – Y H à payer à I A la somme de 22 844 euros à titre de dommages et intérêts du fait du préjudice subi par l’application de ladite clause,

Condamne la Société P GECORS – Y H à verser à I A la somme de 1 000 euros au titre des frais irréptibles en cause d’appel,

Déboute la Société P GECORS – Y H de sa demande au titre des frais irrépétibles,

Condamne la Société P GECORS – Y H aux entiers dépens de l’instance.

Ainsi prononcé publiquement le 29 Novembre 2011 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame ROBERT, Président de Chambre, et Madame ALESSANDRINI, Greffier.