PG/AM

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

chambre civile – première section

Arrêt du Mardi 20 Mars 2018

RG : 14/00392

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Grande Instance d’ALBERTVILLE en date du 31 Janvier 2014, RG 08/01344

Appelante

SA X ET VACANCES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, demeurant es qualité audit siège, […] […]

Représentée par la SCP BOLLONJEON Z BOLLONJEON, avocats postulants au barreau de CHAMBERY et la SCP CMS Bureau Francis Lefebvre, avocats plaidants au barreau des HAUTS DE SEINE

Intimées

[…], dont le […]

SNC G H I, dont le […]

Représentées par M^e Christian FORQUIN, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et la SCP PERICAUD ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de PARIS

— =-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 29 janvier 2018 avec l’assistance de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

—  Monsieur D GREINER, Président, qui a procédé au rapport,

—  Monsieur D LE NAIL, Conseiller,

—  M^me Inès REAL DEL SARTE, Conseiller,

— =-=-=-=-=-=-=-=-

Par acte sous seing privé du 1^er juin 1993, dénommé « bail commercial », la société « Centre 2000 » a donné en location 145 appartements à la société « X et Vacances » dans un ensemble immobilier à G dénommé 'Les Portes du Soleil B', pour une durée de 9 années devant se

terminer le 31 octobre 2002, en contrepartie d’un loyer initial de 1 700 000 francs HT par an.

Par acte sous seing privé du 29 octobre 1999, dénommé « bail commercial », une convention de même nature et ayant le même objet a été conclue entre les sociétés « Centre 2000 » et « X et Vacances » pour une durée de 9 ans à compter du 1^er novembre 1999, le loyer annuel passant à 2 200 000 francs HT, un dépôt de garantie de 550 000 francs étant versé par la locataire.

Par la suite, le preneur a regroupé plusieurs studios pour en faire des appartements plus grands de sorte que le bail ne porte plus que sur 110 appartements.

Par acte du 1^er juillet 2008, puis par lettre recommandée du 24 juillet 2008, la société « X et Vacances » notifiait à la société « Centre 2000 » une demande de renouvellement du bail commercial à effet du 1^er novembre 2008, fondée sur l’article L145-12 du code de commerce, en contrepartie d’un loyer annuel de 280 000 euros hors taxes et hors charges.

Par acte du 26 septembre 2008, intitulé :

« Commandement, sommation d’exécuter visant la clause résolutoire au motif d’inexécution contractuelle (Article L145-41 du code de commerce) & notification de refus de renouvellement pour motif grave et légitime (Article L 145-17 – 1° du code de commerce) », la société « Centre 2000 » a :

1 – d’une part, fait délivrer à la société « X et Vacances » un commandement d’avoir à :

— effectuer toutes les réparations d’entretien normalement à sa charge, que ce soit dans les parties communes ou dans les parties privatives,

— procéder à la remise en état de l’ensemble des dégradations constatées dans le procès-verbal établi par M^e Rey, huissier de justice, le 12 septembre 2008,

— procéder à la remise en état des lieux conformément aux dispositions du bail,

Ce commandement informant la locataire que la bailleresse entendait se prévaloir de la clause résolutoire du bail commercial du 29 octobre 1999, qui était reproduite dans l’acte avec rappel et reproduction de l’article L.145-41 du code de commerce,

2 – d’autre part, notifié à la société « X et Vacances » en réponse à sa demande du 1^er juillet 2008, son refus de renouvellement du bail pour motif grave et légitime fondé en droit sur l’article L.145-17-1° du code de commerce, et en fait sur le défaut d’entretien des lieux loués révélé par le constat du 12 septembre 2008.

Par ordonnance du 25 novembre 2008, le juge des référés du tribunal de grande instance d’Albertville a ordonné la suspension des effets de ce commandement et accordé à la société « X et Vacances » un délai expirant au 16 décembre 2008 pour se conformer aux causes de ce commandement ; l’appel de cette ordonnance interjeté par la société « X et Vacances » a été déclaré irrecevable par un arrêt de cette cour du 20 octobre 2009.

Par acte du 26 novembre 2008, la société « X et Vacances » a fait citer la société « Centre 2000 » devant le tribunal de grande instance d’Albertville afin essentiellement d’obtenir l’annulation du commandement et du refus de renouvellement du bail et la fixation du montant du bail renouvelé à 280 000 euros HT par an.

Par ordonnances du 7 juillet et du 9 septembre 2010, le juge de la mise en état a :

— confié une expertise judiciaire à M. Y, dont la mission était pour l’essentiel de décrire les désordres visés dans le commandement du 26 septembre 2008 et d’en déterminer la cause en précisant notamment s’ils provenaient d’un usage normal de la chose louée compte tenu de la destination du bail, ou de la vétusté des locaux, ou encore d’un défaut d’entretien par le preneur.

M. Y a déposé son rapport le 20 mai 2011.

Par ordonnance du 5 janvier 2011, la société « X et Vacances » a été autorisée par le juge de l’exécution du tribunal de grande instance d’Albertville a inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur l’immeuble loué, en garantie de l’indemnité d’éviction que la SCI La Volonté venant aux droits de la société « Centre 2000 » pourrait lui devoir.

Par jugement du 5 avril 2011, le juge de l’exécution a dit que :

— la SCI La Volonté était fondée à solliciter la mainlevée de cette inscription, sous réserve de justifier d’une caution bancaire de 1 000 000 euros au profit de la société « X et Vacances », caution qu’elle a obtenue le 12 avril 2011 pour une durée de trois ans.

Par acte en date des 15 et 16 juin 2011, la SCI La Volonté a vendu l’immeuble loué à la SNC G H I.

Au paragraphe 'Occupation du bien’ de cet acte, il était indiqué que le bien vendu était loué à la société « X et Vacances » , une copie du bail commercial étant annexée à l’acte, et qu’il existait un contentieux entre les parties, dont la chronologie était rappelée.

Il était convenu que la cession du bien au profit de la SNC G H I n’impliquait pas pour elle la prise en charge du passif de la SCI La Volonté, mais qu’elle serait subrogée dans tous les droits et obligations de la venderesse et aurait donc à sa charge toutes les condamnations qui seraient le cas échéant prononcées à l’encontre de cette dernière et portant sur la période antérieure à la vente et, à l’inverse, bénéficierait de toutes les sommes que la société « X et Vacances » serait condamnée à payer.

Par jugement du 31 janvier 2014, le tribunal de grande instance d’Albertville a :

— rejeté les demandes tendant à la mise hors de cause de la SCI La Volonté ou de la SNC G H I,

— dit que le bail du 29 octobre 1999 ne relevait pas du statut des baux commerciaux,

— débouté la société « X et Vacances » de toutes ses demandes,

— ordonné l’expulsion de la société « X et Vacances » et de tous occupants de son chef des lieux objet de ce bail,

— fixé l’indemnité d’occupation due à compter du 1^er novembre 2008 par la société « X et Vacances » au montant journalier du dernier loyer annuel applicable en vertu du bail, soit 478 608 €,

— ordonné la mainlevée de la caution bancaire émise par la Banque populaire au profit de la société « X et Vacances » ,

— condamné la société « X et Vacances » ,

. aux dépens de l’instance,

. à payer aux sociétés La Volonté et G H I, une indemnité de 3 000 euros pour chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société « X et Vacances » a interjeté appel de ce jugement le 12 février 2014.

Elle a libéré les lieux loués le 3 juin 2014.

Par arrêt partiellement avant dire droit du 1^er décembre 2015, la cour a disposé :

— constate que la disposition du jugement déféré ayant rejeté les demandes de mise hors de cause de la SCI La Volonté ou de la SNC G H I n’ai pas été critiquées,

— confirme la disposition du jugement déféré ayant débouté la société « X et Vacances » de sa demande tendant à ce que la bailleresse soit condamnée à lui rembourser une partie du coût des travaux qu’elle a effectués dans les lieux loués,

— infirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

— constate que les parties avaient volontairement soumis leurs rapports contractuels au statut des baux commerciaux,

— dit que le commandement du 26 septembre 2008 était trop imprécis pour déclencher l’application de la clause résolutoire du bail,

— dit que le refus de renouvellement du bail notifié le 26 septembre 2008 n’était pas fondé sur des motifs graves et légitimes,

— constate que le bail a pris fin le 31 octobre 2008,

— déclare la société « X et Vacances » recevable et fondée en sa demande en paiement d’une indemnité d’éviction,

— ordonne à la SCI La Volonté ou/et à la SNC G H I de fournir à la société « X et Vacances » une caution bancaire à hauteur de 1 000 000 euros en garantie du paiement de cette indemnité,

— dit que la société « X et Vacances » est débitrice d’une indemnité d’occupation sur la période du 1^er novembre 2011 au 31 mai 2014,

— avant dire droit sur le montant de ces indemnités, ordonne une expertise confiée

à M. D E, expert inscrit sur la liste de la cour d’appel de Lyon, avec mission de donner une évaluation de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation.

Le pourvoi contre cette décision a été rejeté par un arrêt de la troisième chambre civile de la cour de cassation du 30 mars 2017.

Le 23 janvier 2018, la société X et Vacances a fait signifier ses conclusions après expertise n°3 qui tendent à voir :

— fixer à 2 026 000 euros le montant de l’indemnité d’éviction et condamner in solidum les sociétés la Volonté et G H I à payer cette somme,

— fixer à 221 200 euros par an le montant de l’indemnité d’occupation due pour la période du 1^er

novembre 2008 au 31 mai 2014 et condamner in solidum les sociétés la Volonté et G H I à rembourser le trop perçu, et les intérêts au taux légal avec capitalisation,

— en tout état de cause, condamner in solidum les sociétés la Volonté et G H I à payer une indemnité de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Bollonjeon, Z et Bollonjeon.

Le 24 janvier 2018, la société G H I et la société la Volonté ont fait signifier des conclusions après expertise n° 3 qui tendent :

1 – sur la demande en paiement d’une indemnité d’éviction :

— à titre principal, à la confirmation des dispositions du jugement qui ont débouté la société X et Vacances de sa demande en paiement d’une indemnité d’éviction au motif qu’elle n’exploitait pas un fonds de commerce faute d’exercer une activité commerciale, ni une résidence de tourisme, et enfin qu’elle ne satisfaisait pas à la réglementation relative aux établissements recevant du public.

— à titre subsidiaire, voir fixer à une valeur symbolique le montant de l’indemnité d’éviction,

2 – sur le montant de l’indemnité d’occupation :

— à titre principal, débouter la société X et Vacances de sa demande visant à voir fixer l’indemnité d’occupation à un montant supérieur au loyer contractuel. [il faut comprendre, inférieur],

— à titre subsidiaire , fixer l’indemnité d’occupation à 600 000 euros par an pour la période du 1^er novembre 2008 au 31 mai 2014,

— condamner la société X et Vacances à payer à la SNC G H I la somme de 798 36l €, au titre du différentiel au 31 mai 2014 entre les loyers versés et le montant de l’indemnité d’occupation, somme majorée des intérêts au taux légal, ainsi que de la capitalisation de ces intérêts,

— a titre plus subsidiaire, fixer l’indemnité d’occupation due par la société X et Vacances du 1^er novembre 2008 au 31 mai 2014 au montant du dernier loyer annuel applicable en vertu du bail, soit 478 608 €.

— en conséquence, dire et juger mal fondée la société X et Vacances en son appel, l’en débouter et confirmer le jugement déféré,

— condamner la société X et Vacances à payer à la SNC G H I la somme de 30 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens comprenant les frais de l’expertise judiciaire, qui seront recouvrés par M^e Forquin, avocat aux offres de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Sur ce :

La société appelante produit une expertise de M. A portant sur la valeur locative et une autre de M. B portant sur l’indemnité d’éviction.

Selon l’expert judiciaire, l’immeuble est ancien, les logements sont relativement exigus, mais l’emplacement est favorable pour l’activité considérée dont la rentabilité est cependant faible.

L’expert judiciaire a utilisé la comptabilité de la société « X et Vacances ».

Le sociétés « G H I » et « la volonté » contestent cette méthode de travail, mais cette contestation doit être écartée dans la mesure où les pièces examinées ont été établies par un expert comptable de sorte que leur sincérité ne fait pas de doute.

1 – sur le principe du droit à l’indemnité d’éviction

Les sociétés intimés contestent le droit de la société X et Vacances à cette indemnité.

Cependant, le dispositif de l’arrêt du 1^er décembre 2015 comporte la phrase suivante : « Déclare la société « X et Vacances » recevable et fondée en sa demande en paiement d’une indemnité d’éviction ».

Les prétentions des sociétés intimées se heurtent donc à l’autorité de chose jugée de cette décision.

Il reste seulement à en déterminer le montant, et encore à fixer le montant de l’indemnité d’occupation.

2 – sur le montant de l’indemnité d’éviction

La demande de la société X et Vacances se détaille comme suit :

— indemnité principale 1 540 000 euros

— indemnité de remploi 154 000 euros

— trouble commercial 32 000 euros

— frais de réinstallation 300 000 euros.

L’expert judiciaire propose de fixer à 605 000 euros le montant de l’indemnité d’éviction.

Il s’est contenté d’évaluer la valeur du fonds de commerce, puisque le preneur a cessé d’exploiter.

Il expose que la valeur d’un fonds de commerce se chiffre habituellement à partir de l’excédent brut d’exploitation (EBE),

— il a retenu une valeur moyenne de l’EBE de 84 570 euros,

— il a appliqué d’abord le calcul à partir d’un coefficient multiplicateur de l’EBE qu’il a chiffré à 6, pour parvenir à 507 420 euros,

— il a ensuite évalué la valeur du fonds par capitalisation de l’EBE au taux de 15 % pour parvenir au chiffre de 563 800 euros,

— enfin il a procédé à un recoupement avec la méthode du multiple du chiffre d’affaire avec un coefficient de 55 % pour parvenir au chiffre de 572 165 euros.

La société X et Vacances observe à juste titre que l’évaluation par capitalisation de l’EBE fait double emploi avec la méthode par application d’un coefficient multiplicateur.

L’expert est parvenu à une valeur moyenne de 550 000 euros.

Il propose d’ajouter à ce chiffre une indemnité de remploi de 10 % pour obtenir la valeur de 605 000 euros.

La société X et Vacances invoque l’étude de M. B mais cependant, l’expert judiciaire a écarté l’analyse de celui-ci en relevant que l’évaluation à partir de l’EBITDAR est particulièrement délicate alors, en outre que cette méthode a pour effet de valoriser également l’immeuble et non pas seulement le fonds de commerce (page 22).

Il convient donc de s’en tenir aux explications de l’expert judiciaire.

Cependant, il apparaît que les ratios qu’il retient ne sont pas complètement adaptés, qu’en effet, d’une part, l’approche par un multiple du chiffre d’affaire ne peut avoir une coefficient inférieur à 70 %, qui représente la valeur minimale communément admise.

D’autre part, selon un auteur connu, M. C, les hôtels se négocient le plus souvent entre 7 et 10 fois l’EBE.

Toutefois, cet auteur ajoute que la valeur du fonds dépend aussi largement du niveau du loyer : si celui-ci est faible, la valeur du fonds de commerce en est augmentée.

(« l’estimation des fonds de commerce à partir de leurs capacités bénéficiaires » par F C – Publication du 6 septembre 2007, consultable sur Internet).

En l’espèce, il résulte des explications données à propos de l’indemnité d’occupation que la société X et vacances payait un loyer élevé.

Toutefois, la qualité de l’emplacement et la notoriété de l’enseigne exploitante sont autant de facteurs susceptibles d’augmenter la valeur du fonds de commerce.

En considération de ces différentes explications, il convient de fixer à 8 le coefficient de capitalisation.

Valeur du fonds de commerce à partir du chiffre d’affaires 1 040 830 x 0,7 = 728 581

Valeur du fonds de commerce à partir de l’excédent brut d’exploitation, 84 570 x 8 = 702 570

Moyenne des deux chiffres, 715 575,50 euros, arrondi à 716 000 euros, chiffre auquel il convient d’ajouter l’indemnité de remploi de 10 % pour obtenir le chiffre de 787 600 euros.

— Sur la demande en paiement d’une indemnité pour trouble commercial,

La précarité du droit du preneur s’apprécie comme un motif de réduction de l’indemnité d’occupation.

Il convient donc de se reporter aux explications qui concernent celle-ci.

— Sur la demande en paiement de frais de réinstallation,

Selon l’expert judiciaire, il serait difficile de retenir des frais de réinstallation lors de la perte d’un fonds de commerce qui n’engendre par définition aucune réinstallation (page 22).

La société X et Vacances soutient qu’en cas de perte de fonds de commerce, la jurisprudence n’hésite pas à indemniser le preneur au titre des frais de réinstallation.

Cependant, l’arrêt qu’elle cite concernent l’hypothèse du remplacement du fonds de commerce comme celle de son déplacement, de sorte qu’elle ne saurait trouver application en l’espèce.

Il convient donc de s’en tenir à l’opinion de l’expert pour débouter la société X et Vacances de sa

demande de ce chef.

3 – sur l’indemnité d’occupation

L’expert judiciaire propose de fixer à 360 000 euros le montant de l’indemnité d’occupation annuelle pour la période du 1^er novembre 2008 au 31 mai 2014, alors que le loyer contractuel s’élevait à 478 610,42 euros hors-taxes au 31 octobre 2008 (page 7 du rapport d’expertise).

Cependant, l’indemnité d’occupation étant distincte du loyer auquel elle se substitue de plein droit dès l’exercice par le bailleur de son droit d’option, cette indemnité doit correspondre, à défaut de convention contraire, à la valeur locative ,

Les parties critiquent l’emploi de la méthode hôtelière retenue par l’expert :

— d’une part, la méthode hôtelière serait inadaptée dès lors que le bail ne porterait pas sur des locaux monovalents.

Cependant, celui-ci prévoit que le preneur exercera dans les locaux une activité commerciale d’exploitation locative (ou hôtelière) au bénéfice d’une clientèle touristique qui n’y élira pas domicile ; le preneur aura, au cours du bail, la faculté de changer la forme d’exploitation des appartements donnés à bail, en respectant toutefois la vocation touristique et la destination de l’immeuble.

Par ailleurs selon le § V -2-1, le bailleur ne peut exercer dans les lieux loués que l’exploitation d’une résidence locative (ou hôtelière) et toutes activités annexes.

En toute hypothèse, le changement de la forme d’exploitation ne pourrait avoir lieu sans transformation des locaux en vue d’une nouvelle activité par des travaux d’un coût important.

En conséquence, l’exploitation des locaux donnés à bail, qui sont construits en vue d’une seule utilisation, présente de grandes similitudes avec celle d’un hôtel de tourisme, de sorte que la méthode hôtelière convient pour évaluer la valeur locative.

Les sociétés bailleresses voudraient voir calculer l’indemnité d’occupation par le rendement du capital immobilisé avec un taux de 6 % ce qui conduirait à une valeur locative de 621 600 euros par an au moins 600 000 euros.

Cependant, cette prétention qui ignore le statut des baux commerciaux, doit être écartée au vu des explications qui viennent d’être données.

— d’autre part, l’expert aurait appliqué la méthode d’hôtelière de façon incorrecte, puisqu’il est d’usage de déterminer un chiffre d’affaire théorique obtenue en comptabilisant les recettes susceptibles d’être produite par l’exploitation des locaux avec leur taux d’occupation maximum, auxquelles on applique ensuite un abattement en fonction du taux d’occupation supposé, et encore différents abattements pour tenir compte des rabais consentis à la clientèle et des frais de commercialisation, alors qu’en l’espèce, l’expert a utilisé le chiffre d’affaire réel observé pendant la période considérée.

Cependant, cette façon de procéder est parfois utilisée de façon alternative, et n’est pas contraire aux dispositions de l’article R145-10 du code de commerce.

L’expert a estimé à juste titre qu’il était plus pertinent et plus exact de procéder comme il l’a fait.

Au surplus, M. A, expert amiable consulté par la société X et Vacances avait retenu un taux d’effort de 33 %.

Selon l’expert, le taux d’effort du loyer des résidences de montagne serait compris entre 35 et 45 % ( page 10).

L’expert observe sans être utilement contredit que la rentabilité des résidences exploitées par la société X et Vacances est faible, il en a donc tiré à juste titre la conclusion qu’il convenait de retenir le taux d’effort de 35 % représentant la fourchette basse, valeur qui constitue en tout cas le maximum habituellement admis.

— sur la demande d’abattement pour précarité

Le preneur évincé a droit à un abattement sur le montant de l’indemnité d’occupation sauf dans le cas où il a poursuivi normalement son activité, ce qui est le cas en l’espèce.

Dans cette hypothèse, il pourra cependant demander un abattement en raison des perturbations apportées à l’activité par le refus de renouvellement.

En l’espèce, les sociétés bailleresses n’ont jamais varié dans leur attitude consistant à refuser le renouvellement du bail.

Le preneur peut seulement leur reprocher le refus de payer l’indemnité d’éviction qui cependant ne constitue pas à lui seul un facteur de précarité.

Il n’y a donc pas lieu à faire un abattement pour précarité ou trouble commercial.

Le montant de l’indemnité de occupation doit donc être fixé conformément à l’opinion de l’expert a 360 000 euros par an.

Il n’y a pas lieu de prononcer de condamnation au profit de la société G C’ur I dès lors qu’elle ne démontre pas que le montant de l’indemnité d’occupation qui lui est due soit supérieure au loyer perçu de la société « X et Vacances ».

De façon réciproque, il n’y a pas lieu davantage à faire droit la demande de la société « X et Vacances »visant au remboursement du trop-perçu, alors en outre, qu’en toute hypothèse, le présent arrêt constituera le titre permettant d’obtenir le remboursement d’un indu éventuel.

4 – sur les demandes d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et relative aux dépens

L’instance a servi l’intérêt commun des parties pour parvenir à régler un différend né du statut des baux commerciaux.

Il y a donc lieu de débouter les parties de leurs demandes d’indemnités sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, laisser à la charge de chaque partie ses propres dépens et partager par moitié les frais de l’expertise judiciaire.

Par ces motifs :

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Fixe à 787 600 euros le montant de l’indemnité d’éviction et condamne in solidum les sociétés « la Volonté » et « G H I » à payer cette somme,

Fixe à 360 000 euros par an l’indemnité d’occupation pour la période du 1^er novembre 2008 au 31 mai 2014,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Rejette les demandes d’indemnités fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les frais de l’expertise judiciaire seront partagés par moitié entre les parties,

Dit que pour le surplus, chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 20 mars 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par D GREINER, Président, et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, Le Président,