COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 28 NOVEMBRE 2019

N° RG 18/02432 – FP / NC

N° Portalis DBVY-V-B7C-GDXT

F X

C/ Association MONESTIER ET EHPAD VAL MONTJOIE

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BONNEVILLE en date du 11 Décembre 2018, RG F 17/00106

APPELANT :

Monsieur F X

[…]

[…]

représenté par M^e Anne FAIVRE-PIERRET, avocat au barreau d’ANNECY

INTIMEE :

Association […]

139 Montée de la Forclaz

[…]

représentée par M^e Jean-Marc SERRATRICE (SELARL SERRATRICE/BOGGIO), avocat au barreau de BONNEVILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats tenue le 22 Octobre 2019 par M. Frédéric Y, Président de chambre qui s’est chargé du rapport et M^me Anne DE REGO, conseiller, sans opposition des parties, avec l’assistance de M^me Nelly CHAILLEY, greffier, et lors du délibéré :

Monsieur Frédéric Y, Président, qui a rendu compte des plaidoiries

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller

********

Exposé du litige

M. F X a été embauché par la SARL DG Help à compter du 24 novembre 2014 par contrat à durée indéterminée en qualité de représentant de la direction du groupe.

La société faisait partie du groupe DocteGestio comprenant différentes structures, sociétés ou associations dans les domaines de la gestion immobilière, l’hôtellerie, la santé et le secteur médico-social.

Le groupe intervenait notamment sur l’aide à domicile pour les personnes âgées dans 20 départements, et gérait aussi 13 maisons de retraite médicalisées (EHPAD).

Par avenant du 9 décembre 2014 M. X a été engagé par l’Association Le Monestier à compter du 10 décembre 2014 en qualité de directeur de l’EHPAD le Val Montjoie sis à Saint Gervais les Bains en Haute Savoie, statut cadre, coefficient 794 pour une durée de travail de 151,67 heures.

La relation contractuelle était soumise à la convention collective nationale des Fédérations des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif dite Fehap du 31 octobre 1951.

A compter du 2 novembre 2015, M. X a été embauché par une autre association du groupe, l’association Mosellane d’aide aux personnes âgées (Amapa), en qualité de conseiller technique pour une durée de travail de 7 heures par semaine.

M. X a démissionné de ses fonctions fin 2016.

Il a demandé le paiement d’heures supplémentaires par lettre du 16 janvier 2017, et faute de réponse favorable, il a saisi le conseil des prud’hommes de Bonneville le 12 mai 2017 à l’effet d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires, de rappels de salaires, des dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail et une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 11 décembre 2018 le conseil des prud’hommes l’a débouté de ses demandes et partagé les dépens entre les parties.

M. X a interjeté appel par déclaration du 19 décembre 2018.

Par conclusions notifiées par RPVA le 28 juin 2019 auxquels il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement,

statuant à nouveau,

— condamner l’Association Le Monestier à lui payer les sommes suivantes :

* 38 762,60 € au titre des heures supplémentaires non payées et 3876,26 € de congés payés afférents, et à titre subsidiaire la somme de 15 9322,41 € du même chef et 1593,24 € de congés payés afférents,

* 16 544,13 € de rappel de salaires au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 1654,41 € de congés payés afférents,

* 2601,19 € de rappel de salaires au titre du travail les jours fériés et 260,11 € de congés payés afférents,

* 5000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail,

* 5000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire,

* 28 746 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile (CPC),

— condamner l’intimée aux dépens.

Il soutient qu’il était engagé pour une durée de travail de 151,67 heures, soit 35 heures par semaine.

Il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non payées, il fournit un décompte détaillé des heures effectuées par semaine, des mails, une attestation de M^me Y, aide soignante et déléguée du personnel, éléments étayant sa demande.

Les tâches de directeur étaient incompatibles avec une durée de travail de 35 heures.

L’employeur en réponse ne produit aucun élément de sorte qu’il sera fait droit à sa demande.

Les heures supplémentaires étaient accomplies au vu et au su de l’employeur.

Il n’est pas prouvé qu’était responsable de la paie, en tout cas l’employeur est seul responsable de la durée de travail des salariés qu’il doit contrôler, ce qu’il ne faisait pas.

Il travaillait une fin de semaine sur trois. Il produit un décompte précis des heures de fin de semaine, un tableau des interventions réalisées, un relevé des heures travaillées les jours d’astreinte, et l’attestation de M^me Y. Les bulletins de paie mentionnent des indemnités ou primes payées pour les dimanches mais n’indiquent pas les heures de travail accomplies sur ces journées.

Il a droit par ailleurs au repos compensateur de remplacement car il n’a pas bénéficié de la contrepartie obligatoire en repos alors qu’il avait dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Sur les jours fériés, la convention collective stipule que le salarié a droit à un repos compensateur de remplacement ou une indemnité compensatrice, outre une indemnité de sujétion.

Il ne lui a été versé qu’une seule indemnité de sujétion, et il n’a jamais bénéficié de sommes au titre du repos compensateur.

L’employeur n’ayant pas respecté la durée maximale de travail hebdomadaire, et le repos hebdomadaire, il a droit à des dommages et intérêts.

L’association Le Monestier ne pouvait ignorer qu’il accomplissait des heures supplémentaires non payées et non mentionnées sur les bulletins de paie, cela relève d’une volonté délibérée et non d’une négligence. Il a donc droit à une indemnité de travail dissimulé.

L’Association Le Monestier par conclusions notifiées par RPVA le 15 avril 2019 auxquels il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter l’appelant de toutes ses demandes et de lui allouer une somme de 5000 € au titre de l’article 700 du CPC.

Elle fait valoir que le salarié produit un décompte faisant une estimation des heures et non une retranscription des heures effectuées, ce qui ne constitue pas un élément de preuve suffisant.

Les mails produits ne sont pas davantage suffisants car ils sont imprécis.

Le salarié n’étaye donc pas sa demande et celle-ci devra être rejetée.

Par ailleurs, le salarié avait une totale liberté pour s’organiser sur son temps de travail, et l’employeur ne lui a jamais demandé d’accomplir des heures supplémentaires.

M. X en qualité de directeur avait la responsabilité de la vérification et de la validation mensuelle des paies de l’ensemble des salariés y compris la sienne.

Il a ordonné le paiement des heures supplémentaires qu’il réalisait.

Il n’a jamais fait état d’heures supplémentaires non payées.

S’agissant des heures travaillées les samedi et dimanche, elles n’avaient pas à apparaître sur les bulletins de paie, car elles ne sont pas majorées, sauf si elles constituent des heures supplémentaires.

M. X avait la totale liberté de s’organiser et pouvait prendre ses jours de repos même lorsqu’il assurait un week-end de permanence.

Ses demandes de dommages et intérêts ne sont pas justifiées du fait qu’il n’établit pas les heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 6 septembre 2019.

Motifs de la décision

Sur les heures supplémentaires

Attendu qu’en application de l’article L 3171-4 du code du travail, l’employeur en cas de litige sur l’existence ou sur le nombre d’heures travaillées doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties ; que le salarié doit fournir au juge au préalable les éléments de nature à étayer sa demande, l’employeur devant produire en réponse les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Attendu que M. X était directeur de l’Ehpad du Val Montjoie ; que la durée de travail indiquée dans le contrat de travail était de 151,67 heures mensuelles, ce qui correspond à 35 heures par semaine ;

Attendu que la durée de travail doit être décomptée de façon hebdomadaire semaine après semaine conformément à l’article L 3121-10 du code du travail ; que toutes les heures accomplies en plus des 35 heures sur la semaine constituent des heures supplémentaires devant être payées au taux majoré ;

Attendu que M. X produit aux débats un état récapitulatif des horaires de travail effectués chaque semaine de l’année 2015 et de l’année 2016 ; que cet état indique les horaires de travail habituels qu’il effectuait chaque jour de la semaine ;

que M. X produit également de nombreux mails établissant qu’il répondait à son employeur tant le matin, dès 8 heures, que le soir, parfois à des heures tardives, 22 heures ou 23 heures ;

que l’employeur avait parfaitement connaissance que M. X était alors à son poste de travail et qu’il travaillait ;

que M^me H Y aide soignante et déléguée du personnel au sein de l’Ehpad Val Montjoie atteste que M. X effectuait les horaires suivants :

— en 2015

* 'horaire de travail effectif quotidien lundi : 13.00 à 19.30"

* 'horaire de travail effectif du mardi au jeudi : 8.00 à 13.00 et de 14.00 à 19.00"

* 'horaire de travail effectif quotidien vendredi : 8.00 à 13.00 et de 14.00 à 17.00"

— en 2016

* 'horaire de travail effectif quotidien lundi : 13.00 à 20.00"

* 'horaire de travail effectif du mardi au jeudi : 8.00 à 13.00 et de 13.30 à 19.00" ;

Et attendu que ces horaires indiqués par le témoin correspondent aux horaires indiqués dans le décompte produit par M. X ;

Attendu qu’en versant ces éléments, M. X étaye suffisamment sa demande par des indications précises sur les horaires pratiqués chaque semaine, ce qui permet à l’employeur d’apporter des réponses et des éléments objectifs sur les heures effectivement travaillées par le salarié ;

Attendu que l’employeur ne produit que les bulletins de paie sur les années considérées ;

qu’il verse une attestation de la directrice actuelle de l’Ehpad, M^me I Z rappelant que le directeur gèrait le service de paie et vérifiait et établissait les éléments fixes et variables de la paie y compris pour lui même ; qu’une autre attestation de M^me H A confirme ces faits ;

Attendu que ces éléments ne portent pas sur les heures effectivement faites par le salarié ;

que l’employeur ne fournit aucun élément sur les horaires du salarié et les heures effectivement réalisées par ce dernier ;

Attendu que l’employeur ne peut justifier sa position en faisant état de la liberté complète de M. X de s’organiser comme il le souhaitait alors qu’aucune convention de forfait n’a été conclue entre les parties et que le contrat de travail mentionnait une durée de travail de 35 heures par semaine ;

que du fait de l’emploi de directeur d’Ephad, et de la qualité de cadre, le nombre d’heures réalisées étaient nécessaires du fait des tâches confiées au directeur qui devait diriger le personnel, s’assurer de la bonne marche de l’établissement, répondre aux besoins du service y compris les aléas et les imprévus générés par l’activité médico-sociale de l’établissement ; que l’association Le Monestier avait une parfaite connaissance de ce contexte et donnait implicitement son accord quant à la réalisation des heures supplémentaires effectuées par son directeur ;

Attendu que M. X en qualité de directeur avait un horaire différent des autres salariés, qu’il appartenait à l’employeur en application de l’article D 3171-8 du code du travail de décompter précisément les heures faites par celui-ci et de les récapituler chaque semaine, ce qu’il n’a pas fait ;

que si M. X assurait le service paie de l’Ehpad et vérifiait les heures accomplies ce qu’attestent M^me Z et M^me A, il reste que l’employeur ne peut justifier les heures réalisées qu’en se réfugiant derrière les heures mentionnées sur les bulletins de paie par les salariés du service de paie ;

Attendu qu’en outre, en vertu de l’article D 312-176-5 du code de l’action sociale et des familles, dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux de droit privé, lorsque la personne physique ou morale gestionnaire confie à un professionnel la direction d’un établissement social, ou médico-social, elle précise par écrit dans un document unique, les compétences et les missions confiées par délégation à ce professionnel ;

que le texte ajoute que ce document doit préciser la nature et l’étendue de la délégation, notamment en matière de gestion, et animation des ressources humaines, de gestion budgétaires, financière et comptable ;

que l’association Monestier n’a pas établi un tel document et n’est donc pas fondée à se décharger de sa responsabilité sur M. X ; que M. X n’avait donc pas le pouvoir de décompter les heures de travail et n’avait reçu aucune délégation de pouvoir pour le faire ;

que les mails échangés entre M. X, M^me B du service de comptabilité de l’Ephad et M. C le président directeur général, M. D directeur des services administratifs et financiers montrent que M. X rendait compte à sa direction de la gestion des paie, et n’avait aucun pouvoir de validation ou de décision sur ces points, ce qui contredit les deux attestations suscitées fournies par l’employeur ; que de même toutes les décisions en matière de ressources humaines étaient prises par M. D ; que M^me E comptable de l’établissement Val Montjoie a confirmé que M. X n’avait aucun pouvoir de décision et qu’il fallait en référer à M. C ;

Attendu qu’au regard de tous ces éléments, M. X est fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires qu’il prouve avoir effectuées ;

Attendu que s’agissant des heures accomplies le week-end, l’employeur ne conteste pas que M. X effectuait des permanences un week-end sur trois depuis décembre 2014 ;

que M. X produit un décompte des heures réalisées en 2015 et 2016 sur chaque week-end travaillé ;

qu’il verse aussi un relevé d’activité des mois de septembre 2015 à novembre 2016 montrant qu’il assumait la permanence, exerçait des taches et contrôlait le personnel pendant les week-end ;

qu’il fournit un relevé précis des heures travaillées les jours d’astreinte ;

qu’il ressort des bulletins de paie que M. X percevait une indemnité de sujétion spéciale dimanche ou une prime dimanche ; que ce type d’indemnité est prévue par la convention collective au titre des indemnités pour travail effectué les dimanches et jours fériés ;

Attendu que ces éléments précis et concordants étayent suffisamment sa demande de paiement d’heures supplémentaires accomplies les fins de semaine ;

Attendu que l’employeur prétend que M. X était en mesure de prendre deux jours de repos consécutifs de sorte que les heures effectuées le week-end ne sont pas des heures supplémentaires ;

que cependant l’employeur ne verse aucun justificatif concernant les deux jours de repos consécutifs qu’aurait pris M. X sur les périodes où ce dernier réclame le paiement d’heures supplémentaires ;

Attendu que les heures effectuées le week-end par M. X sont donc établies ;

Attendu que le jugement du conseil des prud’hommes sera infirmé ;

Attendu que sur le montant des heures réclamées, le taux horaire était de 27,59 € pour l’année 2015 et de 27,91 € pour 2016 ; que ces taux ne sont pas contestés ;

que le salarié conformément à l’article L 3121-22 du code du travail a droit à une majoration de 25 % pour les huit premières heures effectuées et de 50 % au delà ; que les heures supplémentaires se décomptent semaine après semaine comme l’a fait le salarié ;

Attendu qu’au regard des décomptes produits par M. X et du calcul précis effectué par ce dernier dans ses écritures, et non contesté, il convient d’accorder à M. X les sommes suivantes :

— pour l’année 2015

* heures supplémentaires du lundi au vendredi :

. 384 heures x 27,59 x 125 % = 13 243,20 €

. 72 heures x 27,59 x 150 % = 2979,72 €

* heures supplémentaires des week-end

. 264 heures x 27,59 x 150 % = 10 925,64 €

— pour l’année 2016

* heures supplémentaires du lundi au vendredi :

. 156,50 heures x 27,91 x 125 % = 5459,89 €

.* heures supplémentaires des week-end

. 90 heures x 27,91 x 125 % = 3139,87 €

. 72 heures x 27,91 x 150 % = 3014,28 €,

ce qui établit un total d’heures supplémentaires de 38 762,60 € et les congés payés y afférents de 3876,26 € ;

Sur le non-respect des règles régissant le temps de travail

— le repos compensateur de remplacement

Attendu que l’ancien article L 3121-11 du code du travail applicable au présent litige prévoyait que le salarié ayant accompli un contingent annuel d’heures supplémentaires supérieur à 220 heures avait droit à une contre partie obligatoire en repos dont la durée est de 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie lorsque l’entreprise a plus de 20 salariés, et de 50 % pour les entreprises de moins de 20 salariés ;

que M. X n’a pas bénéficié de jour de repos en compensation des heures supplémentaires effectuées ;

qu’il a droit à une indemnité compensatoire au titre des repos non pris ;

qu’ayant effectué 720 heures supplémentaires en 2015 il a droit à 500 heures à 27,59 € soit 13 795 €,

que pour 2016, il a effectué 318,50 heures supplémentaires, et a donc droit à 98,5 heures X 27,91 € soit 2749,13 € ;

Attendu qu’il convient de faire droit à la demande à hauteur de 16 544,13 € au titre du repos compensateur de remplacement et la somme de 1654,41 € de congés payés afférents ;

— le travail les jours fériés

Attendu que la convention collective ouvre droit pour le salarié à un repos compensateur ou une indemnité compensatrice pour les jours fériés travaillés et à une indemnité de sujétion spéciale ;

Attendu que M. X a travaillé 9 jours fériés en 2015 et 2016 ;

que pour ces jours, il n’a pas bénéficié de l’indemnité compensatrice et de l’indemnité de sujétion spéciale ;

que son décompte avec les taux horaires et le nombre d’heures travaillées détaillés dans ses écritures n’est pas contesté ;

Attendu que dans ces conditions, il convient de faire droit à sa demande de 2601,19 € de ce chef et la somme de 260,11 € de congés payés afférents ;

— la durée maximale hebdomadaire de travail

Attendu qu’il ressort des décomptes d’heures produits par le salarié que celui-ci a effectué en 2015 à 17 reprises des durées de travail hebdomadaires supérieures au maximum autorisé de 48 heures sur une semaine prévu par l’ancien article L 3121-35 du code du travail et en 2016 à 20 reprises ;

que compte tenu du nombre de dépassement et de leur importance, il sera alloué à M. X des dommages et intérêts de 3500 € pour non respect des dispositions sur la durée maximale hebdomadaire de travail ;

— le repos hebdomadaire

Attendu que le salarié avait droit en application de l’ancien article L 3132-1 et 2 du code du travail à une durée minimale de 24 heures consécutives de repos s’ajoutant aux 11 heures consécutives de repos quotidien ;

que la convention collective dans son article 5.05.2 stipulait que le nombre de jours de repos est fixé à 4 jours pour 2 semaines dont 2 au moins consécutifs ;

Attendu qu’il ressort des décomptes des années 2015 et 2016 que M. X lorsqu’il travaillait les week-end de permanence travaillait 12 jours consécutifs sans repos ;

qu’il en résulte que ni l’ancien article L 3132-1 et 2 du code du travail ni la convention collective n’ont été respectés par l’employeur ;

que le salarié n’a donc pu prendre des repos suffisants du fait du rythme de travail que l’employeur avait connaissance ;

que des dommages et intérêts de 4000 € seront alloués de ce chef ;

— le travail dissimulé

Attendu que l’employeur en ne payant pas de nombreuses heures supplémentaires faisait l’économie non seulement du paiement des heures supplémentaires, mais aussi du paiement des cotisations sociales générées par ces heures ;

que l’employeur en ne déclarant pas les heures supplémentaires accomplies par le salarié sur deux années, alors qu’il ne pouvait pas les ignorer compte tenu de la durée de travail hebdomadaire accomplie, des permanences tenues le week-end et en ne les mentionnant pas sur les bulletins de paie a dissimulé intentionnellement l’activité de son salarié;

que M. X a dès lors droit à une indemnité pour travaillé dissimulé en cas de rupture du contrat de travail conformément aux articles L 8223-1 et L 8221-5 du code du travail ;

que le montant de l’indemnité prenant en compte la moyenne des salaires de 4791 € n’est pas contesté ;

Attendu que la somme de 28 746 € sera donc accordée ;

Sur les dépens et l’article 700 du CPC

Attendu que la partie perdante tenue aux dépens de première instance et d’appel devra indemniser la partie adverse pour ses frais non compris dans les dépens s’élevant à la somme de 2000 € ;

Par ces motifs, la Cour,

Statuant publiquement et contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement du conseil des prud’hommes de Bonneville en date du 11 décembre 2018 ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE l’Association Monestier Ehpad Val Montjoie à payer à M. F X les sommes suivantes :

—  38 762,60 € au titre des heures supplémentaires non payées et 3876,26 € de congés payés afférents,

-16 544,13 € de rappel de salaires au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 1654,41 € de congés payés afférents,

—  2601,19 € de rappel de salaires au titre du travail les jours fériés et 260,11 € de congés payés afférents,

—  3500 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail,

—  4000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire

—  28 746 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

REJETTE le surplus des demandes des chefs de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail hebdomadaire et pour non respect des jours de repos ;

CONDAMNE l’association Monestier à payer à M. X la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE l’association Monestier aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 28 Novembre 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric Y, Président, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.