COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 23 FEVRIER 2021

N° RG 19/01813 – FP / CM

N° Portalis DBVY-V-B7D-GKQL

S.A.R.L. PLANNING

C/ A Y

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 18 Septembre 2019, RG F 18/00165

APPELANTE :

S.A.R.L. PLANNING

[…]

[…]

Représentée par M^e Laetitia GAUDIN de la SCP CABINET DENARIE BUTTIN PERRIER GAUDIN, avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e Michel PICCAMIGLIO, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE et APPELANTE INCIDENT :

Madame A Y

[…]

[…]

Représentée par M^e Denis BALTAZARD de la SCP SCP MERMET & ASSOCIES, avocat au barreau d’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président, qui s’est chargé du rapport

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Catherine MASSONNAT,

********

Mme A Y a été embauchée le 4 janvier 2016 sous contrat à durée indéterminée par la société Planning en qualité de chef de publicité statut cadre, niveau 3-2 de la convention collective nationale des entreprises de la publicité moyennant un salaire mensuel brut de 3500 € pour 39 heures de travail incluant 4 heures supplémentaires majorées, outre une prime l’objectif.

La société est spécialisée dans le secteur des activités des agences de publicité.

M. X était le gérant de la société, qui n’employait qu’une salariée, deux autres personnes intervenant en sous traitance ou sous le statut d’auto-entrepreneur.

La salariée a été placée en arrêt de travail le 1^er août 2017 pour anxiété, dépression réactionnelle et burn out.

Elle a restitué l’ordinateur portable de l’entreprise le 7 août 2017 sous constat d’huissier de justice.

Lors de la visite de reprise du 2 octobre 2017, le médecin du travail l’a déclarée inapte à tout emploi dans l’entreprise, l’état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement.

M^me Y a été licenciée pour inaptitude par lettre du 30 octobre 2017.

La société Planning a levé la clause de non concurrence par courrier du 10 novembre 2017.

M^me Y a été entendue le 4 avril 2018 dans le cadre d’une enquête de police pour deux plaintes pour vol, intrusion et suppression de données déposées par M. X le 22 août 2017 et le 26 septembre 2017.

Contestant son licenciement, elle a saisi le conseil des prud’hommes le 28 juin 2018 à l’effet d’obtenir des dommages et intérêts pour licenciement nul, pour harcèlement moral, pour manquement à l’obligation de sécurité, une indemnité compensatrice de préavis, un complément d’indemnité de licenciement, un rappel de salaire pour heures supplémentaires, une somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos et une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 18 septembre 2019 le conseil des prud’hommes a :

— dit que le licenciement est nul,

— retenu un salaire mensuel brut de 3500 €,

— condamné la société Planning à payer à les sommes suivantes :

* 10 500 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1050 € de congés payés afférents,

* 63,12 € à titre de complément d’indemnité de licenciement,

* 21 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 21 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 3500 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté M^me Y de ses demandes à titre rappel de salaire pour heures supplémentaires, au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et au titre du travail dissimulé.

— condamné la société Planning aux dépens.

La société Planning a interjeté appel par déclaration du 8 octobre 2019.

Par conclusions notifiées le 3 septembre 2020 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens la société Planning demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en qu’il a jugé le licenciement nul, et l’a condamné à des dommages et intérêts,

statuant à nouveau,

— constater l’absence de harcèlement moral et de discrimination,

— constater l’absence de manquement à l’obligation de sécurité,

— dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamner M^me Y à lui rembourser les sommes versées au titre de l’exécution provisoire,

— condamner M^me Y à lui payer les sommes suivantes :

* 4000 € au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile pour procédure abusive,

* 4800 € au titre de l’article 700 du CPC pour les frais exposés en première instance et la même somme de 4800 € du même chef pour les frais en cause d’appel,

— condamner M^me Y aux dépens.

Elle soutient que le harcèlement moral n’est pas établi.

La salariée adoptait un comportement ambigu à l’égard de son employeur, et a participé volontairement à un jeu de séduction.

M. X a transféré sur le ton de l’humour un message 'multi orgasmes’ et une photo de deux femmes envoyée aussi à deux autres personnes.

Son arrêt de travail fait suite à un mail du 27 juillet 2017 adressé à la société où elle demandait une augmentation de salaire, qui a été refusée.

Sur les mails envoyés lors des congés ou week-end, la salariée n’était pas tenue d’y répondre et il n’était fait aucune demande à la salariée.

Aucun manquement à l’obligation de sécurité n’a été commis.

La cause du licenciement réside dans une inaptitude non professionnelle.

M^me Y a engagé la procédure aux prud’hommes par pure opportunité après avoir reçu une ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal d’instance Annecy visant à rechercher des dossiers sur tout support notamment informatiques de clients annonceurs qu’elle avait conservé après la rupture du contrat de travail.

Elle pouvait pourtant contester la requête, ce qu’elle n’a pas fait préférant engager abusivement une action prud’homale reposant sur des faits imaginaires.

Par conclusions notifiées le 25 mai 2020 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, M^me Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement nul, condamné la société Planning à lui payer la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du CPC, l’a condamnée aux dépens, et l’a débouté de ses demandes reconventionnelles,

— l’infirmer sur le surplus et statuant à nouveau,

— condamner la société Planning à lui payer les sommes suivantes :

* 24 565,57 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 2456,56 € à titre de congés payés afférents,

* 8324,01 € au titre de la contre partie obligatoire en repos,

* 34 539,03 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 17 739,75 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1773,97 € de congés payés afférents,

* 1719,57 € à titre de complément d’indemnité de licenciement,

* 35 479,50 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou subsidiairement

20 696,37 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause,

* 35 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination,

* 6000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 10 000 € au titre de l’article 700 du CPC,

— condamner la société Planning aux dépens.

Elle fait valoir qu’elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires et que le gérant n’hésitait pas à la solliciter par mail les week-end et au cours de ses congés.

Elle produit un récapitulatif de ses horaires, l’employeur en réponse ne produit aucun élément.

M. X a commis des agissements d’harcèlement moral en lui adressant de nombreux mails agressifs, et en tenant des propos sexistes dans plusieurs mails ou sms.

En cause d’appel, il n’hésite pas à produire des faux, ce qui est une véritable tentative d’escroquerie au jugement.

Il tente de la salir en prétendant qu’elle allait dans des hôtels luxueux et qu’elle avait été accompagnée lors d’un séjour dans le sud.

Le burn out qu’elle a subi a été directement causé par le comportement de son employeur et l’insuffisance de repos qu’elle a subi du fait d’un nombre d’heures de travail trop élevé.

Le licenciement est donc nul, d’autant plus qu’elle a été victime de discrimination sexiste.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 2 octobre 2020.

Par conclusions du 23 octobre 2020, le conseil de la société Planning a demandé le rabat de l’ordonnance de clôture.

Elle demande un sursis à statuer en raison de la plainte pénale et se fonde sur des pièces qu’elle produit.

M^me Y, par conclusions du 12 novembre 2020 s’est opposée à cette demande de révocation de l’ordonnance de clôture en l’absence de cause grave.

Motifs de la décision

Attendu que l’employeur fonde sa demande de rabat de l’ordonnance de clôture sur le non respect du contradictoire ;

Mais attendu qu’il a pourtant conclu en dernier le 3 septembre 2020 en ayant eu connaissance en temps utile des conclusions de la partie adverse, la date de celles-ci étant du 25 mai 2020, ce qui lui laissait plus de trois mois pour conclure ;

Que M^me Y ne souhaitait pas répliquer aux conclusions adverses ;

Que les conclusions et les pièces ont pu être notifiées et communiquées entre les parties dans des délais normaux et sans difficultés ;

Attendu qu’il n’y a eu aucune violation du principe du contradictoire ;

Que l’affaire était donc en état lors de la clôture ;

Qu’en réalité, la société Planning a signifié des conclusions après clôture pour effectuer une demande de sursis à statuer sur des pièces qu’elle a produit dès le début de la procédure d’appel ; qu’une telle demande apparaît dilatoire ;

Que dans ces conditions, aucune cause grave n’est établie ;

Que la demande de révocation de l’ordonnance de clôture sera rejetée ;

Sur les heures supplémentaires

Attendu qu’il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties ; que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Qu’au dernier état de la jurisprudence de la cour de cassation 'le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments’ ; qu’après analyse des pièces produites par l’une et l’autre partie, 'dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant’ ;

Attendu que si l’article 57 de la convention collective de la publicité prévoit pour les salariés cadres à partir du coefficient 400 qu’il n’est pas tenu compte des dépassements individuels d’horaires, ces dépassements étant compris forfaitairement dans leur rémunération garantie, le même article stipule que dans le cas où l’horaire de l’entreprise serait ou deviendrait supérieur à 40 heures, les salaires seraient majorés conformément aux dispositions légales ;

Que ces dispositions n’ont pas été modifiées depuis le passage à l’heure légale de 35 heures ;

Qu’il convient d’appliquer les dispositions légales sur le régime des heures supplémentaires plus favorables ; que d’ailleurs le contrat de travail fait référence à la durée de travail de 151,67 heures soit 35 heures par semaine et 17,33 heures supplémentaires par mois ;

Que c’est donc à tort que le conseil des prud’hommes a rejeté la demande de la salariée en se fondant exclusivement sur l’article 57 suscité ;

Et attendu que la salariée produit aux débats un récapitulatif précis des heures de travail accomplies avec mention pour chaque mois et chaque journée les heures d’arrivée et de départ et le nombre total d’heures réalisées chaque semaine ;

Qu’elle fournit un décompte des heures tenant compte de la durée de travail de 39 heures déjà payée, et des heures supplémentaires majorées de 25 % et de 50 % ;

Attendu que l’employeur avec les éléments présentés par la salariée était en mesure de répondre et de justifier des heures accomplies par la salariée ;

Qu’il ne fournit aucun élément sur ces heures et n’a même pas contesté devant la cour cette demande ;

Que la salariée a présenté dans ses écritures un calcul précis et exact des heures supplémentaires en retenant un nombre d’heures de 272, 52 heures majorées à 25 % et 583,95 heures majorées à 50 % ;

Attendu que dans ces conditions au vu des pièces produites établissant les heures supplémentaires et leur montant, il sera fait droit à la demande de la salariée à hauteur de 24 565,57 € outre les congés payés afférents de 2456,56 € ;

Attendu que la salariée a aussi droit à la contre partie obligatoire en repos pour les heures excédant le contingent annuel de 220 heures ;

Qu’elle a effectué en 2016, 769, 25 heures incluant les 188 heures supplémentaires prévues par le contrat de travail ; qu’elle a donc dépassé de 549,25 heures le contingent annuel qui lui donne droit à une contre partie en repos de 50 % ;

que le taux horaire étant de 20,1924 la salarié a droit à la somme demandée de 5547,05 € (549,42 x 10,0962) ;

Que pour l’année 2017, la salariée a accompli un total de 275,03 heures supplémentaires y compris 108 heures supplémentaires prévues par le contrat ; qu’elle a dépassé le contingent annuel de 220 heures de 55,05 heures, ce qui établit une contre partie en repos de 555,80 € (55,05 x 10,0962) ;

Attendu qu’il sera accordé au titre du repos compensateur la somme totale de 6103,35 € ;

Sur le travail dissimulé

Attendu que l’employeur en ne payant pas de nombreuses heures supplémentaires faisait l’économie non seulement du paiement des heures supplémentaires, mais aussi du paiement des cotisations sociales générées par ces heures,

Que l’employeur en ne déclarant pas les heures supplémentaires accomplies par le salarié alors qu’il ne pouvait pas les ignorer compte tenu de la durée de travail hebdomadaire accomplie et en ne les mentionnant pas sur les bulletins de paie a dissimulé intentionnellement l’activité de la salariée ;

Que la salariée a dès lors droit à une indemnité pour travail dissimulé en cas de rupture du contrat de travail conformément aux articles L 8223-1 et L 8221-5 du code du travail ;

Que le montant de l’indemnité doit prendre en compte la moyenne des salaires perçus au cours de six derniers mois incluant les heures supplémentaires, ce qui établi une moyenne de 5756,51 € ;

Attendu que la somme de 34 539,03 € arrondie à 34 539 € sera donc accordée ;

Sur l’obligation de sécurité

Attendu qu’il ressort du décompte horaire produit par la salariée que celle-ci effectuait de très nombreuses heures supplémentaires ; que la durée légale hebdomadaire de 48 heures était très régulièrement dépassé, ainsi que la durée de 10 heures par jour, que le repos quotidien de 11 heures consécutives était rarement respecté ;

Que la salariée a été mis en arrêt de travail le 1^er août 2017 pour anxiété, dépression réactionnelle et burn out ;

Que l’employeur en ne respectant pas les durées légales du code du travail et le temps de repos nécessaire au salarié n’a pas respecté son obligation de sécurité, ce qui a eu des conséquences sur l’état de santé de la salariée ;

Qu’il convient de rappeler que tant les textes du code du travail que les directives européennes imposent à l’employeur de respecter les temps de repos ; que le salarié qui ne bénéficie pas de repos

suffisant subit un préjudice tant physique que moral induit par la fatigue ;

Que le conseil des prud’hommes a fait une exacte appréciation du préjudice en allouant à la salariée des dommages et intérêts de 3000 € ;

Sur le harcèlement moral et le harcèlement sexuel,

Attendu que l’article L 1152-1 du code du travail dispose : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'.

Qu’en application de l’article L 1154-1 du code du travail cas de litige, il appartient d’abord au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ; que l’employeur doit ensuite prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étranger à tout harcèlement ;

Que l’article L 1153-1 du même code dispose qu’aucun salarié ne doit subir des faits de harcèlement sexuel, constitués par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés, qui soient portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soient créent à son encontre une situation intimidante, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;

Qu’un seul acte d’harcèlement sexuel est suffisant pour constituer l’infraction ;

Attendu que l’employeur a adressé le 21 septembre 2016 un mail à M. Z en l’informant que M^me Y devait représenter l’entreprise à la foire au vins, et que 'avant qu’elle me coûte une fortune en frais de déplacement, pourriez vous la raccompagner le lendemain à l’aéroport ' Sinon elle fera du stop ou de la marche à pied… ; que M^me Y était également destinataire de ce mail ;

Que le 5 octobre 2016 M. X adressait un nouveau mail à M^me Y en transmettant les charges sociales payées par l’entreprise, avec le commentaire suivant : 'Pour info, les charges que je paie pour M^lle Y…' ;

Que le 19 octobre 2016 en réponse à un message de la salariée, l’employeur lui posait la question suivante : ' Tu as d’autres merdes à me donner aujourd’hui '' ;

Que le 25 octobre 2016 il envoyait à la salariée un mail avec transfert d’un autre mail mentionnant les encours, d’un montant de 100 k€ échus, et écrivait 'Voilà ce qui arrive quand on est payeur… cf mail ci-dessous’ ;

Que M. X dans un échange de sms avec la salariée portant sur la charge de travail de celle-ci répondait que 'il faut penser qu’il y a trois millions de chômeurs qui voudraient avoir les mêmes soucis que nous’ ; qu’il ajoutait que 'on ne construit pas un avenir en coupant son tel ou alors il faut travailler à la poste’ ; que la salariée répond 'tu devrais en parler à des médecins. Ceux qui te suivent depuis ton infarctus', l’employeur répliquant : 'Je laisse les minables dire de nous que nous sommes des fous, je les emmerde tous ce sont des loosers’ ;

Que le 29 mai 2017 M. X envoyait un mail à trois personnes et en copie trois autres personnes dont la salariée, en écrivant 'Il faut que je fasse un mail à la Y pour exprimer mon indignation, … Il faut que Jessica vienne faire un stage… Elle sera rodée et pourra commencer une thérapie contre le stress et la dépression… Pour A, on ne peut plus rien faire, même la médecine chinoise ne peut plus rien faire.'

Attendu que la salariée produit des mails du 27 juillet 2017 ; que son employeur l’a sollicité au sujet d’un programme immobilier et lui demandait de prévoir un rendez-vous téléphonique et lui demandait si elle avait déjà envoyé des éléments ;

Qu’elle lui a répondu le même jour qu’elle était en congés et lui précisait qu’elle voulait revoir les conditions de son emploi et de sa rémunération ;

Que l’employeur en réponse, lui expliquait que les points soulevés seront discutés à son retour, mais qu’il ne l’a retenait pas ; qu’il précisait : 'envoie ton CV à la poste, ils vont te prendre de suite avec une mentalité comme la tienne’ et ajoutait 'il ne faut pas inverser la situation, cela fait plus d’un an (j’ai plusieurs mails)ou je te demande ce que tu veux… j’attends encore tes réponses!!! Alors s’il te plaît, remonte d’un cran plutôt que de m’adresser tes mails à la con’ ;

Que toujours le même jour la salariée répondait en demandant à son employeur d’arrêter de lui manquer de respect et de la harceler ou de la menacer ; qu’elle expose que ce mail était un signe d’ouverture pour trouver une solution ; qu’elle faisait en retour quatre propositions, soit une augmentation de salaire, soit qu’elle se met à son compte en lui facturant des prestations sans exclusivité, soit une rupture conventionnelle soit un conflit et qu’elle vient dès lundi avec un conseiller prud’homal et un avocat ;

Que l’employeur lui répond qu’il opte pour la dernière proposition ; en précisant que sa méthode malsaine ne l’impressionne pas et qu’il l’invite à prendre contact dès lundi avec son avocate, bien qu’elle soit en congé et qu’il déciderait avec son avocate du lancement d’une procédure ;

Que l’employeur a ensuite continué à adresser à la salariée des mails en copie pendant ses congés ; qu’il a notamment adressé un mail à un client le 2 août en écrivant que 'M^me Y est en congé et elle ne nous a pas transmis les informations concernant votre campagne média’ ;

Que l’employeur par mail du 2 août 2017 demandait pour la dernière fois à la salariée de ramener immédiatement son ordinateur portable sur lequel se trouvait des dossiers qu’il ne pouvait pas traiter ; qu’il indiquait que 'c’était le sérieux, l’image et surtout l’activité commerciale de la société qui en pâtissent et cela je ne peux l’accepter’ ;

Que le premier août M^me Y a été placée en arrêt de travail pour anxiété et dépression réactionnelle ;

Qu’elle a été déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise, le médecin du travail précisant que l’état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi dans l’entreprise ;

Attendu que l’employeur a déposé plainte contre la salariée le 22 août 2017 pour vols de formules de chèques et le 26 septembre 2017 pour des faits d’atteinte au système de traitement automatisé de données ;

Que la salariée a déposé plainte le 4 avril 2018 pour harcèlement moral et sexuel suite à son audition effectuée dans le cadre des plaintes suscitées ;

Attendu que l’employeur a reconnu avoir adressé à la salariée un message 'multi orgasmes’ et une photo de deux femmes ; que ces messages étaient aussi adressés à des collaborateurs masculins de l’employeur ; que M. X dans un message du 19 mai 2017 écrit à M. E F je t’interdit d’envoyer des photos de A à tout le monde, et précise 'elle a toujours la même tenue quand elle vient demander une prime’ ; que ce message a été envoyé en copie à la salariée ;

Attendu que la salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement ;

Attendu que l’ensemble de ces éléments laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral et un harcèlement sexuel du gérant de l’entreprise ;

Attendu que l’employeur ne produit aucun élément susceptible de justifier ses propos dans les mails exposés ci-avant de 2016 et 2017 ; que ces propos étaient pour nombre d’entre eux dégradant et méprisant ; que rien ne justifie qu’il sollicite la salariée à plusieurs reprises au cours de congés et cela même après que la salariée lui ait rappelé qu’elle se trouvait en congés ;

Attendu qu’au regard des mails adressés par l’employeur pendant les congés ou les week-end, ce dernier comptait sur sa salariée et souhaitait qu’elle conserve son ordinateur lors de ses absences ; que dès lors le fait qu’il exige que la salariée rapporte l’ordinateur portable immédiatement le 2 août 2017 est abusive, et ne constitue alors que le contrat de travail était en cours qu’une mesure de rétorsion compte tenu des demandes de la salariée quant à ses conditions de travail et sa

rémunération ;

Que si la salariée a formulé lors de l’incident de fin juillet et août 2017 quatre propositions incluant un litige, c’est en réponse à un mail de l’employeur où celui-ci exprimait des propos irrespectueux et excessifs ; que l’employeur ne verse aucun élément justifiant d’une telle attitude, les revendications ou les avis exprimés dans le cadre de la liberté d’expression de la salariée ne justifiant en aucun cas qu’elle soit traitée avec mépris et désinvolture ; que pour les mêmes motifs les messages ou sms où l’employeur met en cause la salariée qui se plaint de sa charge de travail ne sont pas justifiés ;

Attendu sur le harcèlement sexuel, l’employeur produit une photocopie de mail où la salariée demande à son employeur le 23 mai 2017 de dîner avec elle, qu’elle est seule et que Lucian est partie ; que la salariée verse un témoignage de M^me G H attestant que la salariée a passé la soirée du 23 mai 2017 et la nuit chez elle à Aix en Provence ; qu’elle produit aussi des mails du 11 mai 2017 où l’employeur exprime son accord quant à des déplacements sur Aix en Provence et Saint Tropez pour les 23 et 24 mai 2017 ; que l’époux de la salariée a attesté être séparée depuis novembre 2016 alors que le mail est du 23 mai 2017 ; que le mail produit par l’employeur est pour le moins douteux ;

Que le mail du 23 décembre 2016 où figure un père Noël dénudé produit par l’employeur est également une copie de mail ; qu’aucun élément n’est produit quant à un envoi effectif de ce mail de la boîte mail de la salariée ; que cette copie est insuffisante à établir que la salarié a envoyé un tel mail ;

Que les conversations sms produites sont aussi des copies; que les extraits de sms n’ont pas la même présentation ; que la pièce 20 mentionne une heure en haut et au milieu, avec la mention Orange F sur le côté gauche, le taux de charge de batterie étant indiqué ; que les pièces 24 et 28 n’ont pas la même présentation, que la mention Orange F est absente, que l’heure est indiquée sur le côté et qu’aucun taux de charge n’est indiqué ; qu’aucun constat à partir du téléphone portable de la salariée n’a été effectué ; qu’il existe un doute sérieux sur la réalité de ces sms ;

Que si M. B et M. C attestent que les échanges professionnels dans l’entreprise se déroulaient sur le ton de la plaisanterie ou de la boutade, et que la salariée participait à cette ambiance, un tel contexte ne saurait justifier l’envoi de messages douteux à caractère sexuel ou sexiste ;

Qu’au regard de ces éléments l’employeur n’établit pas que la salariée avait un comportement ambigu ou (et) séducteur et ait pu jouer volontairement un jeu de séduction ;

Que dès lors le harcèlement sexuel est établi ;

Attendu que la salarié a été éprouvée par le comportement de son employeur ; qu’elle subi un préjudice moral résultant du harcèlement sexuel et moral ; qu’il lui sera allouée des dommages et intérêts de 10 000 € de ce chef ;

Sur le licenciement

Attendu que le constat d’inaptitude a été établi au cours du harcèlement subi ; que le contexte vécu par la salariée en juillet, août et septembre 2017 était marqué par un mépris et un irrespect des conditions de travail de la salariée ayant dégradé ses conditions de travail et porté atteinte à sa dignité ; que le harcèlement subi est au moins partiellement à l’origine de l’inaptitude ;

Que le licenciement est dans ces conditions nul ;

Qu’il est aussi nul pour non respect de l’obligation de sécurité, la violation des règles de la durée du travail et des temps de repos ayant conduit à un burn out, qui est à l’origine avec le harcèlement de l’inaptitude ;

Que la salariée a droit à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à un minimum de six mois de salaire ; que le salaire mensuel moyen incluant les heures supplémentaires s’élevait à la somme de 5756,51 €;

Attendu que des dommages et intérêts de 34 539 € seront alloués ;

Attendu qu’en application de l’article L 1234-5 du code du travail, la salariée a droit en cas de licenciement nul à une indemnité compensatrice de préavis ; que cette indemnité inclut la rémunération mensuelle de base et les heures supplémentaires qu’aurait dû accomplir la salariée;

Que la même moyenne de salaire mensuel de 5756,51 € sera retenu, ce qui établi une indemnité de préavis de 17 209,53 € et les congés payés y afférents de 1720,95 € ;

Attendu enfin sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, M^me Y bénéficiait d’une ancienneté de deux années et un mois ; que la demande de complément prenant en compte la durée de préavis est fondée ;

Que la convention collective prévoit 33 % par année d’ancienneté

Qu’elle s’élève à 5756,51 € x 2,08 x 0,33 = 3951,27 € ;

Que M^me Y n’a perçu à ce titre que la somme de 2339,28 € ; qu’il lui sera allouée la différence de 1611,99 € ;

Par ces motifs,

Statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déboute la société Planning de sa demande de rabat de l’ordonnance de clôture ;

Confirme le jugement rendu par le conseil des prud’hommes d’Annecy en date du 18 septembre 2019 en ce qu’il jugé le licenciement nul, condamné la société Planning à payer à M^me Y la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, celle de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamné la société Planning aux dépens, et l’a débouté de ses demandes reconventionnelles au titre de l’article de l’article 32-1 du code de procédure civile et du chef de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Condamne la société Planning à payer à M^me Y les sommes suivantes :

* 24 565,57 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 2456,56 € à titre de congés payés afférents,

* 6103,35 € au titre de la contre partie obligatoire en repos,

* 34 539 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

*17 209,53 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1720,95 € ;

* 1611,99 € à titre de complément d’indemnité de licenciement,

* 34 539 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et harcèlement sexuel,

Rejette le surplus des demandes formulées par M^me Y ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Planning à payer à M^me Y la somme de 1800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Planning aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 23 Février 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et M^me Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.