CS25/036

COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 JANVIER 2025

N° RG 22/00535 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G6NB

[O] [Z] épouse [G]

C/ Association RETIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal

en exercice, demeurant es qualité audit siège

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 15 Mars 2022, RG F 20/00278

APPELANTE :

Madame [O] [Z] épouse [G]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Frédéric MATCHARADZE de la SELARL FREDERIC MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY – Représentant : M^e Stéphanie ATTIA-COLOMBIN, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

INTIMEE :

Association RETIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal

en exercice, demeurant es qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Audrey BOLLONJEON de la SELARL BOLLONJEON, avocat au barreau de CHAMBERY – Représentant : M^e Sandra VALLET de la SELARL CAPSTAN RHONE-ALPES, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 mars 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

Assistés de Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier à l’appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

********

Exposé du litige':

Mme [O] [G] a été embauchée par l’association Retis, spécialisée dans la protection de l’enfance, en contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1°' janvier 2015, en qualité d’assistante familiale. Elle percevait en contrepartie de ses fonctions une rémunération mensuelle brute moyenne de 1.420,26 €.

Ce contrat de travail relève des dispositions spécifiques du code de l’action sociale et des familles et de la convention collective nationale établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

Cette association emploie habituellement plus de 11 salariés.

Par lettre du 6 juin 2020, la salariée a été convoquée à un entretien préalable avant un éventuel licenciement.

Par courrier du 24 juin 2020, Mme [O] [G] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse pour motif de l’absence d’enfant à confier.

Par courrier du 23 septembre 2020, l’association Retis rappelait à Mme [G] qu’elle restait redevable d’une somme de 2.731,05 euros au titre de l’affiliation de son conjoint à la complémentaire santé.

Par courrier du 24 novembre 2020 adressé à l’association Retis, Mme [O] [G] a contesté son licenciement.

Par requête déposée le 29 décembre 2020, Mme [O] [G] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annecy aux fins de contestation de son licenciement et de l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement du 15 mars 2022, le Conseil de prud’hommes d’Annecy a :

— Débouté Mme [O] [G] de ses demandes :

— Au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— Au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

A titre subsidiaire,

— Débouté Mme [O] [G] de ses demandes :

— Au titre de dommages-intérêts pour violation des critères d’ordre de licenciement,

— Au titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité de réembauchage,

— De rappel au titre de l’indemnité de licenciement.

— Limité l’exécution provisoire de plein droit du présent jugement aux sommes visées par l’article R.l454- 28 3° du code du travail.

— Fixé le salaire mensuel de référence de Mme [O] [G] à la somme de 1.420,26 € brut,

— Débouté Mme [O] [G] de l’ensemble de ses autres demandes y compris celle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné Mme [O] [G] à payer à l’association Retis la somme de 2.754,66 € au titre de la complémentaire mutuelle en raison du rattachement de son conjoint en qualité d’ayant droit du février 2017 au 31 décembre 2019 et de la régularisation des cotisations dues,

— Condamné Mme [O] [G] à payer à l’association Retis la somme de 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné Mme [O] [G] aux éventuels dépens.

Mme [O] [G] a relevé appel à l’encontre de cette décision par déclaration enregistrée le 30 mars 2022 par RPVA.

Par conclusions d’appel n°4, notifiées le 31 mai 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, Mme [O] [G] demande à la Cour de :

— Réformer le jugement entrepris,

— Condamner l’association Retis à lui payer les sommes suivantes :

*30.000 € de dommages-intérêts pour manquements fautifs et exécution déloyale du contrat travail,

*30.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

A titre subsidiaire,

*30.000 € de dommages-intérêts pour violation des critères d’ordre de licenciement,

*3.000 € de dommages-intérêts pour violation de la priorité de réembauchage,

*2.302,99 € de rappel au titre de l’indemnité de licenciement,

*3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner l’association Retis à rembourser à pôle emploi les indemnités perçues dans la limite de 6 mois,

— Débouter l’association Retis de sa demande reconventionnelle,

— Donner acte à Mme [G] qu’elle reconnaît devoir la somme de 25,43 € au titre des cotisations mutuelles pour la période allant du 1er janvier au 25 août 2020,

— Fixer le salaire de référence de Mme [G] à la somme de 1.420,26 €,

— Condamner l’association Retis aux entiers dépens.

Par conclusions d’intimée n°4, notifiées le 6 juillet 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, l’association Retis demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire,

— Limiter la demande indemnitaire de Mme [G] à de plus justes proportions et appliquer le minima du barème indemnitaire correspondant à trois mois de salaire soit 4.260 €,

En tout état de cause et statuant de nouveau,

— Accueillir la demande reconventionnelle de l’association Retis,

— Condamner Mme [G] à verser à l’association Retis la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner Mme [G] aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI':

A titre liminaire, il sera rappelé qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la fixation du salaire de référence, qui ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du code de procédure civile mais un moyen au soutien des demandes d’indemnité présentées.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Moyens des parties :

Mme [O] [G] soutient que l’association Retis s’est livrée à des manquements caractérisant une exécution déloyale du contrat de travail à plusieurs égards :

— Au titre de la reprise ancienneté': Elle expose qu’elle exerçait les fonctions d’assistante familiale depuis le 7 juillet 2010, initialement pour le département de la Haute-Savoie et de l’Ain jusqu’à sa démission pour intégrer les effectifs de l’association Retis, avec laquelle elle collaborait. La lettre d’embauche du 29 décembre 2014 faisait référence à une reprise d’ancienneté à 100 %, sans opérer de distinction entre son salaire ou des avantages annexes. Or, elle n’apparaît nullement sur les bulletins de salaire. Son coefficient et le montant de l’indemnité de licenciement ont par conséquent été minorés du fait de cette absence de reprise d’ancienneté.

— Au titre de jours fériés non rémunérés ou tardivement': l’association Retis s’est dispensée de lui rémunérer le 1er mai sur l’ensemble de la relation de travail. L’employeur a mis entre un et trois ans pour régulariser le paiement du 1er mai pour les années 2017, 2018 et 2019, sachant qu’aucune régularisation n’a été opérée pour les années antérieures à 2017 et pour l’année 2020.

— Au titre de la formation professionnelle obligatoire': elle n’a plus bénéficié de formations adaptées aux besoins spécifiques des enfants à compter de l’année 2018, malgré ses demandes.

— Au titre du nombre d’enfants accueillis': l’employeur ne lui a pas affecté d’enfants en nombre suffisant à compter de juillet 2018 au regard de ses capacités d’accueil de deux enfants conformément à son agrément, entraînant notamment une incidence sur sa rémunération dans un contexte où l’association recrutait une nouvelle assistante familiale (Mme [Y] [M]) à compter de septembre 2019, alors que dans le même temps elle n’accueillait qu’un, voire pas d’enfants. Le service Ancre n’était pas au maximum de sa capacité d’accueil. L’association pouvait solliciter l’Aide sociale à l’enfance pour le placement familial de 2 à 4 enfants supplémentaires sur l’année 2019, et de 6 enfants supplémentaires en 2020. Le listing 2020 établi par l’association est erroné.

L’association Retis conteste pour sa part l’exécution déloyale du contrat de travail et fait valoir:

— Sur la reprise d’ancienneté : L’ancienneté de la salariée a été calculée et prise en compte dans le respect des dispositions conventionnelles applicables et la salariée a été remplie de ses droits. La reprise d’ancienneté à 100 % vaut exclusivement pour la rémunération du salarié. Il n’y a pas lieu de prendre en compte l’ancienneté acquise antérieurement à l’embauche de la salariée pour déterminer les indemnités de rupture. Le contrat de travail à durée indéterminée ne prévoit nullement une reprise d’ancienneté. Elle n’a jamais au cours de l’exécution de son contrat émis la moindre contestation ou réserve à ce sujet. La salariée n’a jamais collaboré avec l’association Retis antérieurement à son embauche. Le coefficient 418 qu’elle revendique ne peut s’appliquer que trois ans après l’obtention de son diplôme.

— Sur les jours fériés : La salariée n’ayant effectué aucune prestation de travail le 1er mai 2020, puisqu’elle était en situation d’attente en raison de l’absence d’enfant à confier, ne saurait prétendre à son indemnisation. Les dispositions conventionnelles conditionnent le paiement de l’indemnité du 1er mai au fait que l’accueil soit maintenu au foyer de l’assistant familial. Dès réception de la demande de la salariée en février 2020, elle indique avoir procédé aux régularisations concernant l’omission de paiement des autres jours fériés.

— Sur la formation professionnelle : Le processus de formation au sein de l’association est continue et la salariée en a bénéficié. Il a été tenu compte de sa demande de formation en informatique.

— Sur l’absence de manquement au titre du nombre d’enfants recueillis : Elle dispose d’une autorisation du département pour accueillir 8 enfants. L’association gère cinq services distincts. Contrairement à ce qui est soutenu par la salariée, le service Ancre n’était pas uniquement dévolu aux assistants familiaux. L’effectif Ancre tel que présenté par la salariée est erroné. L’embauche de Mme [M] en juin 2019, résidant sur un secteur géographique différent de celui de Mme [G], visait à anticiper le remplacement d’un assistant familial partant à la retraite. Mme [G] a refusé l’accueil de l’enfant [U] en août 2018. L’accueil de l’enfant [V] au domicile de la salariée a pris fin dans l’intérêt supérieur de l’enfant qui s’en était plaint. Si tel n’avait pas été le cas elle aurait eu deux enfants soit la totalité de son agrément. La salariée était sans travail à partir de janvier 2020 et aurait pu proposer ses services auprès d’autres employeurs publics et privés, ainsi qu’elle y était invitée puisqu’aucune clause d’exclusivité n’existait dans son contrat de travail. Elle était parfaitement informée de la situation du service et des assistants familiaux. Le service de l’Ancre ne s’autoalimente pas. Au moment du licenciement de Mme [G], 11 enfants sont confiés au service de l’Ancre pour 8 places autorisées. Par ailleurs, la salariée a manqué de loyauté en ne l’informant pas de ce qu’elle était entrepreneure individuelle. Elle n’a aucune obligation de confier à un assistant familial autant d’enfants qu’autorise son agrément. Le code de l’action sociale et des familles précise que l’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, ainsi que le respect de ses droits doivent guider toute décision le concernant.

Sur ce,

Aux termes des dispositions de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L’employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu. Le salarié doit s’abstenir de tout acte contraire à l’intérêt de l’entreprise et de commettre un acte moralement ou pénalement répréhensible à l’égard de l’entreprise. Il lui est notamment interdit d’abuser de ses fonctions pour s’octroyer un avantage particulier.

Sur la reprise d’ancienneté:

En l’espèce, il ressort de la lettre d’embauche du 29 décembre 2014 de la salariée, les éléments suivants': «'Nous appliquons la convention 66 dans l’association. Votre ancienneté dans la fonction d’assistant familial sera reprise à 100%'».

L’article 8 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007 à la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, applicable au moment de l’embauche, était rédigé en ces termes':

«'Reprise d’ancienneté

À l’embauche, il sera tenu compte des antécédents professionnels de l’assistant(e) familial(e) titulaire de la qualification de niveau V certifiée par la branche professionnelle ou d’une qualification dispensant de la formation d’assistant(e) familial(e) telle que prévue à l’article D. 421-27-6 du Code du Travail, dans les conditions suivantes : à 100 % à compter de la date d’obtention du diplôme et lorsque l’activité en tant qu’assistant(e) familial(e) aura été exercée dans tout service ou centre de placement familial spécialisé agréé ou habilité au sens de l’article 1er du présent avenant. Si l’assistant(e) familial(e) n’est pas titulaire de la qualification exigible à l’embauche, aucune reprise d’ancienneté ne sera effectuée. Toutefois, l’employeur s’engage à financer la formation nécessaire à l’exercice des fonctions'».

L’article 14 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007 à la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars est rédigé en ces termes':

«'L’assistant(e) familial(e) comptant plus de 2 ans d’ancienneté ininterrompue chez le même employeur aura droit, sauf cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée sur la base d’un demi mois de salaire par année d’ancienneté sans que cette indemnité puisse être supérieure à 6 mois de salaire'».

Ces dispositions ont été reprises de manière identique aux articles 10.1.2 et 16 de de l’avenant n°351 du 12 avril 2019, qui s’est substitué à l’avenant n°305 du 2 mars 2007.

Il ressort ainsi de dispositions susvisées de la convention collective applicable qu’il est prévu une reprise d’ancienneté pour la détermination de la rémunération à l’embauche mais non une reprise d’ancienneté pour le calcul de l’indemnité de licenciement.

Il ressort également de lettre d’embauche que l’employeur a précisé une «'reprise d’ancienneté à 100%'» à la suite directe de la mention de la convention collective applicable, dont il vient d’être constaté qu’elle imposait, dans des termes identiques, une reprise d’ancienneté à 100% pour la détermination de la rémunération à l’embauche.

Par ailleurs, le contrat de travail ne mentionne aucune reprise d’ancienneté et l’intégralité des bulletins de salaire versés au débat mentionnent une ancienneté au 1er janvier 2015.

Il découle de l’analyse de ces éléments que l’employeur n’a pas entendu reprendre l’ancienneté de Mme [O] [G] dans toute ses acceptions mais uniquement pour le calcul de la rémunération à l’embauche comme lui impose la convention collective. Au surplus, si Mme [O] [G] justifie avoir suivi une formation obligatoire d’assistante familial durant laquelle elle a pu échanger avec M. [E], directeur de l’association Retis, elle ne démontre pas avoir accompli une prestation de travail pour l’association Retis avant le 1er janvier 2015. Le contrat de travail produit par Mme [O] [G] auprès de son nouvel employeur ne prévoit pas, contrairement à ce qu’elle soutient, de reprise d’ancienneté.

L’association Retis n’a ainsi pas manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail à ce titre de sorte qu’il convient de débouter Mme [O] [G] de ses demandes au titre de l’ancienneté.

Sur les jours fériés:

La cour constate que Mme [O] [G] a été remplie de ses droits quant au versement de la rémunération au titre du 1er mai omise depuis 2017 dans le bulletin de salaire de février 2020.

S’agissant du 1er mai 2020, Mme [O] [G] n’accueillait pas d’enfant car elle était en situation d’attente de sorte que c’est à raison qu’elle n’a pas été indemnisée en supplément de la rémunération habituelle.

Il ne ressort pas des écritures que Mme [O] [G] formule une demande au titre des jours fériés antérieurs à 2017.

Par ailleurs, Mme [O] [G] ne prétend ni ne démontre que ce retard dans le versement de l’indemnisation du 1er mai entre 2017 et 2020 lui a causé un préjudice.

Il en résulte que l’association Retis n’a pas manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail à ce titre.

Sur la formation professionnelle:

Si Mme [O] [G] soutient que malgré ses demandes répétées, elle n’a plus bénéficié d’une formation adaptée aux besoins spécifiques des enfants à compter de 2018, il ressort d’une grille d’entretien professionnel du 19 décembre 2019 que Mme [O] [G] a participé à une formation en développement de compétences le 28 septembre 2018.

Il ressort également de ce document que s’il était convenu, en décembre 2019, de «'voir pour une formation informatique et bureautique (Excel, Word')'», il a également été noté que la salariée «'ne souhaite pas se lancer dans des formations'».

Par ailleurs, pour l’année 2019, l’employeur justifie que Mme [O] [G] a été mensuellement supervisée sur sa pratique entre septembre 2019 et mai 2020 à raison de 2 heures par séance.

Le seul fait que Mme [O] [G] n’ait pas bénéficié d’une formation en informatique et bureautique ne saurait constituer un manquement de l’employeur à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail, la salariée ne justifiant pas en quoi cette formation était adaptée aux besoins des enfants qui lui étaient confiés, nonobstant le fait qu’elle a sollicité son employeur à ce titre le 19 décembre 2019 soit à une date rapprochée du départ du dernier enfant qui lui a été confié.

Il résulte de ce qui précède que Mme [O] [G] ne produit aucun élément de nature à démontrer qu’elle aurait, à plusieurs reprises, sollicité son employeur aux fins de se voir dispenser des formations adaptées aux besoins des enfants qui lui étaient confiés. L’employeur justifie pour sa part avoir satisfait à son obligation de formation.

Il en résulte que l’association Retis n’a pas manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail à ce titre.

Sur le nombre d’enfants accueillis:

L’employeur justifie, par la production des arrêtés n°08-3019 du 20 mai 2008 et n°13-07851 du 27 décembre 2013 détenir une autorisation d’hébergement familial de 8 places au sein du service ANCRE, défini par le Président du conseil général de la Haute Savoie comme le service «'chargé d’assurer au bénéfice des mineurs et jeunes majeurs qui lui sont confiés, les fonctions d’accueil, d’hébergement et de soutien éducatif, hors du domicile des parents, dans le respect des décisions prises par les autorités administratives et/ou judiciaires, le cas échéant dans un cadre séquentiel'».

L’employeur justifie avoir confié l’enfant [V] [R] à Mme [O] [G] le 29 mai 2019, l’accueil ayant pris fin rapidement pour des raisons étrangères à la volonté de l’association Retis et en concertation avec Mme [O] [G].

S’agissnat de l’enfant [P] [R], l’employeur démontre que le placement chez Mme [Y] [M] était justifié au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant pour maintenir sa scolarité dans le même établissement scolaire et à proximité de la résidence du parent afin de permettre l’exercice des droits de visite hebdomadaire, conformément aux articles 375-5 du code civil et l’article L. 311-9 du code de l’action sociale et des familles.

L’Association Retis justifie également, par la production des attestations de prise en charge éducative ou financière établies par le Président du conseil départemental de Haute Savoie et de la facturation imputée au département, que 11 enfants étaient au confiés au service Ancre au moment du licenciement de Mme [O] [G]. Il en résulte que l’effectif autorisé au sein du service Ancre les arrêtés n°08-3019 du 20 mai 2008 et n°13-07851 du 27 décembre 2013 était atteint.

Au surplus, aucune obligation n’est faite à l’employeur de confier autant d’enfant qu’autorise l’agrément de l’assistant familial, ni même de solliciter les services de l’Aide sociale à l’enfance pour que des enfants lui soient confiés si l’effectif que son agrément permet n’est pas atteint.

La cour constate également que le contrat de travail de Mme [O] [G] ne prévoyait aucune clause d’exclusivité, de sorte qu’elle avait la possibilité de solliciter d’autres services de placement familial du département, ce que l’Association Retis lui avait rappelé dans un courrier du 5 décembre 2019 ainsi qu’à l’occasion de l’entretien professionnel du 19 décembre 2019 dans lequel il a été noté que la salariée indique': «'je vais voir pour accueillir avec quelqu’un d’autre'».

Il résulte de l’analyse de ce qui précède que l’absence d’affectation d’un nombre d’enfants inférieur à ce que permettait l’agrément de Mme [O] [G] ne constitue pas un manquement de l’employeur à l’obligation d’exécution loyale du contrat du travail.

Aucun manquement de l’employeur à son obligation d’exécution loyale n’ayant été relevé par la cour, Mme [O] [G] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur le licenciement :

Moyens des parties :

Mme [O] [G] soutient que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse en raison':

— D’une absence de sureffectif du service de placement familial Ancre et d’enfants à confier ; ce service regroupe exclusivement les assistants familiaux, dont l’effectif est passé de 5 en 2019 à 2 en 2020; si aucun enfant ne lui était confié à partir de janvier 2020, ce n’était pas dû à une absence d’enfants à placer puisque sur une capacité maximale d’accueil de 8 enfants, le service n’en accueillait que 2 puis 1. L’association ne démontre pas que le service de placement familial permettait d’y inclure d’autres types d’accueil, sachant que le service tiers digne de confiance relevait d’un service distinct. Par ailleurs elle ne démontre pas qu’en considération de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant, des enfants accueillis par d’autres assistants familiaux ne pouvaient pas lui être confiés, et ce quelles que soient les considérations géographiques alléguées ;

— Du non-respect de l’article 19 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 sur les critères d’ordre et reclassement ; Son emploi a bien été supprimé, ainsi qu’il ressort du registre unique du personnel. Elle n’aurait pas dû être licenciée en comparaison de ses deux autres collègues en poste occupant les mêmes fonctions et dont l’ancienneté et l’âge étaient moindres.

— Du non-respect de la priorité de réembauchage ; le registre du personnel mis en évidence des embauches qui auraient dû lui être proposées tant au titre de son reclassement que de la priorité de réembauchage, ce d’autant plus que certains assistants familiaux concernés par une suppression de poste en ont bénéficié.

Sur son préjudice, elle relève que, de par la possession de terres agricoles, elle est cotisant solidaire auprès de la MSA, et apparaît de ce fait comme entrepreneur individuel, sans toutefois exercer une quelconque activité professionnelle. Elle a perçu des revenus de remplacement de pôle emploi jusqu’au mois de juillet 2021, avant de pouvoir retrouver un travail.

L’Association Retis fait valoir pour sa part que’le motif d’absence d’enfant à confier constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un assistant familial, cette absence d’enfant à confier étant démontrée et établie. Seul l’intérêt de l’enfant prime et tous les enfants accueillis au sein du service Ancre ne sont pas en famille d’accueil. Ce service ne s’auto alimente pas. Depuis 2019, les projets des enfants pris en charge par le service de l’Ancre en lien avec leur évolution n’ont pas permis de les confier à Mme [G]. Cette salariée s’est retrouvée en situation d’attente pendant plus de quatre mois de sorte qu’elle a été contrainte de mettre en 'uvre une procédure de licenciement résultant de l’absence d’enfant à confier. Le sureffectif du service ne permettait aucune nouvelle admission.

Le comité social et économique n’a formulé aucune observation quant à la mesure de licenciement envisagé et le licenciement a été prononcé sur un motif légalement prévu par les dispositions du code de l’action sociale et des familles mais également par les dispositions conventionnelles applicables. Il s’agit d’un motif de rupture spécifique aux assistants familiaux qui est celui résultant de l’absence d’enfant à confier. Le motif du licenciement pour absence d’enfant à confier est jugé par la Cour de cassation comme un motif personnel et non économique, quel que soit le régime dont relève l’assistant familial public ou privé. Le licenciement de Mme [G] n’étant pas pour motif d’ordre économique, aucune des dispositions relatives au reclassement, aux critères d’ordre et à la priorité de réembauchage ne sont applicables. Mme [J] n’a pas été licenciée et encore moins reclassée contrairement aux allégations de la salariée. Le poste de Mme [G] n’a pas été supprimé et l’association dispose toujours de quatre assistants familiaux, conformément à son autorisation. L’intérêt supérieur des enfants et leur projet ne permettaient pas de confier un des 11 enfants accueillis au service de l’Ancre chez Mme [G], circonstance justifiant que le motif du licenciement pour absence d’enfant à confier est fondé. Ayant dépassé sa capacité d’accueil de 8 places, elle justifie qu’aucun nouvel accueil n’était possible par la salariée.

Sur ce,

L’article L. 423-32 du Code de l’action sociale et des familles prévoit que l’employeur qui n’a pas d’enfant à confier à un assistant familial pendant une durée de quatre mois consécutifs est tenu de recommencer à verser la totalité du salaire à l’issue de cette période s’il ne procède pas au licenciement de l’assistant familial fondé sur cette absence d’enfants à lui confier.

Dans le cas prévu à l’article L. 423-32, si l’employeur décide de procéder au licenciement, il convoque l’assistant familial par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et le reçoit en entretien dans les conditions prévues aux articles L. 1232-2 à L. 1232-4 du code du travail. La lettre de licenciement ne peut être expédiée moins d’un jour franc après la date pour laquelle le salarié a été convoqué à l’entretien. L’employeur doit indiquer à l’assistant familial, au cours de l’entretien et dans la lettre recommandée, le motif pour lequel il ne lui confie plus d’enfants.

Le licenciement prévu à l’art. L. 423-32 du code du travail, qui ne peut être motivé par le fait que l’assistant familial ne remplit plus les conditions de l’agrément, doit être justifié soit par l’absence de tout enfant à confier à l’assistant familial, soit par la circonstance que le département a été conduit, par une appréciation soumise au contrôle du juge, pour assurer la meilleure prise en charge des enfants, au regard notamment, de leur âge, de leur situation familiale et de leur santé, des conditions définies par l’agrément de l’assistant familial concerné et des disponibilités d’autres assistants familiaux, à ne pas confier d’enfant pendant cette période à l’assistant familial dont le licenciement est envisagé (CE 1er juill. 2020, n°423600 B).

En l’espèce, la lettre de licenciement du 24 juin 2020 qui fixe le cadre du litige est rédigée ainsi qu’il suit :

« La dernière jeune dont l’accueil continu vous a été confié a quitté votre foyer le 30 janvier 2020.

Depuis cette date et au regard du sureffectif existant sur le service l’ANCRE, nous n’avons pas été en mesure de vous confier de nouvel accueil d’enfant et vous avez perçu du 31 janvier au 23 avril 2020 et du 01 mai 2020 au 5 juin 2020 une indemnité compensatrice d’attente conformément aux dispositions des articles L 423-31 et suivant du Code de l’action sociale et des familles et de l’article 12 de l’avenant n°351 du 12 avril 2019.

Le versement de cette indemnité est prévu pour un délai de quatre mois à l’issu duquel nous sommes fondés à procéder à votre licenciement en l’absence d’enfant à vous confier.

Lors de l’entretien, je vous ai rappelé que depuis 2019, les projets des enfants pris en charge par le service l’ANCRE en lien avec leur évolution n’ont pas permis de vous les confier.

En l’espèce, entre janvier 2019 et janvier 2020, le service a enregistré 9 entrées et 7 sorties :

Sur les 9 entrées':

—  2 frères ont été pris en charge en accueil provisoire pendant l’hospitalisation de leur mère (7 jours) dans une famille d’accueil de RETIS sur le Chablais permettant de la scolarité et la proximité avec le parent hospitalisé,

— Une s’ur et un frère : [P] a été confiée à une famille d’accueil du service sur la vallée de l’Arve pour maintenir sa scolarité dans le même établissement scolaire et en proximité avec la résidence du parent afin de permettre l’exercice des droits de visite hebdomadaires. [C] vous a été confié du fait de son internat scolaire dans le cadre d’un accueil intermittent. Après deux week-ends d’adaptation il a été acté d’un commun accord lors de la réunion du 19 juin 2019 rassemblant [C], sa mère, [L] [H] éducatrice référente, [K] [B], chef de service éducatif et vous -même de mettre fin au processus d’admission devant le refus net du jeune d’accepter les règles de la famille d’accueil et le risque de violence physique pour vous en cas de maintien de cet accueil.

— [N], [D], [A], [F] et [I] : 5 jeunes en situation de très grande précarité sont pris en charge par le service dans la continuité de leur accompagnement par les services TIERS DIGNE DE CONFIANCE et SEMOH de l’association RETIS à partir de leur lieu de vie situé sur le Chablais et le Genevois en vue de la préparation de leur arrivée à majorité ou leur accompagnement jeune majeur.

Pour tous les enfants pris en charge par le service, les décisions concernant les modalités d’accueil ont été et sont dictées par leur projet de vie dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant, des droits des parents et des moyens du service à leur offrir l’accompagnement et les réponses les plus adaptées à leurs besoins physiques affectifs, intellectuels et sociaux.

Depuis la fin de l’accueil de [T] le 30 janvier 2020, aucune nouvelle admission n’a été réalisée sur le service de L’ANCRE qui accuse depuis plusieurs mois un sureffectif avec 11 enfants pris en charge pour une capacité autorisée de 8 places.

Le seuil de 30% de sureffectif étant atteint aucune nouvelle extension de capacité n’est possible sans un appel à projet du département. La capacité du service est donc saturée sans marge de man’uvre.

En conséquence, faute de pouvoir vous confer un enfant nous vous confirmons votre licenciement. »

L’employeur invoque expressément dans cette lettre comme motif, l’absence d’enfants à confier à la salariée pendant 4 mois conformément aux dispositions de l’article L. 423-32 du code du travail susvisé.

Il est constant que l’accueil du dernier enfant confié à Mme [O] [G] a pris fin le 30 janvier 2020.

Par ailleurs, il a été précédemment relevé que l’employeur justifie par la production des attestations de prise en charge éducative ou financière établies par le Président du conseil départemental de Haute Savoie et de la facturation imputée au département que 11 enfants étaient au confiés au service Ancre au moment du licenciement de Mme [O] [G]. Il en résulte que l’effectif autorisé au sein du service Ancre par les arrêtés n°08-3019 du 20 mai 2008 et n°13-07851 du 27 décembre 2013 était atteint au moment du licenciement de Mme [O] [G], peu important que certains de ces enfants n’étaient pas confiés à des assistants familiaux.

De plus, quand bien même cet effectif n’était pas atteint, aucune obligation n’est faite à l’employeur de solliciter l’Aide sociale à l’enfance pour se voir confier des enfants.

Le seul fait que l’association Retis ait embauché Mme [Y] [M] en juin 2019 ne saurait priver de cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [O] [G] notifié le 24 juin 2020, soit un an plus tard, et dont le motif d’absence d’enfant à confier est établi. Au demeurant, l’employeur justifie de la nécessité de cette embauche au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant [P] [R], dont l’accueil lui a été confié.

Il résulte de ces éléments que l’employeur apporte la preuve de l’absence d’enfants à confier à la salariée pendant une durée de 4 mois consécutifs de sorte que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse. Ce motif spécifique de licenciement est un motif personnel prévu par la loi et repris par la convention collective applicable. Dès lors que ce motif est établi par l’employeur, les dispositions relatives au licenciement économique ne sauraient recevoir application.

Le jugement déféré est dès lors confirmé en ce qu’il a débouté Mme [O] [G] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

Sur la demande reconventionnelle de l’association Retis':

Moyens des parties :

L’association Retis soutient que Mme [G] n’a jamais honoré les conséquences financières du rattachement de son mari à sa mutuelle complémentaire à compter du 1er février 2017, malgré les multiples demandes qui lui ont été faites er argue de sa mauvaise foi, ne pouvant pas invoquer sa propre turpitude. La salariée a été destinataire d’une note d’information comportant tous les renseignements nécessaires. La prescription de deux ans, invoquée par la salariée, n’est pas applicable s’agissant d’une somme due en dehors d’une relation assureur/assuré (avances des cotisations complémentaires santé versées par l’employeur auprès de l’organisme assureur).

Mme [O] [G] soutient pour sa part que l’association Retis ne lui a jamais transmis d’informations qui lui auraient permis de constater qu’aucune cotisation pour son conjoint n’avait été prélevée sur son bulletin de salaire, ni de connaître l’évolution de la part de cotisations restant à sa charge alors que cette obligation d’information annuelle incombait à son employeur. Elle n’a jamais eu connaissance avant la saisine du conseil de prud’hommes de devoir une quelconque somme à l’association. Les primes d’assurance se prescrivent par deux ans. La demande reconventionnelle de l’association est nécessairement une action dérivant du contrat collectif de prévoyance qui est une relation tripartite entre 1'organisme assureur, 1'employeur et le salarié. Seule 1'année 2020 est susceptible d’être réclamée, outre une partie de l’année 2019, soit de septembre à décembre 2019.

Sur ce,

Si la prescription de deux ans, prévue à l’art. L. 114-1 du code des assurances s’applique entre assureur et assuré, elle ne saurait jouer, en matière d’assurance de groupe, dans les rapports de l’adhérent, assuré de la compagnie d’assurance, et du souscripteur du contrat d’assurance de groupe, entre lesquels il n’existe pas de lien d’assurance. Civ. 1ère, 13 nov. 1997: RCA 1998, no 66.

Le délai de prescription de droit commun est de 5 ans (C. civ., art. 2224) et est applicable à toutes les actions personnelles ou mobilières, dans la mesure où elles ne sont pas soumises à une prescription particulière, à l’instar de celles qui dérivent du contrat d’assurance.

En l’espèce, il est acquis aux débats que la salariée a affilié son conjoint à la complémentaire santé d’entreprise le 1er février 2017. Il également constant que l’Association Retis n’a pas prélevé, sur les bulletins de salaire de Mme [O] [G], le montant des cotisations liées rattachement du mari de Mme [O] [G] à la complémentaire santé d’entreprise à compter du 1er février 2017.

Il résulte de cette omission de l’employeur un trop perçu au bénéfice de la salariée du 1er février 2017 au 31 décembre 2019.

Cette action émanant de l’employeur, souscripteur du contrat d’assurance collectif et non de l’assureur, il n’existe aucun lien d’assurance qui justifierait de faire application de la prescription biennale prévue à l’article L. 114-1 du code des assurances.

Il en résulte que l’employeur avait jusqu’au 1er février 2022 pour solliciter le remboursement de cette somme, cette action étant soumise à la prescription quinquennale de droit commun prévue à l’article 2224 du code civil. Or, il résulte des écritures de la salariée que l’employeur a formé cette demande pour la première fois dans des conclusions de septembre 2021, de sorte que son action n’est pas prescrite.

Sur le fond, l’employeur justifie avoir':

— Remis à la salariée la notice d’information sur la mutuelle d’entreprise le 17 octobre 2016 mentionnant le montant de la cotisation mensuelle adulte supplémentaire sur lequel aucune part patronale n’est indiquée';

— Avoir informé la salariée du changement de l’organisme assureur dans un courriel du 25 février 2020'dans lequel était joint un document intitulé «'info changement mutuelle au 01 01 2020'» ;

— Avoir alerté la salariée sur cette dette de cotisations en lui rappelant qu’elle en restait redevable par plusieurs courriers du 26 mai 2020, du 23 septembre 2020, 18 janvier 2021 et 2 avril 2021.

Il résulte de cette analyse que l’employeur est bien fondé à obtenir le remboursement du montant des cotisations liées à l’affiliation du mari de Mme [O] [G] à compter du 1er février 2017 non imputées sur le salaire de cette dernière.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de fixation du salaire':

La cour d’appel n’a pas à statuer sur la demande tendant à voir fixer la moyenne des salaires, une telle demande ne constituant pas une prétention au sens de l’article 4 du code de procédure civile mais un moyen de fait à l’appui des prétentions présentées.

Sur les demandes accessoires':

Il convient de confirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

Mme [O] [G], partie perdante, qui sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, devra payer à l’Association Retis la somme de 1 000 € au titre de ses frais irrépétibles engagés en appel.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE Mme [O] [G] aux dépens d’appel,

CONDAMNE’Mme [O] [G] à payer à l’Association Retis la somme de 1000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 30 Janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et Monsieur Bertrand ASSAILLY,Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente