FAITS ET PROCEDURE La société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB est propriétaire de l’immeuble situé […] aux Plantes à STRASBOURG, dans le quartier de la Petite France, où elle exploite un restaurant sous l’enseigne « la Maison des Tanneurs ». Elle est par ailleurs titulaire de deux marques nominales déposées, régulièrement renouvelées : « RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB » et « LES TANNEURS ». Sur l’un des pignons de l’immeuble, elle a fait porter, en très grands caractères, l’inscription suivante : « Maison des Tanneurs Gerwerstub 1572 Son restaurant Ses Crus du Pays La Maison de la Choucroute » En juin 1997, la société AUCHAN FRANCE a réalisé une campagne de publicité pour annoncer l’ouverture d’un nouveau magasin grande surface à ILLKIRCH et a utilisé pour ce faire une photographie sur laquelle apparaît l’immeuble de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB, avec l’inscription sus-visée. Déplorant l’usage illicite tant de l’image de l’immeuble que de la marque dont elle était propriétaire, elle a fait assigner en juin 1998 la société AUCHAN et son agence de publicité, la société NICKEL, en paiement d’une somme de 200.000 francs à titre de dommages-intérêts. Par la suite, elle a également assigné aux mêmes fins Monsieur LANGEL, lequel vient aux droits de la société PERFECTO, entreprise impersonnelle à responsabilité limitée ayant entre-temps fait l’objet d’une dissolution, en tant que photographe ayant pris les clichés litigieux. La société AUCHAN a appelé en garantie la société NICKEL. La société NICKEL a elle-même appelé en garantie Monsieur LANGEL. Par un jugement du 6 novembre 2000, la Chambre civile du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG :

- a dit que la reproduction, la diffusion sans autorisation des photographies représentant la façade de l’immeuble propriété de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB effectuée par voie de publicité par la société AUCHAN et la société NICKEL, constituent une atteinte au droit de la marque et au droit de propriété détenus par la société demanderesse ;

- a mis hors de cause Monsieur LANGEL venant aux droits de la société EURL

PERFECTO ; En conséquence,
- a condamné in solidum la société AUCHAN et la société NICKEL à verser à la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB la somme de 100.000 francs soit 15.244, 90 Euros en réparation de son préjudice ;

- a interdit à la société AUCHAN et à la société NICKEL de continuer à reproduire la façade de l’immeuble de la MAISON DES TANNEURS sous astreinte de 10.000 francs soit 1524, 49 Euros par infraction constatée ;

- a ordonné la publication du présent jugement dans deux journaux au choix de la société demanderesse, aux frais de la société AUCHAN et de la société NICKEL, sans que chaque publication ne puisse excéder la somme de 10.000 francs soit 1524, 49 Euros ;

- a condamné in solidum la société AUCHAN et la société NICKEL à verser à la société demanderesse une somme de 12.000 francs soit 1829, 39 Euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

- a condamné la société NICKEL à verser à Monsieur LANGEL la somme de 10.000 francs soit 1524, 49 Euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

- a condamné la société NICKEL à garantir la société AUCHAN des condamnations prononcées à son encontre ;

- a condamné in solidum la société AUCHAN et la société NICKEL aux dépens. Pour statuer en ce sens, le tribunal a retenu :

- qu’il ne peut être sérieusement discuté qu’il y ait eu reproduction, sans autorisation de la part de la société demanderesse, de sa marque en son élément principal « Restaurant de la Maison des Tanneurs », ce qui constitue une contrefaçon de marque en vertu des dispositions des articles L.713-2 et L.716-1 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

- que l’association induite dans l’esprit du consommateur moyen de l’appellation renommée du restaurant des Tanneurs avec l’ouverture d’un hypermarché dans la région de STRASBOURG, symbolisée par la photo du restaurant, porte atteinte à la dénomination protégée détenue par la société demanderesse ;

- que de même, la société demanderesse est en droit d’agir sur le fondement de l’article 544 du Code Civil en sa qualité de propriétaire de l’immeuble, lui accordant le droit d’exploiter son bien sous quelque forme que ce soit, dès lors qu’il y a eu utilisation sans son autorisation de l’image de son immeuble, et ce à des fins exclusivement publicitaires et commerciales, pour conférer à la campagne publicitaire annonçant l’ouverture d’un hypermarché un aspect à la fois séduisant et ancré dans la tradition alsacienne ;

- que la reproduction photographique de l’immeuble de la Maison des Tanneurs, soit en premier plan dans la publicité diffusée sur l’affiche, soit en sujet exclusif sur les dépliants distribués, constitue en conséquence une faute préjudiciable aux droits de la société demanderesse ;

- qu’en sa qualité d’annonceur, la société AUCHAN doit répondre de cette faute pour avoir diffusé cette publicité sans s’être assurée, en tant que commanditaire et utilisateur avisé, de la régularité du contenu des affiches et dépliants litigieux et notamment de l’usage autorisé des photos reproduites en grand format ;

- que de même, la responsabilité de la société NICKEL est à retenir en sa qualité d’annonceur professionnel, pour avoir réalisé à partir de la remise des photos, dont elle a

seule défini le sujet, les maquettes des affiches et dépliants litigieux, avec recadrage en premier plan et en plan unique de la façade de l’immeuble ;

- que dans leurs rapports entre elles, la société NICKEL en tant qu’agence publicitaire sera condamnée à garantir la société AUCHAN des condamnations prononcées à son encontre ;

- qu’en revanche, aucune faute ne saurait être reprochée à l’agence de photo PERFECTO dûment représentée par Monsieur LANGEL, qui s’est contenté de prendre des clichés photographiques généraux du quartier de la Petite France et de la Place Stanislas à NANCY pour une rémunération limitée de 8442 francs TTC, sans qu’il puisse être valablement soutenu, à l’examen du bon de commande du 23 avril 1997 et de la facture du 27 avril 1997, qu’il ait transmis d’autres droits que le support matériel de photos ;

- que le photographe est intervenu ponctuellement pour la réalisation de deux séries de photos remises en tant que telles à l’agence de publicité, seule chargée de la réalisation des maquettes en vue du lancement de la campagne d’annonces ;

- que Monsieur LANGEL doit donc être mis hors de cause ;

- que le préjudice subi par la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB est constitué par l’atteinte morale portée à l’image galvaudée de sa marque et de son immeuble à des fins commerciales, étrangères à la renommée de son établissement. Selon un acte enregistré au greffe le 11 décembre 2000, la société NICKEL a interjeté appel de ce jugement. Selon une assignation déposée au greffe le 12 décembre 2000, la société AUCHAN a également interjeté appel. Par ordonnance du 19 avril 2001, les deux procédures d’appel ont été jointes. Par ses dernières conclusions déposées le 19 avril 2002, la société NICKEL a demandé à la Cour de : Vu les articles 544 et 1382 du Code Civil, L.111-1, L.l 11-3, L.713-2 et L.713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

- dire la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB irrecevable sinon mal fondée en son action procédant des dispositions de l’article 544 du Code Civil ;

- la dire irrecevable sinon mal fondée en son action en contrefaçon de marque ;

- la dire irrecevable sinon mal fondée en son action procédant de l’article 1382 du Code Civil ;

- dire que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB n’a pas subi de préjudice et en tout cas n’en justifie pas ;

- rejeter l’intégralité des demandes, fins et conclusions de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB à l’égard de la société NICKEL ;

- rejeter l’intégralité des demandes, fins et conclusions prises par la société AUCHAN et par Monsieur LANGEL à l’égard de la société NICKEL ;

Subsidiairement, sur appel en garantie dirigé contre Monsieur LANGEL,
- le dire recevable et bien fondé ;

- condamner Monsieur LANGEL à garantir la société NICKEL de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre en principal, intérêts et frais, ainsi qu’à payer à la société NICKEL une somme de 2000 Euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

- condamner la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB à supporter l’intégralité des frais et dépens de première instance et d’appel, et à payer 7000 Euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Au soutien de son appel, la société NICKEL a fait valoir :

- que l’opération publicitaire visée par l’assignation adverse n’a fait que précéder la campagne commerciale proprement dite, axée sur les prix AUCHAN ; qu’il s’agissait d’une campagne d’annonce, par nature très brève et qui a duré deux jours ;

- qu’il a été demandé à Monsieur LANGEL, alors gérant d’une EURL PERFECTO, et qui avait déjà travaillé pour le compte de la société NICKEL, de réaliser des photos ;

- que le but de la société AUCHAN et de la société NICKEL était de faire une campagne d’annonce qui ne puisse laisser aucun doute dans l’esprit des clients potentiels quant à la localisation et à l’intégration alsacienne du nouveau supermarché ;

- que Monsieur LANGEL a effectué les prises de vues en toute liberté, puisqu’il avait pour seule consigne, et donc pour seule limite, de photographier le quartier de la Petite France ;

- qu’il agissait en toute indépendance et était donc responsable de son choix ; qu’il n’a d’ailleurs cessé de revendiquer son droit moral et même son droit d’exploitation sur les clichés, tant en première instance qu’en appel ;

- que l’élément essentiel et l’intérêt des documents publicitaires résidaient dans les annonces en gros caractères dont ils étaient porteurs ;

- que le seul document qui « cadre » la Maison des Tanneurs est l’invitation à la soirée privée ; qu’il n’avait pas une vocation publicitaire ;

- que ce n’est que 6 mois plus tard, en janvier 1998, que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB s’est adressée à la société AUCHAN pour se plaindre du préjudice qu’elle aurait subi à la suite de l’utilisation de sa façade à des fins commerciales. En ce qui concerne les photographies et le contenu de la campagne de publicité, la société NICKEL a plus précisément indiqué :

- que la campagne de publicité confiée par la société AUCHAN à la société NICKEL avait pour but d’annoncer l’ouverture d’un nouveau supermarché en banlieue Strasbourgeoise avec une connotation régionale, ce qui est usuel ;

- que la campagne de publicité, en ses aspects montrant un quartier bien connu de STRASBOURG, était parfaitement banale ;

- que l’immeuble de la demanderesse, qui date du XVIème siècle, jouit d’une grande notoriété ; qu’au regard de la configuration des lieux, il figure inévitablement au premier

plan sur les clichés pris depuis la Place Benjamin ZIX ;

- que les clichés réalisés pour le compte de la société NICKEL n’avaient pas pour objet de faire la promotion d’un quartier strasbourgeois, d’un immeuble ou d’un restaurant ; qu’ils n’ont servi que de toile de fond aux slogans et annonces relatifs à l’ouverture d’un nouveau supermarché AUCHAN « plus proche de vous » ; que c’est l’annonce de l’ouverture du nouveau supermarché qui constituait l’élément principal et essentiel de la publicité ;

- que la Maison des Tanneurs constitue depuis longtemps l’élément principal de nombre de publications, notamment par voie de cartes postales ;

- que la société demanderesse ne justifie pas avoir défendu la reproduction de sa façade en justice. Relativement à l’application de l’article 544 du Code Civil, la société NICKEL a plus précisément fait valoir :

- que le droit de propriété d’un bien meuble ou immeuble exposé à la vue de tous n’emporte pas en lui-même pour son titulaire le droit de s’opposer à l’exploitation commerciale de l’image de ce bien obtenue sans fraude, si l’exploitation qui est faite ne porte pas un trouble certain au droit d’usage et de jouissance du propriétaire ;

- que la propriété d’un bien ne peut conférer à un propriétaire des droits que l’article 544 ne lui autorise que s’il n’en fait pas un usage prohibé par la loi, et qu’en l’occurrence les droits d’auteur lui refusent en raison de l’ancienneté de la création du bien reproduit ;

- qu’en effet, l’immeuble date du XVIème siècle ; qu’il constituait le siège et le lieu de réunion des tanneurs (Gerwerstub) ; que le quartier et l’immeuble sont classés ; que la façade fait corps avec un ensemble immobilier représentatif du quartier de la Petite France ;

- que l’immeuble est intégré dans un paysage traditionnel de STRASBOURG, qui bénéficie, comme tout paysage, du principe de libre reproduction ;

- que par son action, la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB entend confisquer à son profit une partie du domaine public ;

- que l’article L.111 -3 du Code de la Propriété Intellectuelle précise que la propriété incorporelle définie par l’article L.111-1 est indépendante de la propriété de l’objet matériel ; qu’il est de jurisprudence que l’article 544 du Code Civil concerne les choses corporelles ; qu’une image n’est pas corporelle ;

- que le propriétaire d’un immeuble n’est pas investi de droits sur l’image et sur l’oeuvre, et notamment du droit de reproduction, car ces droits n’appartiennent qu’à l’auteur (l’architecte depuis longtemps décédé) ;

- que la preuve d’un préjudice ne peut résulter de la seule exploitation publicitaire de la photo à des fins commerciales et de la place essentielle du sujet reproduit. En ce qui concerne les demandes subsidiaires, la société NICKEL a fait valoir : a – que l’action en contrefaçon ne peut pas être une action subsidiaire ;

— qu’elle doit donc être déclarée irrecevable ;

— que s’il est habile pour la société demanderesse d’avoir déposé sa dénomination sociale en qualité de marque, elle ne peut cependant en faire un usage abusif ;

- que la première marque dont se prévaut la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB est une marque nominale qui reprend la dénomination sociale et inclut le terme MAISON DES TANNEURS, lequel est plus ancien et fait partie du patrimoine historique de la Ville de STRASBOURG ;

- que la seconde marque LES TANNEURS est encore plus critiquable, puisque ce dépôt revient à confisquer le nom d’un quartier entier de la Petite France au profit d’une société commerciale ;

- que la reproduction, comparée aux marques revendiquées, est partielle ; qu’en effet, sur la façade et donc sur les clichés, apparaît la mention « MAISON DES TANNEURS » et non pas « RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS » ou « LES TANNEURS », assortie d’autres inscriptions à caractère publicitaire ;

- que la reproduction n’ a pas été faite à titre de marque ni pour aucun autre usage habituellement rencontré en matière de contrefaçon ;

- que la situation particulière de l’immeuble et le caractère historique et notoire du site en expliquent la fréquente reproduction sur photographies, lesquelles font nécessairement apparaître les caractéristiques extérieures et notamment les enseignes ;

- que la publicité avait pour arrière-fond, et non pour sujet principal, un immeuble historique qui abrite un restaurant, lequel ne jouit pas en lui-même d’une notoriété particulière et ne figure pas parmi les grandes tables de la ville ;

- que la reproduction a été faite dans un contexte commercial, mais pas dans un but commercial ;

- qu’en réalité, l’action de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS
-GERWERSTUB constitue un détournement du droit privatif attaché au dépôt de la marque ;

- que le supermarché avait vocation à vendre des produits d’alimentation, mais également de nombreux autres produits ; que la confusion entre un supermarché qui s’ouvre dans la banlieue et un restaurant touristique situé au centre historique de la ville, est impossible même pour un consommateur peu perspicace ;

- que la notion de confusion ne peut être exclue ; qu’elle doit être appréciée au regard des dispositions des articles L.713-2 et L.713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

- que la contrefaçon est écartée dès lors que les produits ne sont pas similaires ; que l’examen des classes dans lesquelles les marques ont été déposées ne fait pas apparaître la quasi-totalité des produits distribués dans un supermarché ; que la marque a vocation à protéger les produits pour lesquels elle est déposée, et non à promouvoir le fonds de commerce du propriétaire de la marque ; b – que l’action fondée sur l’article 1382 du Code Civil ne peut pas être un succédané de l’action en contrefaçon ;

— qu’il appartient à la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB de démontrer l’existence de faits distincts, ainsi que leur caractère fautif et préjudiciable ;

- qu’une telle preuve n’est pas rapportée.

Si la Cour devait néanmoins retenir l’un des fondements juridiques de la demande, la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB a encore fait valoir :

- que le préjudice n’est pas établi ;

- que la société demanderesse n’a apporté aucun élément démontrant le gain qu’elle aurait perdu ou la perte qu’elle aurait subie ;

- que sur le plan moral, le reproduction d’une façade bien connue des strasbourgeois, reproduite quotidiennement par de multiples procédés, faisant partie d’un ensemble immobilier et d’un paysage couramment utilisé pour représenter le quartier de la Petite France, ne saurait porter préjudice à ses propriétaires ;

- que le fait que l’ensemble immobilier, et non l’immeuble, ait servi d’arrière-fond à une publicité pour un super marché, n’est pas illicite et ne peut générer un préjudice ;

- que les cartons d’invitation sur lesquels figurait seule la Maison des Tanneurs, n’avaient pas de but publicitaire ;

- que la publicité n’a duré que deux jours. Très subsidiairement, la société NICKEL a maintenu son appel en garantie dirigé contre Monsieur LANGEL, photographe, en faisant valoir :

- que Monsieur LANGEL, dans ses rapports avec la concluante, aura pour le moins manqué à son obligation de prudence et de conseil ;

- qu’il est, de son propre aveu, le seul contrefacteur, puisqu’il revendique son droit moral et nie la cession des droits d’exploitation ; que la propriété du support matériel par NICKEL n’emporte pas détention de droits intellectuels ;

- qu’il appartenait à Monsieur LANGEL de s’assurer de l’obtention des droits nécessaires à la réalisation de ses clichés, dont il connaissait parfaitement la destination publicitaire comme l’indique le libellé de sa facture ; qu’il a engagé sa responsabilité à cet égard vis-à- vis de la société NICKEL ;

- qu’une agence professionnelle de photographie doit fournir à son client des clichés propres à l’usage de la publication à laquelle ils sont destinés ;

- qu’un agence de publicité est habituellement présumée titulaire des droits sur les clichés à l’égard des tiers qui se plaignent de contrefaçon ; que cette présomption tombe en cas de revendication de ces droits par le photographe. Par ses dernières conclusions déposées le 13 décembre 2002, la société AUCHAN FRANCE, également appelante, a demandé à la Cour de :

- dire et juger que la société AUCHAN n’est en aucun cas intervenue dans la campagne publicitaire qui avait été entièrement confiée à la société NICKEL ; En conséquence,
- déclarer la demande de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS, en tant qu’elle est dirigée contre la société AUCHAN, irrecevable et en tout cas non fondée ;

- en débouter la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS ;

- la condamner à payer les entiers dépens ;

— la condamner au paiement d’une indemnité de 10.000 francs au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; A titre subsidiaire, sur l’appel en garantie de la société AUCHAN,
- confirmer en toute ses dispositions le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société NICKEL à garantir la société AUCHAN de toute condamnation en principal, intérêts et frais ;

- condamner la société NICKEL au paiement des entiers frais et dépens. Au soutien de son appel, la société AUCHAN FRANCE a fait valoir :

- que la concluante n’est intervenue d’aucune manière dans la campagne réalisée à l’occasion de l’ouverture du supermarché d’ILLKIRCH ; qu’en effet, la société NICKEL disposait d’une entière liberté et n’a à aucun moment sollicité la concluante, puisqu’il s’agissait simplement de mettre en valeur un site particulier de STRASBOURG ; que la société AUCHAN n’a commis aucune faute et ne saurait voir sa responsabilité engagée ;

- que s’il n’est pas contesté que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS est propriétaire à la fois de l’immeuble et de la marque, les photos figurant sur les éléments de la campagne publicitaire doivent être replacées dans l’ensemble du quartier de la Petite France, objet essentiel de la campagne ; qu’il s’agissait en effet de représenter un site typique de la ville de STRASBOURG ;

- que dans ces conditions, la concluante n’a pu que se rallier aux développements de la société NICKEL ;

- que par ailleurs, la société demanderesse n’a pas démontré le préjudice allégué ;

- que le jugement entrepris sera subsidiairement confirmé en ce qu’il a accueilli l’appel en garantie dirigé contre la société NICKEL. Par ses dernières conclusions déposées le 13 décembre 2002. la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB a demandé à la Cour de : Sur l’appel principal,
- confirmer le jugement entrepris dans la limite de l’appel incident ;

- débouter les appelants de leurs fins et conclusions ; Sur appel incident,
- infirmer partiellement le jugement entrepris ;

- dire et juger que la société AUCHAN et la société NICKEL ont engagé leur responsabilité et causé à la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS
-GERWERSTUB un dommage constitué par l’atteinte morale portée à l’image galvaudée de sa marque et de son immeuble à des fins commerciales, étrangères à la renommée de l’établissement ;

- faire application des articles 544 et 1382 du Code Civil, L.713-2 et L.716-1 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

- condamner en conséquence conjointement et solidairement la société AUCHAN FRANCE et la société NICKEL à payer à la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB la somme de 30.489, 80 Euros à titre de dommages- intérêts ;

- ordonner en outre la publication de jugement à intervenir dans deux journaux au choix

de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB et aux frais conjoints et solidaires de la société AUCHAN et de la société NICKEL, le coût de chacune de ces publications ne pouvant être inférieur à 3048, 98 Euros ;

- confirmer le jugement entrepris pour le surplus ; En tout état de cause,
- condamner conjointement et solidairement la société AUCHAN et la société NICKEL au paiement de la somme de 7662, 45 Euros sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

- les condamner conjointement et solidairement aux entiers frais et dépens. La société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB a fait valoir :

- que la façade de l’immeuble de la MAISON DES TANNEURS apparaît soit comme le sujet principal de la publicité, soit comme le sujet unique, la marque propriété de la concluante y figurant ;

- que le fait que les éléments d’identification d’un restaurant notoirement connu, à savoir sa façade, sa marque et sa dénomination sociale, soient utilisés pour les besoins de la publicité d’un magasin d’alimentation de grande surface situé à 10 km de là, constitue une atteinte morale portée à l’image galvaudée de sa marque et de son image à des fins commerciales, étrangères à la renommée de l’établissement ;

- que la responsabilité de la société AUCHAN est nécessairement engagée en sa qualité d’annonceur ;

- que la société AUCHAN ayant reproduit sans autorisation la façade de l’immeuble propriété de la concluante, cette dernière est fondée à invoquer les dispositions de l’article 544 du Code Civil ; que la jurisprudence est venue préciser les conditions dans lesquelles l’utilisation de l’image d’un immeuble serait critiquable ; qu’il appartient au propriétaire de l’immeuble photographié de justifier d’un trouble certain, c’est-à-dire d’un préjudice ; qu’en l’occurrence, le trouble est certain, puisqu’il résulte de l’usage de la photo, accompagné de sa marque, dans une campagne de publicité réalisée à l’occasion de l’ouverture du magasin AUCHAN ; qu’ainsi que l’a retenu le tribunal, le préjudice est constitué par l’atteinte morale portée à l’image galvaudée de sa marque et de son immeuble à des fins commerciales, étrangères à la renommée de son établissement ;

- que de même, il n’est pas contestable que l’utilisation de la façade sur laquelle apparaît la marque propriété de la concluante porte atteinte à la notoriété de la la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB comme à sa dénomination ; qu’en conséquence, la concluante est fondée à invoquer les dispositions de l’article 1382 du Code Civil, une telle utilisation constituant une faute engageant la responsabilité de la société AUCHAN et la société NICKEL ;

- qu’enfin, il a été porté atteinte aux marques, propriété de la société concluante ;

- qu’il convient de confirmer le jugement entrepris par adoption des motifs développés par le tribunal, sous réserve du montant de la condamnation. Par ses dernières conclusions déposées le 17 septembre 2002, Monsieur LANGEL a demandé à la Cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris. Il a réclamé en outre reconventionnellement le paiement par la société NICKEL d’une somme

de 3050 Euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, outre une somme du même montant au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Il a fait observer en réplique :

- qu’en premier lieu, il n’a jamais transmis à la société NICKEL la propriété des droits d’auteur attachés à l’oeuvre photographique litigieuse, de sorte qu’il n’est d’aucune manière tenu de garantir à l’agence de communication la jouissance paisible de l’oeuvre ;

- que le 23 avril 1997, la société NICKEL, agence de publicité, a commandé à la Société PERFECTO deux prises de vue portant sur la Petite France à STRASBOURG et sur la Place Stanislas à NANCY ; que ces photos, réalisées à des fins publicitaires, ont été facturées le 27 avril 1997 pour la somme de 8442 francs TTC ;

- que la société NICKEL a conclu avec la Société PERFECTO un contrat de commande, la première ayant confié à la seconde, pour un prix déterminé, la mission de réaliser des photographies, lesquelles constituent des oeuvres de l’esprit à part entière, au sens de l’article L.112-2-9°du Code de la Propriété Intellectuelle ;

- qu’ainsi, le contrat de commande était régi par l’article L. 132-31 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

- qu’aux termes de ces dispositions, la cession des droits d’auteur attachés à une ouvre publicitaire ne peut intervenir que si le contrat de commande comporte des précisions sur les modalités de rémunération de l’auteur d’origine en fonction du mode d’exploitation de cette oeuvre ;

- qu’en l’occurrence, tant le bon de commande que la facture ne font référence à une cession des droits d’exploitation des oeuvres photographiques et ne précisent la rémunération distincte due pour chaque mode d’exploitation de l’oeuvre au sens de l’article L. l32-31 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

- que la société NICKEL n’est donc jamais devenue propriétaire des droits d’auteur attachés aux oeuvres, mais seulement du support matériel ;

- qu’aucune cession des droits d’auteur sur l’oeuvre n’étant intervenue au profit de la société NICKEL, le photographe ne peut être tenu vis-à-vis de l’agence de publicité d’une quelconque garantie d’éviction ; que la Société PERFECTO, aux droits de laquelle vient Monsieur LANGEL, ne peut être tenue de garantir la libre disponibilité des droits qu’elle n’a jamais cédés ;

- que l’utilisation par la société NICKEL de l’oeuvre s’est donc faite aux risques et périls de cette dernière, qui devait s’assurer qu’une telle utilisation ne portait aucunement atteinte aux droits des tiers et notamment à ceux de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS ;

- que Monsieur LANGEL ne peut être qualifié de contrefacteur, puisqu’il n’a jamais pris l’initiative de la divulgation au public des photographies à des fins commerciales ; que cette divulgation est intervenue du seul chef de la société NICKEL ; que la connaissance que pouvait avoir l’intéressé de la destination exacte des photos constitue une circonstance inopérante ;

- que l’appel en garantie ne repose donc sur aucun fondement ;

- qu’en second lieu, Monsieur LANGEL n’est pas à l’origine du fait générateur ayant entraîné le préjudice allégué par la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS ;

— que dans son acte d’assignation, la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS reproche aux défenderesses d’avoir édité et diffusé des dépliants publicitaires reproduisant la façade de l’immeuble du restaurant, mais également les marques ; qu’ainsi, le préjudice allégué ne résulte pas de la prise de la photographie litigieuse, mais de la divulgation et de la diffusion de la photo à des fins publicitaires ;

- qu’enfin et en dernier lieu, l’appel en garantie présente un caractère manifestement abusif. La procédure a fait l’objet d’une ordonnance de clôture du 21 janvier 2003.

DECISION Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens ; I – SUR LA DEMANDE DE LA SOCIETE RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB DIRIGEE CONTRE LA SOCIETE AUCHAN ET LA SOCIETE NICKEL : Attendu qu’il est constant :

- que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB est propriétaire de l’immeuble situé […] aux Plantes à STRASBOURG, dans le quartier de la Petite France, où elle exploite un restaurant sous l’enseigne « la Maison des Tanneurs » ;

- qu’elle est titulaire de deux marques nominales déposées, régulièrement renouvelées : « RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB » et « LES TANNEURS » ;

- que sur la façade de l’immeuble, elle a fait porter l’inscription suivante : « Maison des Tanneurs Genverstub 1572 Son restaurant Ses Crus du Pays La Maison de la Choucroute »
- qu’en juin 1997, la société AUCHAN FRANCE a confié à la société NICKEL la réalisation d’une campagne de publicité pour annoncer l’ouverture d’un nouveau magasin grande surface à ILLKIRCH, dans la banlieue de STRASBOURG ;

— que la société NICKEL a utilisé pour ce faire un cliché photographique, obtenu auprès de la Société PERFECTO (aux droits de laquelle est venu Monsieur LANGEL), sur lequel apparaît l’immeuble de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB, avec l’inscription sus-visée ; Attendu que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB, qui a uniquement formé appel incident sur le montant des dommages- intérêts qui lui ont été alloués, accepte le jugement en ce que celui-ci a accueilli son action fondée d’une part sur les dispositions de l’article 544 du Code Civil pour atteinte à l’image de l’immeuble dont elle est propriétaire, d’autre part sur les dispositions des articles L.713-2 et L.716-1 du Code de la Propriété Intellectuelle pour atteinte aux marques dont elle est également propriétaire ; Attendu en tout état de cause que, devant la Cour, elle ne fait pas état de faits distincts de ceux mis en avant dans le cadre de la protection de l’image de l’immeuble et de la marque déposée, susceptibles d’ouvrir une action en responsabilité civile spécifique ; Attendu qu’il convient donc d’examiner successivement les deux fondements juridiques de la demande ; 1 – sur la protection de la marque : Attendu que, contrairement à ce que soutient la société NICKEL, l’action en contrefaçon de la marque n’est pas engagée à titre subsidiaire par la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB, mais bien à titre principal ; Attendu qu’aux termes de l’article L.716-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, l’atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur ; que constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L. 713-2, L. 713-3 et L. 713-4 du Code de la Propriété Intellectuelle ; Attendu qu’il ressort des pièces versées aux débats que, dans le cadre de la campagne publicitaire réalisée pour le compte de la société AUCHAN, destinée à préparer l’ouverture d’un nouveau magasin grande surface AUCHAN à ILLKIRCH, la société NICKEL a notamment utilisé les moyens suivants :

- une affiche grand format insérée dans le journal les Dernières Nouvelles d’Alsace du 22 juin 1997, comportant la reproduction photo graphique d’un ensemble déniaisons alsaciennes à colombages, bordant un affluent de l’I11, dans le quartier ancien et réputé de la Petite France, classé au patrimoine de l’UNESCO, avec au premier plan et à titre principal la Maison des Tanneurs, immeuble à l’architecture alsacienne tout à fait remarquable du l6ème siècle, appartenant à la demanderesse et dans lequel celle-ci exploite un restaurant, avec pour légende, en gros caractères : "Bientôt, Auchan vraiment plus proche de vous! » ;

— un dépliant-invitation pour une soirée privée d’ouverture du nouveau magasin, comportant une reproduction photographique cadrée sur la seule Maison des Tanneurs ; Attendu qu’il est constant que les reproductions photographiques sus-visées intégraient l’inscription figurant sur la façade de l’immeuble : « Maison des Tanneurs Gerwerstub 1572 Son restaurant Ses Crus du Pays La Maison de la Choucroute » Attendu ainsi que la marque nominale complexe « RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB », déposée par la société demanderesse et régulièrement renouvelée, se retrouve entièrement dans cette inscription et par conséquent sur les reproductions photographiques litigieuses ; qu’il est indifférent que l’ordre des termes ait été sensiblement modifié ou que d’autres termes à caractère publicitaire (Ses Crus du Pays, La Maison de la Choucroute) aient été ajoutés ; qu’en tout état de cause, ceux-ci n’ont pas pour effet de modifier les éléments essentiels de la marque ; Attendu ensuite que la société AUCHAN et la société NICKEL ne contestent pas que la marque déposée, dans les classes indiquées, couvrait une partie des produits mis en vente dans le nouveau supermarché dont l’ouverture était annoncée par la campagne publicitaire, en particulier les produits d’alimentation ; Attendu ainsi que, si la société NICKEL n’ a pas créé un nouveau signe à travers la reproduction photographique de la façade de l’immeuble, il n’en reste pas moins qu’elle a fait un usage illicite d’une marque régulièrement déposée, à travers la reproduction photographique de la marque d’un tiers, sans l’autorisation de ce dernier, et ce dans le cadre d’une campagne publicitaire annonçant l’ouverture d’un magasin devant distribuer des produits identiques à ceux désignés dans le dépôt de marque ; Attendu que, ce faisant, elle n’a pas porté atteinte au pouvoir distinctif de la marque, puisque, dans la campagne de publicité, la marque a été utilisée de façon claire et non équivoque comme liée à l’immeuble exploité en restaurant par la Maison des Tanneurs ; qu’elle a cependant commis un usage abusif de la marque, dans la mesure où elle a porté atteinte à la notoriété de la marque déposée ; Attendu en conséquence que se trouve établi le comportement fautif tant de l’agence de publicité NICKEL qui a réalisé la campagne publicitaire, que de la société AUCHAN qui l’a initiée ; que leur responsabilité se trouve donc engagée conjointement sur le fondement des articles L.716-1 et L.713-2 du Code de la Propriété Intellectuelle ; Attendu qu’eu égard à la durée de la publicité et à son ampleur, la Cour dispose d’éléments suffisants pour fixer à la somme de 7500 Euros le montant du préjudice moral subi par la société demanderesse par l’atteinte à la notoriété de la marque déposée ; que le

jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a accueilli la demande en paiement de dommages-intérêts pour obtenir la protection de la marque, y compris en ses dispositions relatives à l’interdiction de poursuite de la reproduction sous peine d’astreinte ; qu’il sera par contre réformé en ce qui concerne le montant même des dommages-intérêts alloués à ce titre ; Attendu enfin que les circonstances du litige ne justifient pas qu’une mesure de publicité soit ordonnée ; que le jugement sera également partiellement infirmé sur ce point ; 2 – sur l’article 544 du Code Civil : Attendu que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB, propriété de la Maison des Tanneurs, a fait valoir que l’exploitation commerciale de l’image de son immeuble, sans son autorisation, a porté atteinte à ses prérogatives de propriétaire et lui a occasionné un préjudice ; Attendu en l’occurrence que la société AUCHAN, comme annonceur, et la société NICKEL, comme agence de publicité, ont utilisé à des fins commerciales une photographie comportant en premier plan ou même comme objet exclusif la Maison des Tanneurs, sans qu’elles aient préalablement obtenu l’autorisation du propriétaire ; Attendu en tout état de cause que le carton d’invitation à une soirée privée, qui comportait une reproduction de la Maison des Tanneurs comme objet exclusif, poursuivait lui-même un but commercial, puisqu’adressé notamment aux nombreux fournisseurs la société AUCHAN ; Attendu ainsi que, en omettant de solliciter l’autorisation de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB pour exploiter commercialement l’image de l’immeuble, alors que l’article 544 du Code Civil confère au propriétaire le droit de jouir et disposer de son bien de la manière la plus absolue, les sociétés défenderesses ont effectivement commis une faute de négligence ; Attendu cependant que, pour que leur responsabilité soit engagée, encore faut-il que cette omission ait entraîné un trouble certain au droit d’usage et de jouissance du propriétaire ; Attendu que, contrairement à ce que le tribunal a retenu, il n’est pas justifié que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB ait subi un trouble dans ses droits de propriétaire, à travers la campagne commerciale menée par la société AUCHAN ; Attendu en effet que l’usage d’une image représentant un quartier historique de STRASBOURG, comportant en premier plan ou en sujet exclusif un immeuble ancien, jouissant d’une grande notoriété en raison de son architecture particulièrement typique et remarquable, dans le cadre d’une campagne publicitaire entreprise pour annoncer l’ouverture d’un nouveau magasin grande surface dans la banlieue de STRASBOURG, associé à un slogan destiné à susciter dans l’esprit du public une idée de proximité du

centre ville de STRASBOURG ("Bientôt, Auchan vraiment plus proche de vous! ") n’est pas de nature à dévaloriser l’image de cet immeuble ; Attendu par ailleurs que la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS
-GERWERSTUB ne justifie pas d’une renommée de l’immeuble, dans lequel elle exploite un restaurant, autre que celle liée à l’histoire et à l’architecture de l’immeuble ; Attendu dans ces conditions qu’elle n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait subi un préjudice lié à l’image galvaudée de l’image de l’immeuble à des fins commerciales, étrangères à la renommée de l’établissement ; Attendu en conséquence que le jugement entrepris sera partiellement infirmé en ce qu’il a accueilli la demande de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB sur ce fondement juridique ; 3 – sur les dépens et l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile : Attendu que le résultat de la procédure commande que les dépens de première instance et d’appel de la demande formée par la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB à l’encontre de la société AUCHAN et de la société NICKEL soient supportés pour deux tiers par les défenderesses et pour un tiers par la demanderesse ; Attendu de même que, la demande de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB restant partiellement fondée, il serait inéquitable de lui laisser la charge de ses frais de première instance et d’appel relevant de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile à hauteur de la somme de 3000 Euros ; II – SUR L’APPEL EN GARANTIE FORME PAR LA SOCIETE AUCHAN CONTRE LA SOCIETE NICKEL : Attendu qu’au soutien de son appel qui tend à voir la société AUCHAN déboutée de ses prétentions dirigées à son encontre, la société NICKEL ne fait valoir aucun moyen ; que la Cour ne peut ainsi que confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société NICKEL à garantir la société AUCHAN des condamnations prononcées ; Attendu que la société NICKEL sera condamnée aux dépens d’appel ; III – SUR L’APPEL EN GARANTIE FORME PAR LA SOCIETE NICKEL CONTRE MONSIEUR LANGEL (QUI VIENT AUX DROITS DE L’EURL PERFECTO DISSOUTE) : Attendu que l’agence de publicité NICKEL, qui a été déboutée sur ce point par le tribunal, a demandé que l’agence photographique soit condamnée à la garantir de toute condamnation intervenue à son encontre ;

Attendu qu’elle a fait valoir qu’il appartenait au photographe, qui a toujours prétendu avoir conservé les droits d’exploitation, de fournir à son client des clichés propres à l’usage de la publication à laquelle ceux-ci étaient destinés, et que Monsieur LANGEL a pour le moins manqué à son obligation de prudence et de conseil ; Attendu que Monsieur LANGEL a estimé que ses droits d’auteur attachés à l’oeuvre photographique litigieuse n’ayant jamais été transmis à la société NICKEL par application de l’article L. 132-31 du Code de la Propriété Intellectuelle, celle-ci n’est devenue propriétaire que du support matériel, de sorte qu’il n’est pas tenu de garantir à la société adverse la jouissance paisible de l’oeuvre ; Attendu que, dans le jugement entrepris, le tribunal a débouté la société NICKEL de son appel en garantie, motif pris que Monsieur LANGEL s’était contenté de prendre des clichés photographiques généraux de la Petite France et la Place Stanislas à Nancy pour une rémunération limitée à 8442 francs TTC, sans qu’il puisse être valablement soutenu au vu des pièces versées aux débats qu’il ait transmis d’autres droits que le support matériel des photographies ; Attendu qu’il ressort effectivement des pièces versées aux débats :

- que par un bon de commande du 23 avril 1997, la société NICKEL a commandé à la société PERFECTO « deux prises de vue comprenant honoraires, frais techniques et frais de déplacement » sur la Petite France à STRASBOURG et sur la Place STANISLAS à NANCY, pour un prix de 7000 francs HT ;

- que cette commande a donné lieu à une facture de la société PERFECTO du 27 avril 1997, libellée comme suit : « Concerne AUCHAN Bon de commande : 970414. Honoraires 6000 francs HT Frais Techniques 1000 francs HT Total HT 7000 francs HT TVA 20, 60% 1442francs Total TTC 8442 francs TTC » Attendu qu’aux termes de l’article L. 132-31 du Code de la Propriété Intellectuelle, dans le cas d’une oeuvre de commande utilisée pour la publicité, le contrat entre le producteur et l’auteur entraîne cession au producteur des droits d’exploitation de l’oeuvre, dès lors que ce contrat précise la rémunération distincte due pour chaque mode d’exploitation de l’oeuvre, en fonction notamment de la zone géographique, de la durée d’exploitation, de l’importance du tirage et de la nature du support ; Attendu en l’occurrence que les documents versés aux débats ne donnent aucune indication quant à la rémunération due pour une exploitation des clichés photographiques ;

Attendu qu’il apparaît en outre que Monsieur LANGEL n’a été rémunéré que de façon très modique, pour une simple prise de vues, alors que le texte sus-visé prévoit, en cas de cession des droits d’exploitation, une rémunération proportionnée en fonction de l’étendue de l’utilisation de l’oeuvre ; qu’ainsi, dans l’hypothèse d’une cession, l’exploitation du cliché dans le cadre d’une campagne publicitaire de grande ampleur, même limitée dans le temps, devait permettre au photographe de percevoir une rémunération bien supérieure à celle obtenue ; Attendu que la société NICKEL, qui se contente d’invoquer à son profit les déclarations de Monsieur LANGEL relatives à l’absence de cession des droits d’exploitation, et qui ne conteste pas que le contrat passé entre eux ne répondait pas aux exigences de l’article L. 132-31 du Code de la Propriété Intellectuelle sur la cession de tels droits, ne peut de bonne foi soutenir qu’il appartenait au photographe de fournir à son client des clichés propres à l’usage de la publication à laquelle ceux-ci étaient destinés ; qu’en tout état de cause, elle n’est pas fondée à se prévaloir d’un contrat de commande illicite pour obtenir la condamnation de Monsieur LANGEL à la garantir de toute condamnation intervenue à son encontre ; Attendu en conséquence qu’il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société NICKEL de son appel en garantie dirigé contre le photographe ; Attendu par contre que, le caractère abusif de cet appel en garantie n’étant pas établi, Monsieur LANGEL sera débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts ; Attendu toutefois qu’il serait inéquitable de laisser à Monsieur LANGEL la charge de ses frais d’appel relevant de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile à hauteur de la somme de 2000 Euros ; PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, Constate que ni la recevabilité ni la régularité formelle des appels ne sont contestées Au fond : Réformant le jugement entrepris sur la demande de la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB dirigée contre la société AUCHAN et la société NICKEL, et statuant à nouveau, Condamne in solidum la société AUCHAN et la société NICKEL à payer à la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB une somme de 7500 Euros (SEPT MILLE CINQ CENTS EUROS) à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi en raison de l’atteinte portée à la notoriété de la marque déposée, augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris ;

Déboute la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB du surplus de sa demande en paiement de dommages-intérêts ; Infirmant en outre partiellement le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la publication dans deux journaux au choix de la société demanderesse, et statuant à nouveau sur ce point, Déboute la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS – GERWERSTUB de sa demande de publication du jugement ; Confirme par contre le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’interdiction de poursuite de la reproduction sous peine d’astreinte ; Dit que les dépens de première instance et d’appel seront supportés pour deux tiers in solidum par la société AUCHAN et la société NICKEL, et pour un tiers par la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB ; Condamne in solidum la société AUCHAN et la société NICKEL à payer à la société RESTAURANT DE LA MAISON DES TANNEURS -GERWERSTUB une somme de 3000 Euros (TROIS MILLE EUROS) au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Confirme pour le surplus le jugement entrepris ; Condamne la société NICKEL aux dépens de l’appel en garantie formé à son encontre par la société AUCHAN ; Condamne la société NICKEL aux dépens de l’appel en garantie formé par elle à rencontre de Monsieur LANGEL ; Déboute toutefois Monsieur LANGEL de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne la société NICKEL à payer à Monsieur LANGEL une somme de 2000 Euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.